臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第162號
上 訴 人 臺灣基隆地方檢察署檢察官
被 告 許哲嘉
上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣基隆地方法院107年度訴
字第348號，中華民國107年11月23日第一審判決（起訴案號：臺
灣基隆地方檢察署106 年度偵字第4213號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
原判決撤銷。
許哲嘉犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年貳月。又犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年貳月。應執行有期徒刑壹年肆月。
事 實
一、許哲嘉因貪圖小利，於民國106 年1 月間加入許中陽（檢察 官另案偵辦）所屬詐騙集團（尚無證據證明該集團有未滿18 歲之人），由許哲嘉擔任提領被害人被詐騙款項之車手，並 約定以所提領金額之0.75% 為報酬。許哲嘉、許中陽及所屬 詐騙集團成員，共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上 共同詐欺取財及違法由自動付款設備取得他人財物之犯意聯 絡，分別為以下之犯行：
㈠於106 年1 月13日下午2 時許，詐欺集團成員以LINE通訊軟 體向游馥瑋佯稱為其學生王承先之家長，需錢應急商借款項 云云，使游馥瑋陷於錯誤，遂於同日下午2 時6 分許，匯款 新臺幣（下同）3 萬元至詐欺集團成員以不詳方式取得之鄭 商生申請之臺灣銀行帳號000000000000號帳戶內，再由許哲 嘉持許中陽交付之工作機、前揭臺灣銀行帳戶提款卡，依工 作機指示，於同日下午2 時16分許，在基隆市○○區○○路 000 號全家便利超商自動櫃員機，由許哲嘉持提款卡插入屬 自動付款設備之自動櫃員機，並輸入密碼，使自動櫃員機辨 識系統誤判許哲嘉係有權提款之人，而以此不正方法接續2 次自帳戶內共提款3 萬元，而詐欺取財得手，再於同日晚間 10時至11時許，至臺北市南港區中視公園將款項交給許中陽 。
㈡於106 年1 月13日下午2 時許，詐欺集團成員以LINE通訊軟 體向劉源宏佯稱為其友人陳清志，需錢應急商借款項云云， 致劉源宏陷於錯誤，遂於同日下午2 時12分許，匯款3 萬元
至上開臺灣銀行帳戶內，再由許哲嘉持許中陽交付之工作機 、前揭提款卡，依工作機指示，於同日下午2 時16分許，在 基隆市○○區○○路000 號全家便利超商自動櫃員機，由許 哲嘉持前揭提款卡插入屬自動付款設備之自動櫃員機，並輸 入密碼，使自動櫃員機辨識系統誤判許哲嘉係有權提款之人 ，而以此不正方法接續2 次自臺灣銀行帳戶內共提款3 萬元 ，而詐欺取財得手，再於同日晚間10時至11時許，至臺北市 南港區中視公園將款項交給許中陽。
嗣游馥瑋、劉源宏查覺遭詐騙而報警處理，經警調閱監視器 錄影畫面，循線追查而查悉上情。
二、案經劉源宏訴由基隆市警察局第四分局移送臺灣基隆地方檢 察署檢察官偵查後起訴。
理 由
壹、認定事實所憑證據及理由
上揭事實，業據被告許哲嘉於警詢、偵查、原審及本院審理 中坦承不諱（106 偵4213卷第3 至4 頁、第37至38頁、原審 卷第71頁、第133 頁），且就事實㈠有證人即被害人游馥瑋 之證述（106 偵4213卷第10至11頁）、全家便利超商內領取 款項之監視器錄影畫面擷圖（106 偵4213卷第5 頁）、臺灣 銀行營業部106 年6 月13日函暨檢附之開戶人基本資料暨交 易明細表（106 偵4213卷第13至15頁）在卷可參；事實㈡有 證人即告訴人劉源宏之證述( 106 偵4213卷第12頁正反面) 、全家便利超商內領取款項之監視器錄影畫面擷圖（106 偵 4213卷第5 頁）、臺灣銀行營業部106 年6 月13日函暨檢附 之開戶人基本資料暨交易明細表（106 偵4213卷第13至15頁 ）附卷可稽，被告自白核與事證相符，犯行洵堪認定，應依 法論科。
貳、論罪
一、核被告就事實一㈠、㈡所為，均係犯刑法第339 條之4 第1 項第2 款之三人以上共同詐欺取財罪、同法第339 條之2 第 1 項之非法由自動付款設備取財罪。按共同正犯因相互間利 用他方之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則 ，共同正犯應對所參與犯罪之全部事實負責，且共同正犯之 意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡 者，亦包括在內（最高法院77年台上字第2135號判例、100 年度台上字第692 號、第599 號判決意旨參照）。查被告所 屬詐欺集團，係以假冒親友身分向被害人游馥瑋、劉源宏詐 財牟利，被告參與提領款項工作，與詐欺集團之其他成員間 彼此分工，被告雖未參與撥打電話詐騙被害人，與詐欺集團 其他成員間亦或互不相識，惟其應知悉該詐欺集團成員中，
另有負責實施詐騙之人，足認其係在合同意思範圍內，各自 分擔犯罪行為之一部，並相互利用他人之行為，以達遂行犯 罪之目的。是被告本件犯行與許中陽及詐騙集團成員有犯意 聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
二、查被告就事實一㈠、㈡所示犯行，雖各為2 次取款行為（參 見106 偵4213卷第15頁之存摺存款歷史明細批次查詢），然 主觀上顯均係基於一個行為決意分別所為，持續分別侵害同 一被害人之同一財產法益，各次行為之獨立性極為薄弱，依 一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，應視為 數個舉動之接續施行，為包括之一行為予以評價，均屬接續 犯。又被告與其他詐騙集團成員就本件所為三人以上共同施 行詐騙及非法由自動付款設備取財，旨在分別詐得被害人游 馥瑋、劉源宏之金融帳戶內款項，係分別在同一犯罪決意及 預定計畫下所為，因果歷程並未中斷，應僅認係一個犯罪行 為。是被告與其他詐騙集團成員係以一行為犯三人以上共同 詐欺取財罪及非法由自動付款設備取財罪，以一行為觸犯數 罪名，為想像競合犯，依刑法第55條之規定，均應從一重論 以三人以上共同詐欺取財罪處斷。又被告所犯2 罪犯意各別 ，行為互殊，應予分論併罰。
參、撤銷原判決理由
原審認被告犯行事證明確因予論罪科刑，固非無見，惟查：一、按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上 足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重 者，始有其適用（最高法院51年台上字第899 號判例意旨參 照）。查被告有類似本件參與詐騙集團犯行，分別經臺灣臺 北地方法院107 年度訴字第65號判決成立加重詐欺罪六罪， 各處有期徒刑1 年1 月至1 年8 月不等；另經臺灣士林地方 法院106 年度審訴字第692 號判決成立加重詐欺罪七罪，各 處有期徒1 年至1 年2 月不等( 其中一罪為未遂犯，處有期 徒刑6 月），是本件並非偶犯，難認被告之犯行客觀上足以 引起一般同情，是檢察官上訴意旨認原審適用刑法59條酌減 其刑不當為有理由。
二、本件原審以被告業已與被害人成立調解，調解金額超出其犯 罪所得，而認若沒收被告之犯罪所得有過苛之虞，不予宣告 沒收，此部分論述尚有未洽（理由詳如後述）。肆、量刑
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思以正當管道獲取財 物，加入詐欺集團向被害人游馥瑋、劉源宏詐騙財物，致被 害人游馥瑋、劉源宏受有損失，所生危害非輕，又被告雖與 2 人達成和解，然並未履行賠償；惟慮及被告坦承犯行之犯
後態度，兼衡被告自述父母離異、父親在監、工作不固定等 家庭狀況暨其之犯罪動機、目的、手段，所犯罪名相同、時 間相近，應避免重複評價其惡性，爰定如主文第2 項所示之 刑，暨定應執行之刑。
伍、沒收
按共同犯罪行為人之組織分工及不法所得，未必相同，其所 得之沒收，應就各人分得之數為之，亦即依各共犯實際犯罪 利得分別宣告沒收（最高法院104年8月11日第13次刑事庭會 議決議參照）。惟據被告供稱：伊取得被害人游馥瑋、劉源 宏遭詐騙之款項後，即將款項轉交給共同正犯許中陽，約定 報酬是提領金額的0.75% 計算，以月結方式領取報酬，因為 許中陽捲款潛逃，所以尚未實際取得報酬等語（見106 偵42 13卷第3 頁反面至第4 頁、第38頁；原審卷第72頁），是本 件尚乏證據足認被告業已取得犯罪所得，故不予宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官林婉儀提起公訴，檢察官張長樹提起上訴，檢察官董怡臻到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 5 月 29 日
刑事第八庭 審判長法 官 陳世宗
法 官 吳勇毅
法 官 呂寧莉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 賴資旻
中 華 民 國 108 年 5 月 29 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第339條之4 第1 項第2 款
犯第 339 條詐欺罪而有下列情形之一者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 1 百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具， 對公眾散布而犯之。
中華民國刑法第339條之2 第1項
（違法由自動付款設備取得他人之物之處罰）
意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由自動付款設備取
得他人之物者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 30 萬元以下罰金。