臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第1301號
上 訴 人
即 被 告 謝俊儒
指定辯護人 本院公設辯護人王永炫
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新竹地
方法院107 年度訴字第201 號，中華民國108 年1 月22日第一審
判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署107 年度偵緝字第102 號
、第103 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
謝俊儒共同犯製造第二級毒品罪，處有期徒刑肆年陸月。扣案之附表編號四至六、八至十三、十五所示之物均沒收銷燬之；又扣案之附表編號一至三、七、十三之一、十四、十六至五十二、五十六至五十九、六十一、六十三、六十五、七十一、七十二所示之物均沒收之。
事 實
一、謝俊儒與謝宇軒（業經原審判決確定）為父子關係，明知大 麻種子為毒品危害防制條例第14條第4 項所規定禁止持有之 物品，依法不得持有之，竟為供栽種大麻，而基於持有大麻 種子之犯意聯絡，於民國105 年11月28日至106 年5 月2 日 ，先後多次由謝俊儒以電腦相關設備連接網際網路在網址為 「http://stealthyseeds.com /」之海外網路購物平台「隱 身種子（Stealthy Seeds）」，經謝宇軒翻譯該網站之文字 後，而由謝俊儒陸續在該網站訂購大麻種子計約300 顆，並 由謝宇軒分別以比特幣透過幣託公司註冊之電子錢包付款， 再由該網站之賣家利用不知情之郵遞人員以國際郵寄包裹之 方式，將所販售之上開大麻種子寄送至其二人位於桃園市○ ○區○○路0 段000 巷00號之住處（原審判決誤載為新竹縣 ○○鎮○○路0 段000 巷000 號之租屋處，應予更正），而 由其二人收受上開大麻種子而持有之，迨謝俊儒與謝宇軒取 得上開大麻種子後，明知大麻為毒品危害防制條例第2 條第 2 項第2 款所規定之第二級毒品，依法不得為製造毒品之用 而栽種、製造及持有之，竟基於製造第二級毒品大麻之犯意 聯絡，自106 年5 月10日（起訴書及原審判決誤載為105 年 11月28日，應予更正）起至106 年6 月30日為警查獲時止， 在謝俊儒借用「李家棟」名義所承租之新竹縣○○鎮○○路 0 段000 巷000 號透天厝（以下稱租屋處），使用紫外線燈 具、肥料、成長液、溫濕度計、培養土、除濕機、生長海綿
，以及謝宇軒自亞馬遜（AMAZON）網站上購入而搬運至上開 租屋處之碳濾心及風扇組等設備，以播種盆栽之土耕方式栽 種大麻，並將生長完成之大麻活株以自然風乾或用風扇、烤 箱等乾燥設備加以乾燥之方式製成捲煙，或將大麻葉拔除放 入玻璃罐內保存，加工成為易於施用之狀態而製造之。迨於 106 年6 月30日19時59分許，經警報請臺灣新竹地方檢察署 檢察官指揮而至上開租屋處執行搜索，當場扣得附表編號3 至72所示之物，並於106 年7 月3 日拘提謝宇軒到案，而自 其身上扣得附表編號1 、2 所示之物，始悉上情。二、案經臺灣新竹地方檢察署檢察官指揮內政部警政署刑事警察 局及保安警察第三總隊第一大隊偵查後追加起訴。 理 由
一、證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事 人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳 述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得 為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有 前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分 別定有明文。查本判決下列所引用之各該被告以外之人所為 審判外之陳述以及其他書面陳述，雖屬傳聞證據，惟當事人 及其指定辯護人於本院審理程序中均表示無意見而未爭執其 證據能力（見本院卷第145 至149 頁），且迄至言詞辯論終 結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況 ，尚無違法不當之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依 刑事訴訟法第159 條之5 規定，認前揭證據資料均有證據能 力；至於其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據（詳後述 ），依卷內現存事證，亦查無違背法定程序取得之情形，依 刑事訴訟法第158 條之4 所揭櫫之意旨，應認具有證據能力 。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
前揭犯罪事實，業據上訴人即被告謝俊儒於警詢、偵查、原 審及本院審理中坦承不諱（見臺灣新竹地方檢察署107 年度 偵緝字第103 號卷【以下稱偵緝103 卷】第29至32頁，臺灣 新竹地方檢察署107 年度偵緝字第102 號卷【以下稱偵緝10 2 卷】第10至12頁，臺灣新竹地方法院107 年度訴字第201 號卷【以下稱原審201 卷】第64頁，臺灣新竹地方法院106 年度訴字第804 號卷【以下稱原審804 卷】第115 頁，本院
卷第157 頁），核與證人即同案被告謝宇軒於警詢、偵查及 原審審理中供述之情節相符（見臺灣新竹地方檢察署106 年 度他字第2077號卷【以下稱他2007卷】第8 至12頁，臺灣新 竹地方檢察署106 年度偵字第6643號卷【以下稱偵6643卷】 第4 至13頁、38至47、77至78、190 至192 頁，臺灣新竹地 方法院106 年度聲羈字第123 號卷第8 至11頁，臺灣新竹地 方法院106 年度偵聲字第135 號卷第12至15頁，原審804 卷 第49至54、83至95、107 至134 頁），且經證人即精英物業 公司負責人楊駿懿於警詢及偵查中證述在卷（見他2077卷第 17至19頁，偵6643卷第73至75頁），並有內政部警政署刑事 警察局106 年6 月30日、106 年7 月1 日偵查報告、隱身種 子（Stealthy Seeds）網頁擷圖、泓科科技股份有限公司回 覆資料（比特幣交易）、房屋租賃契約書、李家棟身分證正 反面影本、監視器錄影擷圖、新竹縣○○鎮○○路0 段000 巷000 號之外觀照片、門號0000000000號iPhone行動電話之 畫面翻拍照片、車輛詳細資料報表（車號0000-00 號自用小 客車）、內政部警政署保安警察第三總隊106 年6 月30日搜 索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單、扣押物品收 據、扣押物品照片、門號0000000000號於106 年4 月12日至 106 年6 月10日上網歷程紀錄（以上見他2077卷第2 至7 、 13至15、20至25、28至31、45至47、55、58至61、70至96、 113 至116 頁）、門號0000000000號於106 年5 月12日、13 日、26日上網歷程紀錄、刑案現場圖（草圖）、監視器錄影 擷圖、門號0000000000號於106 年4 月12日至106 年6 月10 日通聯記錄、新竹縣政府警察局新埔分局106 年9 月29日函 及所檢送新竹縣政府警察局新埔分局刑案現場勘察報告、現 場照片（106 年7 月1 日拍攝）、證物清單、刑事案件證物 採驗紀錄表、內政部警政署刑事警察局106 年8 月10日刑紋 字第1060070776號鑑定書、內政部警政署保安警察第三總隊 第一大隊106 年10月19日保三壹警刑字第1060008307號函及 所檢送內政部警政署刑事警察局106 年10月5 日刑紋字第00 00000000號鑑定書、門號0000000000號雙向通聯與基地台位 址紀錄、內政部警政署刑事警察局106 年10月26日刑鑑字第 1060500734號函及所檢送刑事警察局刑案現場勘查報告、刑 案現場示意圖、現場照片、證物清單（以上見他6643卷第14 、55至56、79至82之1 、144 至174 、176 至184 、186 至 187 、201 至205 、210 至215 、218 至307 頁）、現場照 片（見臺灣新竹地方檢察署106 年度偵字第9024號卷【以下 稱偵9024卷】第88至94頁）在卷可稽，復有如事實欄所示之 扣案物品可資佐證；又扣案之植株259 株，經檢視葉片外觀
均具大麻特徵，並經取樣檢驗之結果，均含第二級毒品大麻 成分，另扣案之菸草10包及菸捲1 支，經檢驗之結果，均檢 出第二級毒品大麻成分，此有法務部調查局濫用藥物實驗室 106 年10月31日調科壹字第10623026060 號鑑定書（見偵66 43卷第207 頁）附卷可參，足徵被告之上開自白與事實相符 ，應堪採信。又起訴書及原審判決雖認被告係自105 年11月 28日起至106 年6 月30日為警查獲時止在上開租屋處製造大 麻，然依卷附之房屋租賃契約書所載，上開租屋處係以「李 家棟」名義自106 年5 月10日起承租，且被告於偵查中亦供 稱：開始在上開租屋處製造大麻之日期應以租約之日期為準 等語（見偵緝103 卷第34頁），足見起訴書及原審判決關於 此部分犯罪時間之記載，顯有誤認；另原審判決認定上開大 麻種子之寄送地址為上開租屋處，然上開大麻種子之寄送地 址為桃園市○○區○○路0 段000 巷00號，業經被告及同案 被告謝宇軒於偵查中供明在卷（見偵緝103 卷第34頁，偵66 43卷第39頁），足見原審所為此部分之事實認定，亦有違誤 ，均應予更正，附此敘明。本件事證明確，被告犯行洵堪認 定，應予依法論科。
三、論罪：
㈠按大麻係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第 二級毒品，而依毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款規定 ，第二級毒品係指罌粟、古柯、大麻、安非他命、配西汀、 潘他唑新及其附表二所列之相類製品而言，並未包括大麻種 子，是大麻種子固非屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，然依毒品危害防制條例第14條第4 項 之規定，仍不得持有之。次按，大麻屬於毒品危害防制條例 第2 條列管之第二級毒品，同條例第4 條第2 項、第12條第 2 項就製造第二級毒品，及意圖供製造毒品之用，而栽種大 麻等行為，分別設其處罰規定；栽種大麻而製造成第二級毒 品，其栽種之前階段行為，應為後之製造毒品行為所吸收。 大麻之栽種，指將大麻種子置入栽植環境（如土壤）中栽培 、養植之，迄於將整株大麻拔出於栽植環境之前，均屬於栽 種行為，故條文所指之栽種大麻，應係指栽種大麻植株之謂 。而製造大麻等毒品，係將長成（熟成）之大麻植株拔出於 栽植環境，使之成為具有特定功效之成品。大麻植株可製造 之毒品計有第二級毒品附表二之第24項大麻、第25項大麻脂 、第26項大麻浸膏、第27項大麻酊、第155 項四氫大麻酚等 毒品。其中大麻脂、大麻浸膏、大麻酊等毒品固均需經泡製 、浸溶、過濾等步驟始可取得，需某些特殊器具，亦需某種 程度之技術；四氫大麻酚並需較高技術層次之化學萃取分離
步驟始可取得；然大麻毒品則可直接摘取植株上之葉及嫩莖 乾燥而得。大麻植株既係製造毒品之原料，而大麻毒品之獲 得方法，又可直接摘取植株上之葉及嫩莖乾燥而得，從而大 麻植株摘葉曬乾或烤乾，乃目前大麻毒品使用者較為普遍之 處理程序，並無須使用特別之工具或設備。故直接摘取大麻 植株上之葉及嫩莖乾燥而成，自屬製造大麻毒品方法之一（ 最高法院98年度台上字第5663號、95年度台上字第3579號判 決意旨參照）。易言之，毒品危害防制條例第4條製造毒品 罪之「製造」，係指就原料、元素予以加工，使成具有特定 功效之成品者而言，除將非屬毒品之原料加以化合而成毒品 外，尚包括將原含有毒品物質之物，予以加工改製成適合施 用之毒品情形在內。毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款 所列之第二級毒品大麻，係指長成之大麻植株之花、葉、嫩 莖，經乾燥後適合於施用之製品而言，故對大麻植株之花、 葉、嫩莖，以人工方式予以摘取、蒐集、清理後，再利用人 為、天然力或機器設備等方法，以風乾、陰乾、曝曬或烘乾 等方式，使之乾燥，亦即以人為方式加工施以助力，使之達 於易於施用之程度，自屬製造大麻毒品之行為（最高法院10 2 年度台上字第2465號判決意旨參照）。
㈡查本案被告係將其栽種成大麻植株之大麻花、葉以剪刀剪下 ，並以大麻花、葉倒掛於繩子上或平鋪之自然風乾方式使之 乾燥，並置放於玻璃罐中保存等情，業據被告於原審審理時 供承在卷（見原審201 卷第65頁），並有現場照片附卷可佐 （見偵9024號卷第91至94頁），觀諸被告於原審審理中自陳 上開收成之大麻已可施用等語（見原審201 卷第65頁），足 見被告以人為方式加工施以助力，業使大麻花、葉乾燥成為 易於施用之程度，則被告如事實欄所示之行為，自屬製造第 二級毒品大麻之行為，是其上開所為，係犯毒品危害防制條 例第4 條第2 項之製造第二級毒品罪。又被告於栽種大麻前 持有大麻種子、意圖製造毒品而栽種大麻之低度行為，均為 製造第二級毒品大麻之高度行為所吸收，且製造後單純持有 第二級毒品大麻之低度行為，為製造第二級毒品大麻行為之 當然結果，自均不另論罪。又被告於事實欄所載之期間先後 多次取得大麻種子而持有、意圖製造毒品而栽種大麻及製造 第二級毒品大麻之行為，均係基於同一犯意下所為接續行為 ，各行為間之獨立性極為薄弱，依一般社會健全概念，在時 間差距上難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之 接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，均應論 以接續犯一罪。又被告與同案被告謝宇軒間就上開製造第二 級毒品大麻犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
㈢又犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪，於偵查及審判 中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定 有明文；而毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，係為鼓 勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資 源而設，故此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或 主要部分為肯定供述之意，最高法院103 年度台上字第3091 號判決要旨可資參照；查被告就上開製造第二級毒品犯行之 全部犯罪事實，於偵查、原審及本院審理中均為肯定之供述 而自白其犯行，有卷附之各該筆錄可憑，是其所涉前開製造 第二級毒品犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規 定，減輕其刑。另刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯 罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認 為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。 此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法 定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑 後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用 法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即 使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59 條規定酌量減輕其刑（最高法院100 年度台上字第744 號判 決意旨參照）。查被告所為本件製造第二級毒品之犯行，已 適用毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，業如前 述，而經減輕後最低刑度得減至有期徒刑3 年6 月，衡以其 所犯之製造第二級毒品罪，其法定刑為七年以上有期徒刑， 且製造毒品犯行，對於毒品施用來源之提供大有助益，非僅 多數人之生命、身體將受其侵害，亦影響社會秩序及國家法 益甚鉅，觀諸被告於本案為警查獲前之105 年11月25日即與 其子謝凱倫因涉犯意圖供製造毒品之用而栽種大麻犯行遭警 查緝，業經被告及同案被告謝宇軒於偵查中供明在卷（見他 2077卷第9 頁），復與其子即同案被告謝宇軒涉犯本案製造 第二級毒品大麻犯行，實難認屬情節輕微，是在客觀上顯不 足以引起一般人同情，而難認其犯罪之情狀顯可憫恕，審酌 其所涉上開製造第二級毒品，業依前開減輕事由予以減輕其 刑，參以被告僅因經濟困窘，即無視法令禁制而為本案製造 第二級毒品犯行，在客觀上顯不足以引起一般人同情，而難 認其犯罪之情狀顯可憫恕，是本案於依前開事由減輕其刑後 ，逕科以最輕刑度，並無過重之處，故被告前開製造第二級 毒品之犯行，尚無刑法第59條適用之餘地。
四、不另為無罪之諭知：
㈠公訴意旨另以：被告謝俊儒與其子即同案被告謝宇軒（業經 原審判決確定）均明知大麻係毒品危害防制條例第2 條第2
項第2 款所列之第二級毒品，不得非法製造、持有，而大麻 種子雖非第二級毒品，惟係毒品危害防制條例禁止意圖供栽 種之用而運輸之物品，亦係行政院依懲治走私條例第2 條第 3 項授權公告之「管制物品管制品項及管制方式」第1 項第 3 款所列之管制進出口物品，不得私運進口，竟共同基於意 圖供栽種之用而運輸大麻種子及私運管制物品大麻種子進口 之犯意聯絡，於民國105 年11月28日下午10時57分許，由同 案被告謝宇軒在海外網路購物平台「隱身種子（Stealthy S eeds）」網站，以新臺幣（下同）3 萬5,000 元之價格（內 含運費約8 英鎊）轉為比特幣（約1.405 單位比特幣），透 過幣託公司註冊之電子錢包付款，在該網站訂購大麻種子約 300 顆（每顆約150 至200 元），「隱身種子」網站成員遂 將上開大麻種子交由不知情之快遞人員以航空快遞貨運方式 運送至被告與同案被告謝宇軒桃園市中壢區之住處，以此方 式將上開管制物品大麻種子自英國私運進口輸入臺灣地區， 因認被告上開行為涉犯毒品危害防制條例第13條第2 項之意 圖供栽種之用而運輸大麻種子罪及懲治走私條例第2 條第1 項之私運管制物品進口罪嫌。
㈡按販賣毒品行為，其買、賣雙方為對向關係，於賣方將毒品 交付給買方時，為販賣既遂，兩者之間為對向犯，非共同正 犯。倘係國際間之買賣，且涉及運輸行為時，如由買方前往 國外購得毒品後運輸入境，該運輸行為係販賣既遂後買方之 行為，賣方並非運輸毒品罪之共同正犯；反之，若是賣方將 毒品從國外運輸至國內，出售給買方，則該運輸行為係賣方 於交付毒品前之行為，買方亦非運輸毒品罪之共同正犯，蓋 共同正犯以犯意之聯絡及行為分擔為要件，而販賣毒品行為 ，賣方於交付毒品前之運輸行為，既係賣方履行其販賣行為 之一部分，難認買方於收受毒品前，亦有共同運輸毒品之犯 意聯絡。至於刑事處罰販賣毒品行為，其目的在於遏止毒品 之有償擴散行為，是賣方將毒品交付給買方時，毒品既已擴 散，對社會造成危害之結果，即為販賣既遂，價金是否支付 自不影響其犯罪既遂（最高法院100 年度台上字第5923號、 98年度台上字第711 號判決意旨可資參照）。準此，於賣方 出售買方而將毒品從國外運輸至國內情況，縱令賣方履約交 付涉及國際運輸，然毒品買賣雙方既為對向關係，意思乃對 立性之合致，非平行性之一致，當無從認買方有與對向賣方 運輸毒品罪或私運管制物品進口罪之犯意聯絡，是該運輸舉 措僅係賣方履約交付毒品前之行為，買方非可與賣方構成運 輸毒品罪或私運管制物品進口罪之共同正犯。
㈢查本案依檢察官所起訴之上開犯罪事實以觀，被告係透過海
外網際網路方式購買大麻種子之買受者，雖被告由其購買大 麻種子之通路、賣方發貨之方式可知其購入之大麻種子將自 國外運送至臺灣，惟將大麻種子由國外運送至臺灣之行為， 本即為利用網際網路販賣大麻種子之賣方為履行交付義務（ 即買賣標的物）之行為，縱此交付義務須被告提供收件人名 稱及地址以完成國際運送，仍難變更係屬販賣構成要件行為 之本質，而賣方以國際郵遞方式交予被告收受，其運輸行為 係屬賣方在交付前之行為，自難認係有意思平行性一致之共 同正犯犯意聯絡，況所謂運輸係指搬運輸送而言，被告既僅 提供收件人名稱及收件地址予賣方，並非將大麻種子以國際 郵遞方式利用郵寄人員搬運輸送之賣方，自未為實際運輸行 為，而僅為受領以完成交易之協力行為，且該等提供收件人 名稱及收件地址予賣方之行為，依一般社會通念，亦難認渠 等有互相利用彼此分工而完成運輸行為之犯意聯絡，自難僅 以被告提供收件資料之行為遽認其為運輸或私運大麻種子之 共同正犯；況依卷內現存事證，固能證明被告意圖供栽種之 用，而自該網站訂購大麻種子，並收受來自該網站販賣大麻 種子之賣方以國際郵遞方式所寄達之大麻種子，然本案既查 無被告除提供收件資料外，尚有其他「運輸」、「私運」大 麻種子進入臺灣之構成要件行為，揆諸前揭之說明，自難以 前開意圖供栽種之用而運輸大麻種子及私運管制物品進口罪 名相繩，本應就此部分犯行為無罪之諭知，惟此部分事實與 前開論罪科刑之持有大麻種子部分，有高低度行為之實質上 一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
五、沒收：
㈠毒品危害防制條例第18條第1 項規定：「查獲之第一、二級 毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯 罪行為人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製 造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷 燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬」；又 毒品危害防制條例第19條第1 項、第2 項規定為「犯第4 條 至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者 ，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之 」、「犯第4 條之罪所使用之水、陸、空交通工具，沒收之 」，是關於本案所查扣之第二級毒品大麻、供製造第二級毒 品大麻所用之物、意圖供製造而栽種第二級毒品大麻所用之 物，自應優先適用修正後毒品危害防制條例第18條第1 項前 段及第19條第1 項之規定，合先敘明。
㈡扣案之附表編號1 、2 所示之行動電話，係被告及同案被告 謝宇軒用於聯繫本件栽種第二級毒品大麻事宜所用之物，業
據同案被告謝宇軒供述在卷（見他2077卷第9 至10頁、偵66 43卷第5 至10、191 至192 頁），而扣案之附表編號16至52 、56至59、61、63、65、71、72所示之物，係被告用以栽種 大麻所用，業經被告供明在卷（見原審201 卷第66至68頁） ，自屬意圖供製造而栽種第二級毒品大麻所用之物，不問屬 於犯罪行為人與否，均應依毒品危害防制條例第19條第1 項 之規定宣告沒收之。又大麻之種子、幼苗或植株，縱含有第 二級毒品大麻之成分，如未經加工製造成易於施用之製品， 應僅屬製造第二級毒品大麻之原料而已，尚難認係第二級毒 品（最高法院99年度台上字第2048號判決意旨可資參照）， 是扣案之附表編號3 所示之大麻植株，經檢視葉片外觀均具 大麻特徵，隨機抽樣19株檢驗均含第二級第24項毒品大麻成 分，因與附表編號7 所示之大麻莖及編號13-1、14所示之大 麻植株殘根，均未經加工製造成易於施用之製品，而屬製造 第二級毒品大麻之原料，爰依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收之。
㈢扣案之附表編號4 至6 、8 至13、15所示之物，經送檢驗之 結果，均含有第二級毒品大麻成分，已如前述，且盛裝上開 毒品之包裝袋、塑膠罐、曬衣網，以現今所採行之鑑驗方式 ，其上仍會殘留微量毒品，無法將之完全析離，應整體視為 查獲之第二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均應依毒品 危害防制條例第18條第1 項前段之規定諭知沒收銷燬之，至 於鑑驗中所費失之毒品，既已滅失，爰不再諭知沒收銷燬。 另附表編號53至55、60所示之物，為被告製造毒品期間日常 消費所遺留之物，附表編號62、64為被告承租上開房屋時房 東所遺留之物，附表編號66至70為被告私人使用之物，業據 被告於原審審理時供述在卷（見原審201 卷第66至68頁，原 審804 卷第126 頁），是依卷存事證，尚無從認定係供本案 犯行所用，且均非違禁物，揆諸前揭之說明，自無於本案宣 告沒收之餘地。
六、撤銷改判理由及科刑審酌事項：
㈠原審認被告前開犯行事證明確而予論罪科刑，固非無見，然 被告前開自海外網路購物平台購買大麻種子，並由英國寄送 至國內而收受之行為，尚難以意圖供栽種之用而運輸大麻種 子及私運管制物品進口罪名相繩，業經本院說明如前，是原 審遽以上開罪名論處而未就此部分犯行不另為無罪之諭知， 尚有未洽；又原審關於開始在上開租屋處製造大麻之時間及 上開大麻種子之寄送地址等節所為之事實認定，核與卷內現 存事證不符，容有違誤，亦經本院認定如前；又被告上訴意 旨主張原審量刑過重云云，然量刑輕重，屬為裁判之法院得
依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並斟 酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內酌量科刑，而未 逾越法定刑度或有濫用權限情事，自不得任意指為違法，況 原審於量刑時顯已依行為人之責任為基礎，綜合審酌被告之 多次前科、犯後坦承之態度、犯罪所生之危害等刑法第57條 所定之各款事項，而為宣告刑之裁量，其量定之刑罰，客觀 上並未逾越法定刑度或濫用其裁量權限，核屬法院量刑職權 之適法行使，亦難認有何不當，且被告所涉前開製造第二級 毒品犯行，並無刑法第59條之適用，亦經本院說明如前，被 告執此提起本件上訴，雖無理由，惟原判決既有前開可議之 處，自屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告曾於警專就讀，深知毒 品之危害甚深，猶知法犯法，漠視政府制定毒品危害防制條 例杜絕毒品犯罪之禁令，竟夥同其子即同案被告謝宇軒自境 外購入大麻種子而持有，並將之用以栽種大麻，進而製造第 二級毒品大麻，其所為助長社會不良風氣，戕害國民身心健 康，且被告於本案為警查獲前之105 年11月25日即因涉犯意 圖供製造毒品之用而栽種大麻犯行遭警查緝，復於本案為警 查獲後之107 年1 月25日再次為警查獲涉犯製造第二級毒品 大麻等犯行，此有本院被告前案紀錄及各該案件之起訴書、 判決書（見本院卷第74至114 頁）在卷可參，足見行為惡性 重大，所為實不足取，然於犯後尚能坦承犯行，衡以本案栽 種及製造第二級毒品大麻之期間及規模，及其參與程度、品 行、犯罪之動機、目的、手段、生活狀況、智識程度、所得 利益及所生損害等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第28條，判決如主文。
本案經檢察官蘇恒毅追加起訴，檢察官許仲瑩到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 5 月 30 日
刑事第四庭審判長法 官 陳筱珮
法 官 邱滋杉
法 官 黃雅君
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 蔡麗春
中 華 民 國 108 年 5 月 30 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬────────────┬───────┬───────┬──────────┐
│編號│扣案物名稱 │數量 │扣押物品目錄表│備 註 │
│ │ │ │（見他2077卷第│ │
│ │ │ │73至77頁）之編│ │
│ │ │ │號 │ │
├──┼────────────┼───────┼───────┼──────────┤
│ 1 │iPhone 5S手機1支（無SIM │1支 │ │供犯罪所用之物。 │
│ │卡，IMEI：00000000000000│ │ │ │
│ │7） │ │ │ │
├──┼────────────┼───────┼───────┤ │
│ 2 │iPhone 5S手機1支（含門號│1支 │ │ │
│ │0000000000號SIM卡1張， │ │ │ │
│ │IMEI：000000000000000） │ │ │ │
├──┼────────────┼───────┼───────┼──────────┤
│ 3 │大麻（大麻植株） │259支（共13970│12、35、41 │經檢視葉片外觀具大麻│
│ │ │公克） │ │特徵，檢驗含大麻成分│
│ │ │ │ │。 │
├──┼────────────┼───────┼───────┼──────────┤
│ 4 │大麻（乾燥大麻） │1包（66.5公克 │6 │經檢驗含大麻成分。 │
│ │ │） │ │ │
├──┼────────────┼───────┼───────┤法務部調查局濫用藥物│
│ 5 │大麻（乾燥大麻） │1包（78公克） │22 │實驗室106年10月31日 │
├──┼────────────┼───────┼───────┤調科壹字第1062302606│
│ 6 │大麻（乾燥菸）1 支 │1支 │24 │0號鑑定書（見偵6643 │
│ │ │ │ │卷第207頁） │
├──┼────────────┼───────┼───────┼──────────┤
│ 7 │大麻（乾燥植物莖）15支 │15支（198公克 │32、42 │未鑑定 │
│ │ │） │ │ │
├──┼────────────┼───────┼───────┼──────────┤
│ 8 │大麻（乾燥大麻） │1包（72公克） │33 │經檢驗含大麻成分。 │
├──┼────────────┼───────┼───────┤ │
│ 9 │大麻（曬衣網含乾燥大麻）│1包（189公克）│40 │法務部調查局濫用藥物│
├──┼────────────┼───────┼───────┤實驗室106年10月31日 │
│10 │大麻（乾燥大麻） │1包（23公克） │43 │調科壹字第1062302606│
├──┼────────────┼───────┼───────┤0號鑑定書（見偵6643 │
│11 │大麻（透明塑膠罐含大麻）│1瓶（286.5公克│59 │卷第207頁） │
│ │ │） │ │ │
├──┼────────────┼───────┼───────┤ │
│12 │大麻（大麻葉） │1包（66.5公克 │65 │ │
│ │ │） │ │ │
├──┼────────────┼───────┼───────┤ │
│13 │大麻（大麻菸草） │1包（40公克） │71 │ │
├──┼────────────┼───────┼───────┼──────────┤
│13-1│大麻（大麻植株殘根） │15支（227公克 │72 │未鑑定 │
│ │ │） │ │ │
├──┼────────────┼───────┼───────┤ │
│14 │大麻（大麻植株殘根） │1包(27公克) │73 │ │
├──┼────────────┼───────┼───────┼──────────┤
│15 │大麻（大麻成品） │2包（396公克）│76 │經鑑定含大麻成分。 │
│ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │法務部調查局濫用藥物│
│ │ │ │ │實驗室106年10月31日 │
│ │ │ │ │調科壹字第1062302606│
│ │ │ │ │0號鑑定書（見偵6643 │
│ │ │ │ │卷第207頁） │
├──┼────────────┼───────┼───────┼──────────┤
│16 │剪刀 │1支 │1 │供犯罪所用之物。 │
├──┼────────────┼───────┼───────┤ │
│17 │吸食器 │1個 │3 │ │
├──┼────────────┼───────┼───────┤ │
│18 │富寶100根 │1包 │4 │ │
├──┼────────────┼───────┼───────┤ │
│19 │肥料 │4個 │5 │ │
├──┼────────────┼───────┼───────┤ │
│20 │玻璃罐 │3個 │7 │ │
├──┼────────────┼───────┼───────┤ │
│21 │剪刀 │1支 │8 │ │
├──┼────────────┼───────┼───────┤ │
│22 │溫溼度計 │1個 │9 │ │
├──┼────────────┼───────┼───────┤ │
│23 │培養箱 │1個 │10 │ │
├──┼────────────┼───────┼───────┤ │
│24 │標籤 │1箱 │11 │ │
├──┼────────────┼───────┼───────┤ │
│25 │燈具 │3組 │13 │ │
├──┼────────────┼───────┼───────┤ │
│26 │澆花器 │1個 │14 │ │
├──┼────────────┼───────┼───────┤ │
│27 │溫溼度計 │1個 │15 │ │
├──┼────────────┼───────┼───────┤ │
│28 │電風扇 │1個 │16 │ │
├──┼────────────┼───────┼───────┤ │