臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第100號
上 訴 人
即 被 告 嚴之佑
選任辯護人 林尚瑜律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院
107 年度訴字第683 號，中華民國107 年11月26日第一審判決（
起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107 年度偵字第14010 號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
嚴之佑共同販賣第二級毒品，處有期徒刑壹年拾月。緩刑參年，緩刑期間付保護管束，並應於判決確定後壹年內向公庫支付新臺幣拾萬元，及於判決確定日起貳年內向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供陸拾小時之義務勞務。
未扣案之犯罪所得新臺幣參仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、嚴之佑明知大麻為毒品危害防制條例所規定之第二級毒品， 不得販賣，竟與王駿（未據起訴）共同基於販賣第二級毒品 之犯意，於民國107 年4 月13日下午3 時10分許，先由王駿 以通訊軟體LINE轉發嚴之佑所拍攝分裝好的大麻照片予莊駿 龍，經莊駿龍同意購買3 公克大麻，並約定稍晚由嚴之佑將 大麻送至莊駿龍開設的理髮店。嚴之佑獲悉此買家訊息後， 則先將向年籍不詳之人以新臺幣（下同）1 萬元購入10公克 之大麻取出少許部分，以留待施用後，再將其中3 公克於同 日下午6 時46分許，攜至莊駿龍址設臺北市○○區○○街00 巷00號1 樓之理髮店內，交付與莊駿龍，並向莊駿龍收取3 千元。嗣因王駿另涉毒品案件遭警員查獲，發現其手機內有 其與莊駿龍及嚴之佑有關本案交易過程之對話，而為警循線 查悉上情。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報請臺灣臺北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、認定事實所憑證據及理由
一、上揭事實，被告嚴之佑雖於原審中否認有販賣意圖，僅承認 轉讓犯行，惟於本院審理中則坦承不諱（見本院卷第147 頁 、第153 頁），此外復有證人王駿於偵查中及莊駿龍於原審
審理中之證述（見偵卷第150 頁及原審卷第160 頁），且有 通訊軟體LINE對話紀錄翻拍照片（見偵卷第117 頁下方）、 監視器畫面翻拍照片2 張（見偵卷第137 頁）附卷可稽。二、另按毒品價格昂貴，非法販賣者，政府查緝甚嚴，刑責甚重 ，非可公然為之，若非有營利意圖，自無甘冒被判處重刑鋌 而走險之理。又其價格，輒因供需之狀況、貨源之問題、交 往之深淺及風險之評估等因素，而有差異，並非固定。另販 賣者於分裝時，亦可因純度之調配、分量之增減，得從價差 、量差或純度以謀取利潤。故除行為人坦承其買、賣之差價 ，或扣得販入、賣出之帳冊可資比對外，不能因其未吐實， 致無法精確計出差額，就否定其有營利之意圖（最高法院10 2 年度台上字第4076號判決意旨參照）。而被告嚴之佑於本 院中供陳：係向他人以1 萬元購買10公克之大麻，之後會從 中取出少許留給自己施用，再以原價（1 公克1 千元）賣給 他人等語，則堪認被告有從中獲取量差之利得，而難謂全無 營利意圖，是被告之自白核與事證相符，犯行應堪認定。貳、論罪
一、按大麻係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第 二級毒品，依法不得販賣。核被告所為，係犯毒品危害防制 條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。又共同正犯之成立 ，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於 何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。又刑法上之從犯， 係指僅以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯 罪構成要件之行為者而言，如就構成犯罪事實之一部，已參 與實施，即屬共同正犯。本案係先由王駿與莊駿龍談定大麻 的交易量及交付時、地，再由被告交付大麻3 公克予莊駿龍 ，並收取3 千元，業如前述，是被告與王駿均已參與販賣大 麻之構成要件行為，即被告與王駿間有犯意之聯絡及行為之 分擔，應論以共同正犯。
二、按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪，供出毒品來源 ，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害 防制條例第17條第1 項定有明文。此規定所稱「供出毒品來 源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒 品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯 、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，諸如其前手或 共同正犯、共犯之姓名、年齡、住居所或其他足資辨別之特 徵等項，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或 偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，即足該當（ 最高法院100 年度台非字第356 號判決意旨參照）。被告為 警查獲後，主動提供線索，供出毒品上游，以獲得減刑之機
會，即與唐文豪、鍾雅婷聯繫，佯以欲進行交易與之相約， 並告知警方交易時、地，警方於107 年6 月8 日晚上9 時許 ，在臺北市○○區○○○路000 號12樓樓梯間，於交易時當 場逮捕對向性正犯唐文豪、鍾雅婷，並扣得大麻1 包，有新 北市政府警察局新莊分局107 年6 月8 日之職務報告附卷可 憑（見原審卷第179 頁）。是被告犯本案販賣第二級毒品案 件中，供出毒品來源，因而查獲其他正犯，爰依毒品危害防 制條例第17條第1 項之規定，減輕其刑。又毒品危害防制條 例第17條第2 項規定「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判 中均自白者，減輕其刑」之適用，查被告於偵查中承認販賣 第二級毒品之犯行（見偵卷第169 頁至第170 頁），且於本 院審理中就毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒 品罪自白犯罪，故爰依毒品危害防制條例第17條第2 項減輕 其刑，並依刑法第70條規定遞減輕之。
三、至被告本案僅共同販賣1 次大麻3 公克，得款3 千元，販售 對象僅1 人，犯罪情節輕微，然被告業已經上揭減刑事由酌 減刑度2 次，最低刑度可處至1 年9 月，已難認刑度過重， 故不再依刑法第59條規定減刑，併此敘明。
參、撤銷原判決之理由
原審因予論罪科刑，固非無見。惟被告就犯罪事實業已於本 院審理中自白犯行，原審未及審酌，未據以作為減輕其刑之 事由，容有未洽。被告原上訴雖以原審認定事實不當，請求 撤銷原審判決，改判轉讓第二級毒品罪，並請從輕量刑等語 ，惟於本院審理中則以：不再主張原來上訴理由及調查其他 證據，而承認販賣毒品罪，請求從輕量刑並給予緩刑等語（ 見本院卷第147 頁、第148 頁、第120 頁），經核為有理由 ，業如前述，故由本院撤銷改判。
肆、量刑
一、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青年，不思以正途 賺取財物，僅為圖得一己之私利，無視於國家防制毒品危害 之禁令，竟販售毒品牟利，不僅助長毒品氾濫，戕害他人之 身心發展，足以使購買而施用者導致精神障礙、性格異常， 甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，戕害國民身 心健康，犯後坦承犯行，態度尚屬良好，兼衡其大學畢業之 智識程度，販賣毒品之數量及其犯罪動機、目的等一切情狀 ，量處如主文第2 項所示之刑。
二、查被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀 錄表在卷可考；其因一時失慮觸犯刑章，事後已坦承犯行， 深具悔意，經此偵審程序之教訓後，當知所警惕，本院認其 所受刑之宣告以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第
1 款之規定，諭知緩刑3 年。又斟酌其犯罪情節，為使其等 於本案從中深切記取教訓，確實明瞭上開所為造成之危害， 並協助培養正確之法治觀念，爰依刑法第74條第2 項第4 款 、第5 款等規定，命被告應於判決確定後1 年內向公庫支付 如主文第2 項所示金額，並向執行檢察官指定之政府機關、 政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團 體，提供如主文第2 項所示時數之義務勞務。再依刑法第93 條第1 項第2 款之規定，諭知於緩刑期間付保護管束，俾由 觀護人提供各種有效且必要之協助，以收矯正之效。又依刑 法第74條第4 項之規定，上開支付公庫內容得為民事強制執 行名義；且依同法第75條之1 第1 項第4 款之規定，被告違 反上開負擔情節重大，足認宣告之緩刑難收其預期效果，而 有執行刑罰之必要者，法院得撤銷其緩刑之宣告，併此敘明 。
伍、沒收
被告共同販賣大麻3 公克予證人莊駿龍，因而取得之財物共 3 千元，乃被告因犯罪所得之財物，雖未扣案，仍應依刑法 第38條之1 第1 項、第3 項規定諭知沒收，倘於全部或一部 不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至扣案被告所有 之手機1 支，卷內並無證據證明係被告用以供本件犯罪所用 之物，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官唐仲慶提起公訴，檢察官董怡臻到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 5 月 1 日
刑事第八庭 審判長法 官 陳世宗
法 官 吳勇毅
法 官 呂寧莉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 賴資旻
中 華 民 國 108 年 5 月 1 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4 條第2 項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。