臺灣高等法院刑事判決 108年度上易字第598號
上 訴 人
即 被 告 周水淋
上列上訴人即被告因竊盜案件，不服臺灣桃園地方法院一０七年
度審易字第二七六三號，中華民國一０八年一月九日第一審判決
（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署一０七年度偵字第二二六八一
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
周水淋犯攜帶兇器竊盜罪，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；未扣案之犯罪所得自行車置車架壹組沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又犯攜帶兇器竊盜罪，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；未扣案之犯罪所得自行車置車架貳組沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 事 實
一、周水淋意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，持客觀上 足以對人之生命、身體、安全構成威脅且具有危險性，可供 兇器使用之鐵鎚一支（未扣案），分別為下列犯行：（一）於民國一０七年六月九日凌晨二時三分許，在址設桃園市 ○○區○○路○○○號大福里集會所旁，竊取桃園市八德 區公所所有之自行車置車架一組，得手後離去。（二）於一０七年六月十三日凌晨二時四分許，至上址大福里集 會所旁，竊取桃園市八德區公所所有之自行車置車架二組 ，得手後離去。
嗣經桃園市八德區大福里里長呂學昌發現報警，經警調閱案 發現場監視錄影畫面，始循線查悉上情。
二、案經桃園市政府警察局八德分局報請臺灣桃園地方檢察署檢 察官偵查後起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 ，刑事訴訟法第一百五十六條第一項定有明文。本件被告周 水淋於警詢、偵訊、原審及本院中所為不利於己之陳述，並 無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其
他不正之方法，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或 告知義務之規定而為，依刑事訴訟法第一百五十六條第一項 、第一百五十八條之二規定，應認均有證據能力。二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規 定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞 陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據； 又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百 五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前 聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九 條第一項及第一百五十九條之五分別定有明文。又按刑事訴 訟法第一百五十九條之五立法意旨，在於確認當事人對於傳 聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞 證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為 適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第一百五十九條 之一至第一百五十九條之四所定情形，均容許作為證據，不 以未具備刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條 之四所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同 意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助 於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據 能力」立法意旨，係採擴大適用之立場；蓋不論是否第一百 五十九條之一至第一百五十九條之四所定情形，抑當事人之 同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底 之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知 其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（詳最高法院一 ０四年度第三次刑事庭會議決議意旨參照）。本判決下述所 引用之供述及非供述證據，均經本院依法踐行調查證據程序 ，檢察官及被告對證據能力均表示沒有意見（詳本院卷第四 四頁背面至第四五頁），本院審酌上開證據資料製作時之情 況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作 為證據應屬適當，依照前開說明，認該等證據均有證據能力 。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據被告周水淋固坦承於事實欄一（一）、（二）所示之時 間、地點，分別竊取自行車置車架一組、二組等情，惟矢口 否認有何攜帶鐵鎚一支前往現場行竊，辯稱：我是撿拾現場 鋼筋來撬鬆螺絲後行竊，沒有帶鐵鎚前往現場云云。然查被 告周水淋係攜帶鐵鎚一支前往事實欄一（一）、（二）所示
地點行竊等情，業據被告周水淋迭於警詢、檢察官訊問、原 審準備程序及審理中自白在卷（詳偵卷第二頁至第三頁、第 三一頁至第三二頁、原審卷第三三頁至第三四頁背面、第三 八頁至第四十頁），核與證人呂學昌於警詢時及偵查中（詳 偵卷第十頁至第十一頁、第三一頁至第三二頁）、證人林正 弘於偵查中（詳偵卷第三一頁至第三二頁）之證述情節相符 ，並有監視器錄影畫面翻拍照片（詳偵卷第十二頁至第十三 頁）、報案三聯單、受理各類案件紀錄表（詳偵卷第十四頁 至第十五頁）附卷可稽，復有監視器錄影光碟一片（置於偵 查光碟片存放袋）在卷可資佐證，被告周水淋上訴本院後始 翻異前詞，顯係臨訟卸飾之詞，不足採信，況按攜帶兇器竊 盜，衹須行竊時，攜帶具有危險性之兇器為已足，行為人持 以行竊之工具，雖為行竊現場所取得，並非行為人所攜往， 然行為人既於行竊之際攜之為工具，在客觀上已足對他人之 生命身體構成威脅，具有危險性，自應成立刑法第三百二十 一條第一項第三款之攜帶兇器竊盜罪（詳本院暨所屬法院七 十四年度法律座談會、八十八年法律座談會刑事類提案第十 二號審查意見及研討結果），被告周水淋於本院審理時供述 ：係撿拾現場鋼筋來撬鬆螺絲後行竊等語（詳本院卷第四四 頁背面、第四五頁背面），則鋼筋雖係行竊之工具，但客觀 上足對人之身體、生命構成威脅仍屬兇器，被告周水淋使用 現場撿拾之鋼筋來撬鬆螺絲後拆卸自行車置車架行竊，依最 高法院七十四年三月十九日第三次刑事會議決議，自應成立 攜帶兇器竊盜罪，是被告周水淋前揭辯解，仍無解於其構成 二次攜帶兇器竊盜之犯行。
二、論罪之說明：
查鐵鎚在客觀上足認對人之生命、身體、安全構成威脅，屬 刑法上所稱之兇器，核被告周水淋所為，係犯刑法第三百二 十一條第一項第三款之攜帶兇器竊盜罪。被告周水淋所犯上 開二罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。末查被告 周水淋前曾因（一）竊盜案件，經臺灣桃園地方法院以一０ 三年度審易字第二一五二號判決判處有期徒刑五月，再由本 院以一０四年度上易字第二三一號判決駁回上訴確定；（二 ）竊盜案件，經臺灣桃園地方法院以一０四年度桃簡字第一 二四號判決判處有期徒刑五月確定，上開二案經臺灣桃園地 方法院以一０五年度聲字第三九五九號裁定應執行有期徒刑 九月確定，於一０六年七月十七日執行完畢，再接續執行其 另因竊盜罪，經臺灣桃園地方法院以一０四年度桃簡字第六 ０二號判決所判處之拘役五十日，直至一０六年九月五日出 監，有本院被告前案紀錄表在卷可按，其於五年以內故意再
犯本件有期徒刑以上之二罪，均為累犯，惟依一０八年二月 二十二日公布之司法院釋字第七七五號意旨：刑法第四十七 條第一項之累犯規定，不分情節一律加重最低本刑，不符憲 法罪刑相當原則，牴觸憲法第二十三條之比例原則，有關機 關應自解釋公布日起二年內修正之，於修正前，法院就該個 案應依解釋意旨，裁量是否加重最低本刑等語。亦即在現行 刑法第四十七條第一項累犯規定修正之前，法院應斟酌個案 情形，裁量是否加重最低本刑。經查被告周水淋雖有經法院 科刑確定及執行有期徒刑完畢之情形，惟被告周水淋本案二 次所犯，係竊取自行車置車架一組、二組，侵害財產法益情 節並非重大，亦難認被告周水淋有明顯之反社會性格，審酌 累犯規定所欲維護法益之重要性、防止侵害之可能性及事後 矯正行為人之必要性，綜合斟酌各項情狀，認本件被告犯攜 帶兇器竊盜罪，尚無依刑法第四十七條第一項規定加重其刑 之必要，而於量刑時依刑法第五十七條之規定，於法定刑內 再予斟酌即可。
三、撤銷改判及量刑審酌事由：
（一）原審認被告周水淋犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無 見。惟原審判決後，司法院大法官會議已於一０八年二月 二十二日作成釋字第七七五號解釋，原審未及斟酌，裁量 被告周水淋宜否依刑法第四十七條第一項累犯規定加重其 刑，尚有未洽。被告周水淋上訴否認攜帶鐵鎚行竊，固無 理由，業如前述，惟其指摘原審量刑過重，請求從輕量刑 ，則為有理由，應由本院予以撤銷改判。
（二）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告周水淋已有多次竊盜 前科，素行不佳，惟念被告周水淋犯後坦承犯行，並衡以 被告周水淋之犯罪動機、情節及所生危害暨其生活及經濟 狀況、素行、年紀及智識程度，非無謀生能力，不思自食 其力，奮發有為，竟為生計憚於思慮攜帶兇器行竊，欠缺 尊重他人財產法益之守法觀念，行為偏差，惟所竊得財物 價值尚微，及被告犯罪之動機、目的、手段與所肇損害等 一切情狀，就被告周水淋所犯上開二罪，各量處如主文第 二項所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，與定應執 行之刑，及易科罰金之折算標準，以資懲儆。
四、沒收：
（一）犯罪工具：被告周水淋用以行竊之鐵鎚一支，固係被告周 水淋持以犯竊盜犯行所用，然並未扣案，是否尚存不得而 知，為之另啟刑事執行程序，顯不符成本效益，且本院認 對該物宣告沒收，尚欠缺刑法上之重要性，爰依刑法第三 十八條之二第二項規定不予宣告。
（二）犯罪所得：查本案被告周水淋所竊得自行車置車架一組、 二組，為其未扣案之犯罪所得，因未實際合法發還被害人 ，爰依刑法第三十八條之一第一項前段、第三項規定宣告 沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其 價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第三百二十一條第一項第三款、第四十一條第一項前段、第八項、第五十一條第五款、第三十八條之二第二項、第三十八條之一第一項前段、第三項，判決如主文。
本案經檢察官楊朝森提起公訴，由檢察官陳正芬到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 5 月 14 日
刑事第十九庭 審判長法 官 曾淑華
法 官 楊秀枝
法 官 王美玲
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 李逸翔
中 華 民 國 108 年 5 月 14 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第321條
（加重竊盜罪）
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處 6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、 車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。