臺灣高等法院刑事判決 108年度上易字第485號
上 訴 人
即 被 告 汪俊明
上列上訴人即被告因詐欺案件，不服臺灣新北地方法院107 年度
審易字第2664號，中華民國107 年11月12日第一審判決（起訴案
號：臺灣新北地方檢察署107 年度偵字第20439 號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、乙○○於民國107 年5 月10日上午5 時40分許，經由社群網 站FACEBOOK（下稱臉書）得知甲○○欲購買二手機車之訊息 ，明知登記在其不知情之配偶張雅惠名下之車牌號碼000-00 00號普通重型機車（下稱本案機車）已於107 年2 月26日交 付行照正本與富洋環球當鋪作為質押典當之用，在其清償借 款新臺幣（下同）20,000元前，無從取回行照並辦理機車所 有權移轉登記，竟因急需現金，基於意圖為自己不法所有之 單一犯意，透過臉書通訊軟體Messenger 與甲○○聯繫，佯 以出售本案機車，並相約於107 年5 月10日下午2 時12分許 ，在新北市○○區○○街0 號之7-11便利商店前見面，乙○ ○刻意隱瞞上情，與甲○○達成以65,000元出售本案機車， 並相約於同年月14日辦理所有權移轉登記，致甲○○陷於錯 誤，乃交付現金5,000 元予乙○○資為訂金。乙○○見甲○ ○已陷於錯誤，復承前詐欺取財之犯意，接續以行動電話向 之佯稱車主張雅惠要求付清本案機車貸款，方同意變更車主 登記云云，致甲○○陷於錯誤，於同日下午2 時54分許，相 約在新北市新莊區之大漢橋上，接續交付現金45,000元予乙 ○○；乙○○又承前詐欺取財之單一犯意，於同年月12日上 午6 時58分許，續以行動電話向甲○○佯稱：張雅惠要求將 本案機車價金餘款15,000元付清後，始同意辦理車主移轉登 記云云，惟甲○○已心生疑慮而未同意，乙○○即藉故拖延 辦理所有權移轉登記，更佯稱將於同年月16日退還已收取之 50,000元。然屆期乙○○並未履行，甲○○聯繫無著，始察 覺有異而報警處理，因而查悉上情。
二、案經甲○○訴由新北市政府警察局新莊分局報請臺灣新北地 方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明 文。惟按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有 第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前 聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 第2 項 亦定有明文。查惟檢察官、上訴人即被告乙○○（下稱被告 ）對於下列所引用之供述證據之證據能力，於本院準備程序 均表示「沒有意見」而未加以爭執（本院卷第40頁正、反面 ），迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證 據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕 疵之情形，爰依前開規定，認均具有證據能力。又本院下列 所引用之非供述證據之證據能力部分，並無證據證明係公務 員違背法定程序所取得，且檢察官、被告於本院準備程序中 亦均未主張排除其證據能力（見本院卷第40頁正、反面）， 迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭非供述 證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴 訟法第158 條之4 反面解釋及第159 條之4 之規定，應認均 有證據能力，而得採為判決之基礎。
二、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：
上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、原審、本院準備程 序及審理時供承不諱（見偵卷第7 頁至第9 頁、第111 頁至 第112 頁、第162 頁，原審卷第62頁、第68頁，本院卷第40 頁、第58頁反面、第61頁），核與證人即告訴人甲○○於警 詢及偵訊時指訴之情節相符（見偵卷第13頁至第17頁、第19 頁至第21頁、第110 頁至第111 頁），並有車輛詳細資料報 表、被告與告訴人間使用通訊軟體Messenger 對話翻拍照片 1 份、車號000-0000號機車翻拍照片、告訴人交付被告之身 分證及印鑑之翻拍照片、富洋環球當鋪聯單號碼0000000 收 據、汽車典當單、流當物清冊、本案機車之分期付款申購契 約書及客戶資料表各1 紙在卷可稽（見偵卷第27頁至第33頁 、第36頁、第39頁、第65頁、第71頁至第89頁、第143 頁、 第145 頁、第147 頁、第155 頁、第157 頁），足徵被告上 開任意性自白核與事實相符，應堪採信。從而，本案事證已 臻明確，被告詐欺犯行已經證明，應依法論科。三、論罪：
（一）核被告所為，係犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪。被 告在時間密接之情形下，對同一告訴人以施以同一詐術之 方法，使告訴人多次交付款項，侵害同一財產法益，顯係
基於單一犯意及目的，各行為之獨立性極為薄弱，在刑法 評價上，以視為一個舉動之接續施行，合為包括之一行為 予以評價，較為合理，應論以接續犯之一罪。
（二）按假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於 判決確定後6 月以內，撤銷其假釋。但假釋期滿逾3 年者 ，不在此限，刑法第78條第1 項復規定甚明。查被告前於 ①101 年間因詐欺罪，經臺灣新竹地方法院（下稱新竹地 院）以101 年度易字第27號判決判處有期徒刑5 月、5 月 、4 月、4 月、3 月確定；②復於102 年間因詐欺罪，經 新竹地院以102 年度易字第144 號判決判處有期徒刑8 月 、4 月、4 月確定；③又因詐欺罪，經新竹地院以102 年 度審易字第946 號判決判處有期徒刑6 月確定。嗣經新竹 地院就上開①、②、③所述共9 罪以103 年度聲字第610 號裁定應執行有期徒刑2 年8 月（原執行指揮書執畢日期 為104 年12月28日，下稱甲案）。④再於103 年間因詐欺 罪，經新竹地院以103 年度審易字503 號判決判處有期徒 刑4 月確定（下稱乙案），與甲案接續執行，於104 年4 月20日因縮短刑期假釋出監，假釋中付保護管束；被告於 假釋期間再犯詐欺罪（原審法院106 年度審簡字第1323號 判決參照），經檢察官撤銷假釋，於107 年5 月16日入監 執行殘刑有期徒刑10月又4 日，迄108 年3 月19日執行完 畢等情，有本院被告前案記錄表、臺灣新竹地方檢察署10 2 年度執憲字第2407號、第2881號、第2882號、103 年度 執憲字第51號、第4097號、103 年度執更憲字第762 號、 107 年度執助乙字第2019行執行指揮書在卷可參（見本院 卷第11頁至第16頁、第49頁至第55頁）。是被告於本案行 為時（即107 年5 月10日），甲、乙案均未執行完畢，於 本案尚不構成累犯之加重事由，併此指明。
四、駁回上訴之理由：
（一）原審以被告詐欺犯行事證明確，適用刑法第339 條第1 項 、第41條第1 項前段、第38條之1 第1 項前段、第3 項、 刑法施行法第1 條之1 第1 項等規定，並審酌被告正值青 壯，不循正當途徑賺取所需，竟以假買賣詐騙他人，嚴重 危害交易安全，所為實屬不當；兼衡其犯罪後坦承犯行之 態度、有多次詐欺犯罪之素行、本次犯罪之動機、目的、 手段、犯罪所獲得之利益、告訴人所受損害之程度，暨其 自稱為高中肄業之智識程度、勉持之家庭經濟狀況、入監 前從事超商店員工作、有2 名未成年子女現由妻子扶養等 生活狀況（見原審卷第70頁至第71頁）等一切情狀，量處 有期徒刑5 月，並諭知以1,000 元折算1 日之易科罰金折
算標準。另就沒收部分說明被告本案詐得現金50,000元， 屬被告之犯罪所得，雖未扣案，然未實際合法發還告訴人 ，且無過苛調節條款適用之情形，依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，諭知沒收，如全部或一部不能沒收 或不宜執行沒收時，追徵其價額。經核原審認事用法均無 違誤，量刑亦稱妥適。
（二）被告以原審量刑過重為由提起上訴，並請求能與告訴人和 解云云。惟按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為 事實審法院得依職權自由裁量之事項，量刑判斷當否之準 據，應就判決之整體觀察為綜合考量，苟已斟酌刑法第57 條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，如無偏執一端，致 有明顯失出失入之恣意為之情形，上級審法院即不得單就 量刑部分遽指為不當或違法。原審法院以被告罪責為基礎 ，就其行為造成之危害、犯罪目的、手段及其犯後態度、 個人經濟情況及智識程度等情況，量處有期徒刑5 月並依 法諭知易科罰金之折算標準，尚無失諸過輕或過重之違反 比例原則情事，難認有何不當。又刑法第57條第10款所稱 犯罪後態度，應係指被告犯罪後，因悔悟而力謀恢復原狀 ，或與被害人和解，賠償損害等情形而言。被告於本院準 備程序雖表示有與告訴人和解、賠償告訴人之意願，然被 告所提方案無非係希冀其家人幫忙償還犯罪所得（見本院 卷第39頁反面），且迄本案辯論終結止，被告亦未與告訴 人達成和解、賠償損失，或徵得其諒解。是被告犯後態度 既然與原審判決時無異，自無原審判決所量處之刑度過當 之疑義。從而，被告上訴為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官林殷正提起公訴，檢察官陳明進到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 5 月 14 日
刑事第十八庭 審判長法 官 吳炳桂
法 官 黃紹紘
法 官 何俏美
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 吳芝嘉
中 華 民 國 108 年 5 月 14 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第339條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 50 萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。