臺灣高等法院刑事判決 108年度上易字第168號
上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 吳文惠
選任辯護人 林岫萱律師
被 告 江麗珠
上列上訴人因妨害自由等案件，不服臺灣臺北地方法院107 年度
審易字第1441號，中華民國107 年12月12日第一審判決（起訴案
號：臺灣臺北地方檢察署107 年度偵字第7175號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決關於吳文惠犯強暴公然侮辱罪部分，撤銷。吳文惠犯強制罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其餘上訴駁回。
事 實
一、緣吳文惠與江麗珠為居住於同一大樓社區之住戶，2 人間素 來相處不睦。民國107 年1 月18日下午1 時許之前，吳文惠 與友人至社區附近，位於臺北市○○區○○○路0 號1 樓之 「布朗奇咖啡館」松山店共進午餐，適見江麗珠亦在店內進 門角落的座位與友人餐敘。同日下午1 時52分，吳文惠竟於 用餐完畢欲離去時，手持一杯水，朝坐在座位上的江麗珠臉 部及身上潑灑，以此強暴方式，妨害江麗珠安寧平和在店內 享用餐點飲料，且身心不受傷害的行動自由及一般行為自由 。其後江麗珠為報警處理，以手抓住吳文惠的衣領欲阻止她 離開，終仍遭吳文惠反手掙脫後離開現場。
二、案經江麗珠訴由臺北市政府警察局松山分局報請臺灣臺北地 方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分－證據能力
一、無罪判決同應判斷證據能力之有無
最高法院嘗謂：無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證 據能力，本無須於理由內論敘說明。其理由為（略以）：犯 罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴 格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合 法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審 理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無 刑事訴訟法第154 條第2 項所謂「應依證據認定」之犯罪事 實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只 須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料
相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦 不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據， 亦非不得資為彈劾證據使用等語（最高法院100 年度台上字 第2980號判決意旨）。惟按無證據能力、未經合法調查之證 據，不得作為判斷之依據。刑事訴訟法第155 條第2 項定有 明文。此處「判斷之依據」當不僅指有罪判決為限，而包括 無罪判決在內，且立法者揭諸正是：「法院要判斷證據資料 的證明力，應以具證據能力者為前提」。不論是消極的證據 禁止或排除（狹義無證據能力），或者未經嚴格證明法則（ 未經合法調查之證據），都是欠缺證據能力，而傳聞證據如 非屬傳聞法則之例外，自亦無證據能力，在未確定其是否有 證據能力之前，法院根本無從提前判斷其證明力，更遑論在 確定證據應禁止使用（即排除於審判程序之外）時，法院如 無足夠的證據資料足以論斷證明力，自僅能為無罪判決。換 言之，在法院論斷有無證據，及證據之證明力是否足以形成 有罪心證前，必須先進行證據能力之判斷，始得確定審判程 序尚有無足夠之證據可供判斷為心證之基礎，此乃邏輯之必 然。從而，認為無罪判決可以無庸為證據能力之判斷，而無 須於判決理由內論敘說明，顯有因果倒置、邏輯謬誤之嫌， 是本院認仍應先為證據能力之判斷，始得進入證據證明力之 論斷取捨，合先敘明。
二、被告審判外之陳述
（一）按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊 問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為 證據。被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他 事證而為調查。該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢 察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法。刑事訴訟 法第156 條第1 項、第3 項分別定有明文。此等規定係在 保障被告陳述之「意志決定及意志活動自由」，如被告之 陳述非屬自白之性質，而僅係不利，或甚至有利於被告之 陳述，如檢察官提出作為證據，基於相同意旨，仍應受前 述證據能力之限制。
（二）查被告等均不爭執檢察官所提出警詢、偵查訊問筆錄之證 據能力，本院亦查無明顯事證足證司法警察、檢察官偵查 中製作該等筆錄時，有對被告等施以不正方法訊問製作之 情事，是被告等審判外之陳述係出於任意性，具證據能力 。至原審程序所為陳述，被告等亦不爭執證據能力，而認 有證據能力。
三、被告以外之人於審判外陳述及其他文書之證據能力（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規
定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符前4條（指刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 ）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審 酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦 得為證據。刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5第1 項分別定有明文。至非屬供述證據之其他文書證據或物證 ，基於刑事訴訟法第159 條係兼採直接審理原則及傳聞法 則（立法理由參見），而「同意性法則」亦屬採直接審理 原則國家之共通例例外法則，是類推上述同意性法則之意 旨，當事人既不爭執，本院又認具證據能力不致侵害當事 人權利，而具相當性者，同具證據能力。
（二）查被告2 人對於檢察官所提出被告以外之證人即共同被告 亦為告訴人之江麗珠，證人郭文欽、嚴錫妹於審判外之陳 述筆錄，及其他文書證據，包含現場蒐證光碟及翻拍相片 等，均不爭執證據能力。本院亦查無證據證明該等證據有 不法取得之情事，致影響真實性，是該等審判外筆錄及文 書具相當之可信性，依據及類推適用前述「同意性」之傳 聞法則例外規定，被告以外之人於審判外之陳述，及其他 文書均具證據能力。
貳、實體部分－證明力
甲、被告吳文惠有罪部分
一、訊據被告吳文惠否認有前述犯罪行為，辯稱（略以）：當日 沒有潑江麗珠水，懷疑是江麗珠自己潑水。辯護人則為被告 之利益辯稱（略以）：在場證人均未親見被告向告訴人潑水 ，且縱經認定有潑水，單純潑灑未經飲用之飲用水，亦不構 成強暴行為等語。
二、按認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合 各種間接證據，本於推理作用為認定犯罪事實之基礎，如無 違背一般經驗法則，尚非法所不許；又間接事實之本身雖非 證據，然因其具有判斷直接事實存在之作用，故經由間接事 實所形成之間接證據，即具有證據能力，但如何由間接事實 推論直接事實之存在，仍應為必要之說明，始足斷定其所為 推論是否合理。須強調者，無論直接或間接證據，其為訴訟 上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑而得確信其為 真實之程度者，始得據為有罪之認定，最高法院76年台上字 第4986號判例同此意旨。此方符刑事訴訟法第154 條及第15 5 條第2 項所揭示的嚴格證明程序。查被告犯罪之證明，除 有單一證人即告訴人江麗珠之指證外，另有足以判斷證人所 言為真之其他間接或情況證據，以推翻被告所辯，並進而可 以合理推斷被告確有檢察官所指犯行。
三、直接證據之證人證詞
（一）證人即告訴人江麗珠於原審結證稱（略以）：吳文惠與我 是鄰居，案發之前我與吳文惠間就有很多糾紛。當天是我 先到「布朗奇咖啡館」松山店店內，後來與吳文惠發生衝 突。當天我先到店內，我跟我朋友約在那裡，但因為我朋 友從比較遠的地方來，所以我先到，吳文惠與其友人嚴錫 妹到場之後，我朋友後來才到。吳文惠進入店內沒有跟我 講話，但我有聽到吳文惠跟嚴錫妹講「她果然在這裡」， 因為我當時坐在進門靠角落的位置，所以我聽得到。吳文 惠講完之後他們就進去，我朋友就來了，後來我朋友要倒 水，她就攔住我的朋友說「你是那個人的朋友喔，那種人 怎麼會有朋友」，但我朋友並不認識吳文惠，後來我朋友 回來我繼續跟我朋友聊天，在潑水之前我跟吳文惠沒有任 何的互動。因為吳文惠跟嚴錫妹要走了，我朋友去櫃台點 咖啡，我本來要去倒水，後來我看到嚴錫妹走在前面，吳 文惠走在後面要離開，我就坐下沒有去倒水，結果吳文惠 就說了一句「你笑什麼」之類的話後，就直接拿了一杯水 潑我的臉，那天我穿了毛衣、圍巾，她潑完之後我的臉、 毛衣、圍巾、地上都是水。因為吳文惠不是第一次騷擾我 ，所以我就抓住她的衣領，請櫃台的人請中崙派出所警察 來。一開始是我抓住吳文惠的衣領，後來吳文惠撥開我的 手，他就抓住我的手，我就一直問吳文惠為什麼要潑我水 ，吳文惠還跟嚴錫妹說「你看，他欺負我，你幫我錄影」 ，這個在錄影畫面裡面有，後來吳文惠就放手離開，警察 後來才到。吳文惠從頭到尾都沒有說為什麼要潑我水。我 的朋友沒有看到我被潑水的經過，因為他在櫃台點餐背對 我。警察說如果我要報案就要去派出所，所以我就馬上跟 我朋友去中崙派出所報案，警察也是來一下就走了，我報 案完還回來繼續喝咖啡。我們拉扯時我朋友還有幫我錄影 ，所以沒有來勸架，因為我跟吳文惠已經發生過很多爭執 ，所以我請我朋友錄影，不然都沒有證據，當日吳文惠也 是請嚴錫妹幫她錄影等語（參見原審卷第133 至137 頁） 。核與警詢、偵查所述內容，均大致相符（參見偵查卷第 2、15、28至29 頁）。
（二）證人江麗珠上述證言，另經原審勘驗告訴人江麗珠所提出 之現場照片，顯示現場地上有一灘水，桌上有一空水杯， 而江麗珠的上衣亦有明顯水痕等情（參見原審卷第103 頁 、第155 至163 頁）。此外，原審另勘驗告訴人所提出的 現場錄影畫面：畫面一開始被告江麗珠以手抓住被告吳文 惠衣領，2 人站在店內櫃臺旁，被告江麗珠一直質問被告
吳文惠為何潑她水，但被告吳文惠皆無回應，而且被告吳 文惠外套下方有明顯水痕。播放時間46秒時，被告吳文惠 掙脫被告江麗珠控制，反手抓住被告江麗珠的雙手，之後 於播放時間1 分15秒至25秒間，被告吳文惠放手欲離開現 場。此段期間之錄影畫面已足見被告吳文惠右手衣袖有大 片水痕，之後被告江麗珠試圖叫被告吳文惠留在現場等候 警方到來，被告吳文惠也不理會，將被告江麗珠推開後逕 自離去（參本院卷第165至192頁）。
四、其他間接或情況證據：
（一）被告吳文惠對於江麗珠有以手抓住其衣領欲阻止其離開等 情，並不爭執，而江麗珠於當日案發後隨即至臺北市政府 警察局松山分局中崙派出報案被告潑灑其杯水等情，有該 所受理刑事案件報案三聯單、受理各類案件紀錄表足為佐 證（參見偵卷第12至14頁）。足證江麗珠有立即前往派出 所報案，並非只是在餐廳內以言詞主張遭被告潑水，而是 有付諸行動對被告提告。
（二）證人嚴錫妹固然於原審、偵查中均證稱沒有看到被告潑告 訴人水，也沒看到被告手持水杯，但對於江麗珠抓住被告 吳文惠衣領拉扯不讓吳文惠離開，且於偵查中曾證稱：當 天有看到被告江麗珠坐在店門口位置，被告吳文惠也有跟 我說「那個人真的坐在這裡」（參見偵卷第29頁、原審卷 第127 頁以下），此部分證言與告訴人江麗珠相同。（三）證人即店長郭文欽於偵查中結證稱（略以）：當天我聽到 被告江麗珠很大聲且重複問「為何你潑我水」後，看到被 告江麗珠抓住被告吳文惠在櫃臺前爭執，被告江麗珠還要 求我們報警。我有看到被告江麗珠臉上、身上有明顯水痕 。用來潑水的水杯就放在靠門口的第二張桌子上（參見偵 查卷第43頁），並於原審審理時結證稱（略以）：當天被 告江麗珠先跟她朋友來店消費，被告吳文惠和她朋友後到 。下午1 點多我原在吧台內工作，聽到被告江麗珠很大聲 且重複問「你為什麼潑我水」之類的話，我出來查看就看 到被告江麗珠抓住被告吳文惠，被告吳文惠都不回應，只 是站在那裡，被告江麗珠請我報警，我就叫店員打電話報 警。我有看到被告江麗珠領口、胸口都是水痕，她原先坐 的位子地上也有水，靠近門口桌上則有一空水杯，距離被 告2 人很近。被告江麗珠抓住被告吳文惠大概1 、2 分鐘 而已（參見原審卷第121 至126 頁）。就江麗珠抓住被告 ，並嚷嚷被告向其潑水等情，亦為被告於偵查、原審訊問 時所不否認在卷。
（四）證人即至現場處理之警察糠文佩於原審審理時結證稱（略
以）：當天我到達現場時，只剩被告江麗珠在，她說被告 吳文惠突然潑她水，我也有看到她身上有水痕，後來我便 跟她說有需要的話就到派出所來報案（參見原審卷第221 至222頁）。
（五）依上述證人郭文欽之證言及被告之供承，已足證江麗珠在 拉住被告不讓其離去的動作同時一再嚷著被告向之潑水， 並質疑被告為甚麼麼如此做等情。而證人糠文佩之證言更 足證，江麗珠於警察到場後也立即表示遭被告潑水要報案 等情。上述江麗珠的言詞，固屬審判外之陳述，惟此種「 動作中的言語」，已足證江麗珠所以抓住被告，是因為要 質問被告為何向之潑水，且想要報警而不願被告離去，此 配合或說內化於動作中的言詞，性質上不屬傳聞，而不受 傳聞法則之拘束，且除非有證據顯示江麗珠刻意有陷害被 告之舉，否則此種立即反應的言詞及動作，通常因符合「 真實性標記」，向被認為深具真實性。至江麗珠自稱因為 被被告潑水的動作嚇到，因而立即起身質疑，此即屬所謂 驚嚇之下的立即反應的言詞，屬「驚駭陳述」，因同極具 真實性，符合採行傳聞法則國家的傳聞法則例外事由，因 為此種立即轉述或驚駭之言，極具真實性之參考價值，依 經驗法則及生活常識，甚難認為有虛偽造假之可能，反甚 具真實性，自不應排除於審判程序之外，而應例外具有證 據能力。我國立法固然未就此類「司法程序外的傳聞陳述 」，明定屬傳聞法則之例外，惟依據最高法院向來所採得 類推外國法制例外事由的態度（最高法院96年度台上字第 4464號判決意旨：可參酌先前實務之見解及相關外國立法 例，就本法所未規定之具類似性情形者，個別類推適用於 已規定之相關法條，委之於司法判決之解釋以補充累積其 不足）。雖本院對於類推適用說，可能有違反法律保留原 則及禁止對被告的不利類推的疑慮，而有所保留。惟是否 傳聞證據，應視「待證事實」而定，如待證事實為「被告 是否有向告訴人潑水」此一實體構成要件事實，則證人郭 文欽固屬傳聞證人，惟待證事實如為「江麗珠有無指稱被 告向之潑水」，則郭文欽、糠文佩就是直接證人，其等證 言均屬「非傳聞」而得作為證據，且其等與被告素無嫌隙 ，甚且素不相識，糠文佩還是警察，自更無理由捏造證言 ，其等證言真實可信。另在採行直接審理原則法制的國家 ，如德國刑事訴訟法及我國仍未廢除的直接審理原則相關 規定，更不排除證人郭文欽、糠文佩均為「被告有向告訴 人潑水」此一待證事實之間接證人。換言之，在傳聞主義 法制之下，高依靚之證言，得作為魏志宏所言屬實的直接
證據，亦得作為加強其所言憑信性的彈劾證據；在直接審 理原則法制之下，證人郭文欽、糠文佩之證言，均足以補 強證人江麗珠上述指證被告對之潑水證言的真實性。五、綜上所述，本案已有直接證人江麗珠足信為真的指證，及如 上各種情況證據，及間接證人郭文欽、糠文佩及嚴錫妹證言 在內之其他證據，足以證明被告所為事證明確，應予論罪科 刑。
乙、被告江麗珠無罪部分
一、公訴意旨（略以）：被告江麗珠（遭被告潑水後）不堪受辱 ，基於強制犯意，徒手抓住被告吳文惠的衣領，不讓她離去 ，以此強暴方式妨害她自由離去之權利，因認被告江麗珠涉 犯刑法第304條之強制罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。 又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。再按刑事訴 訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於 通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度， 始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達 此程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信 ，在刑事訴訟「罪疑唯輕」、「無罪推定」原則下，根據「 罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之 認定，最高法院76年台上字第4986號判例意旨曾強調此一原 則，足資參照。又按最高法院於92年9 月1 日刑事訴訟法修 正改採當事人進行主義精神之立法例後，特別依據刑事訴訟 法第161 條第1 項規定（檢察官就被告犯罪事實，應負舉證 責任，並指出證明之方法），再次強調謂：「檢察官對於起 訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其 所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明 之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推 定之原則，自應為被告無罪判決之諭知」等語（最高法院92 年台上字第128 號判例意旨參見）。98年12月10日施行生效 的「公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約 施行法」，將兩公約所揭示人權保障之規定，明定具有國內 法律之效力（第2 條參見），其中公民與政治權利國際公約 第14條第2 項亦揭示「受刑事控告之人，未經依法確定有罪 以前，應假定其無罪」；刑事妥速審判法第六條更明定：「 檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉 證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明， 或其指出證明之方法，無法說服法院形成被告有罪之心證者 ，應貫徹無罪推定原則」。凡此均係強調學說所指，基於嚴
格證明法則下之「有罪判決確信程度」，對於被告是否犯罪 之證據應證明至「無庸置疑」之程度，否則，於無罪推定原 則下，被告自始被推定為無罪之人，對於檢察官所指出犯罪 嫌疑之事實，並無義務證明其無罪，即所謂不「自證己罪原 則」，而應由檢察官負提出證據及說服之責任，如檢察官無 法舉證使達有罪判決之確信程度，以消弭法官對於被告是否 犯罪所生之合理懷疑，自屬不能證明犯罪，即應諭知被告無 罪。復按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是 其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認。最高 法院52年台上字第1300號判例意旨參見，特別對於告訴人指 訴之證明力有所限制。
三、檢察官認被告江麗珠涉有前述罪嫌，無非係以證人即共同被 告亦為告訴人吳文惠，及證人嚴錫妹之證言，及吳文惠提出 之蒐證相片2 幀。訊據被告江麗珠固不否認有抓住被告吳文 惠衣領阻止其離開餐廳之行為，惟否認有涉犯強制罪犯行， 辯稱：是為了等警察到場處理，所以才以此方式阻止被告吳 文惠離去。
四、按刑法第304 條強制罪所欲保護之法益是意志形成及行動的 自由，嚴格地說，是保護人的意志形成不受不當的或過度的 干擾，業如前述。又因為本條之構成要件甚不明確，屬「開 放性構成要件」之規定，司法者即有義務藉具體個案，建立 具體明確之要件，以補充本罪之構成要件要素。就此德國刑 法與本條類似之規定即有參考之價值，德國刑法第二百四十 條第二項明定：「當強暴之行使或惡害之威脅對於其所企求 之目的應視為可非難時，該行為違法」，該國學理及實務稱 之為「非難性條款」，簡言之，行為人之行為是否違法，必 須以其「手段、目的關係的社會可非難性」為標準。而所謂 「手段、目的關係」須以整體的考量，並非手段或目的其一 合法，或其內在之關聯性合法，該行為即合法，據此，對本 罪違法性之判斷，應就強暴、脅迫等手段與強制目的兩者之 關聯上，是否具可非難性，亦即就社會倫理之價值判斷上可 責難者，始具違法性。倘綜合行為人之目的與手段關係，認 行為人之強制行為甚為輕微，此強制行為仍不具社會倫理之 可非難性，即不得逕以強制罪相繩，以免本罪無所不用，致 人民動輒得咎。
五、查被告江麗珠自承有抓住告訴人吳文惠之衣領，欲阻止吳文 惠離開餐廳之行為，核與吳文惠、嚴錫妹於原審、偵查中之 證言相符，亦有被告江麗珠自行提供，由其當日同行友人所 拍攝的錄影，經原審勘驗在卷屬實（參見原審卷第165 至19 3 頁）。但吳文惠於偵查中亦不否認，被告江麗珠抓住其衣
領是因為江麗珠認為吳文惠潑她水而要阻止其離開：「因為 江麗珠坐在靠門口位置，可能想說我要離開，就衝過來抓住 我，還嚷嚷說我潑她水」等語（參見偵查卷第29頁背面至第 30頁）。另據證人郭文欽、糠文佩於偵查、原審之證言，被 告江麗珠在拉住吳文惠的同時，有請店員報警，警察後來也 有到場，但在警察到場之前，被告吳文惠已經掙脫離去。足 見被告江麗珠的目的是要吳文惠留在案發現場，等待警察到 場處理。是被告江麗珠固然有對吳文惠施以強制力之手段， 但其目的是基於合法的報案動機，從而其強制手段與目的之 具有關聯性，且為社會通念所能接受而不具非難性，又不論 限制吳文惠的行動是檢察官所稱的1 分54秒，或是江麗珠所 堅稱的只有46秒，都屬於短暫的限制行為，且吳文惠未久即 掙脫自行離開，足認未使吳文惠的意志形成受到過度的壓力 ，尚屬合理而未過當。遑論本院已認定吳文惠先對江麗珠潑 水涉犯強制罪行，已屬現行犯或被江麗珠「追呼為犯罪人者 」的準現行犯，「不問何人得逕行逮捕之」（刑事訴訟法第 88條第1 至3 項參見），被告江麗珠所為限制吳文惠行動之 行為，亦為法所許。是被告江麗珠所為上述行為不具社會倫 理的可非難性，自不構成本罪，其行為不罰，自應為無罪之 諭知。
參、論罪部分
一、核被告所為係犯刑法第304 條第1 項之強制罪。就此有詳加 說明之必要如下：
（一）按刑法第304 條規定：「以強暴、脅迫使人行無義務之事 或妨害人行使權利」，絕非指「有義務之事」即可以強暴 、脅迫之方式迫使人為之之意，正確的理解是：不可以用 強暴脅迫之方式，強要他人去做或不做某件事，不論該他 人是否有義務為該件事情。亦即本罪所欲保護之法益是「 自由意志的形成及行動自由」，嚴格地說，是保護人的意 志形成，不受不當的或過度的干擾。又本條所施用之「強 暴、脅迫」手段，未必非要施以物理上之強制力，而只要 心理上使人造成壓力，使被害人之意志形成受到過度的干 擾或壓力即足構成。
（二）司法院大法官釋字第689 號解釋特別強調個人行動自由或 「一般行為自由」亦屬憲法第22條所保障的基本權：「基 於人性尊嚴之理念，個人主體性及人格之自由發展，應受 憲法保障（本院釋字第603 號解釋參照）。為維護個人主 體性及人格自由發展，除憲法已保障之各項自由外，於不 妨害社會秩序公共利益之前提下，人民依其意志作為或不 作為之一般行為自由，亦受憲法第22條所保障。人民隨時
任意前往他方或停留一定處所之行動自由（本院釋字第 535 號解釋參照），自在一般行為自由保障範圍之內」。 大法官繼而強調：「免於身心傷害之身體權」亦與上開闡 釋之一般行為自由相同，雖非憲法明文列舉之自由權利， 惟基於人性尊嚴理念，維護個人主體性及人格自由發展， 亦屬憲法第22條所保障之基本權利。對個人前述自由權利 之保護，並不因其身處公共場域，而失其必要性。在公共 場域中，人人皆有受憲法保障之行動自由。惟在參與社會 生活時，個人之行動自由，難免受他人行動自由之干擾， 於合理範圍內，須相互容忍，乃屬當然。如行使行動自由 ，逾越合理範圍侵擾他人行動自由時，自得依法予以限制 （司法院大法官釋字第689 號解釋理由書參見）。司法院 大法官釋字第699 號解釋又再次強調：人民有隨時任意前 往他方或停留一定處所之行動自由，於不妨害社會秩序公 共利益之前提下，受憲法第22條所保障」。
（三）查告訴人江麗珠與友人約在上述餐廳餐敘，自有停留於該 處所的行動自由，及於店內安寧平和在享用餐點飲料且身 心不受傷害的一般行為自由保障。大法官並強調：「對個 人前述自由權利之保護，並不因其身處公共場域，而失其 必要性」。而被告以對告訴人潑灑杯水之方式，固然水濺 灑在告訴人臉上、身上，看似對於告訴人並未產生物理上 的強制力或極其輕微而不致成傷，但對於告訴人心理上會 造成壓力，且使得告訴人的心理受到傷害（但並非名譽受 損，此詳如後述），妨害告訴人本想要在餐廳內安坐的行 動自由也受到過度的干擾及壓力，自屬以強暴方式妨害告 訴人行使一般行為自由的權利，而應以本罪相繩。二、檢察官認被告所為係犯刑法第309 條第2 項之以強暴犯公然 侮辱罪，基於如下理由，本院認為被告不構成檢察官所指罪 名：
（一）查被告因與告訴人向來相處不睦，而以向告訴人潑水之行 為，表達對於告訴人的不滿情緒。從言論自由的角度出發 ，表意類型得區分為「語言」與「非語言」兩類，後者透 過非語言的行動等象徵符號以傳達訊息，即一般所稱之「 象徵性言論」。申言之，象徵性言論是透過語言、文字以 外的表達方式，以特殊的旗幟臂章布條裝飾甚或肢體動作 或行為等各種象徵傳達表意者的主張，廣義而言這都是屬 於「言論」的範疇，合先敘明。
（二）按妨害名譽罪章中之犯罪，不論公然侮辱或誹謗罪，均係 國家以刑罰公權力，對於人民之「言論」所為之處罰，此 等刑罰規定是否牴觸憲法保障人民言論自由基本權利之意
旨，有違反比例原則之虞，向為學說及實務上所爭論，是 本院首應審究者係，此等犯罪所欲規範及處罰之「言論」 ，與憲法保障言論自由之關係如何？於認定此等犯罪時， 是否以及應受言論自由基本權之何種限制？茲詳述如下： 1.按言論自由、出版自由為民主憲政之基礎，司法院大法官 議決釋字第364 號、第407 號解釋理由書明言之。又憲法 第11條規定，人民有言論、講學、著作及出版之自由，與 憲法第14條規定人民有集會之自由，同屬表現自由之範疇 。本於主權在民之理念，人民享有自由討論、充分表達意 見之權利，方能探究事實，發見真理，並經由民主程序形 成公意，制定政策或法律。因此表現自由為實施民主政治 最重要之基本人權。國家所以保障人民之此項權利，乃以 尊重個人獨立存在之尊嚴及自由活動之自主權為目的，同 院大法官議決釋字第445 號解釋理由書亦著有明文。再前 大法官吳庚，亦於司法院大法官議決釋字第407 號解釋協 同意見書中發人深省地表明：允許人民公開發表言論、自 由表達其意見，乃社會文明進步與閉鎖落後之分野，亦唯 有保障各種表現自由，不同之觀念、學說或理想始能自由 流通，如同商品之受市場法則支配（所謂「言論思想之自 由市場理論」market place-of-ideas theo rie），經由 公眾自主之判斷與選擇，去蕪存菁，形成多數人所接受之 主張，多元民主社會其正當性即植基於此。又民主社會之 存續及發展有賴於組成社會之成員的健全，一個國民祇有 於尊重表現自由之社會生活中，始能培養其理性及成熟之 人格，而免遭教條式或壓抑式言論之灌輸，致成為所謂「 單向人」。憲法上表現自由既屬於個人權利保障，亦屬於 制度的保障，其「保障範圍不僅包括受多數人歡迎之言論 或大眾偏好之出版品及著作物，尤應保障少數人之言論。 蓋譁眾取寵或曲學阿世之言行，不必保障亦廣受接納，唯 有特立獨行之士，發為言論，或被目為離經叛道，始有特 加維護之必要，此乃憲法保障表現自由真諦之所在」。 2.又按89年7 月7 日，司法院大法官議決釋字第509 號解釋 ，特針對刑法誹謗罪之處罰與言論自由基本權之關係，著 有解釋。認為前述刑罰規定，係為防止妨礙他人自由權益 所必要，與憲法第23條所定之比例原則尚無違背。其解釋 文稱（略以）：「言論自由為人民之基本權利，憲法第十 一條有明文保障，國家應給予最大限度之維護，俾其實現 自我、溝通意見、追求真理及監督各種政治或社會活動之 功能得以發揮。惟為兼顧對個人名譽、隱私及公共利益之 保護，法律尚非不得對言論自由依其傳播方式為合理之限
制。刑法第310 條第1 項及第2 項誹謗罪即係保護個人法 益而設，為防止妨礙他人之自由權利所必要，符合憲法第 23條規定之意旨」。大法官基於「合憲解釋原則」之態度 ，為上述結論尚值贊同，惟大法官為免人民言論自由之基 本權利遭受國家無端以刑罰權加以干預或限制，亦援引刑 法同條第3 項前段之規定，認該條項前段所稱「對於所誹 謗之事，能證明其為真實者，不罰」等語，係以指摘或傳 述足以毀損他人名譽事項之行為人，其言論內容與事實相 符者為不罰之條件，其「並非謂行為人必須自行證明其言 論內容確屬真實，始能免於刑責。惟行為人雖不能證明言 論內容為真實，但依其所提證據資料，認為行為人有相當 理由確信其為真實者，即不能以誹謗罪之刑責相繩，亦不 得以此項規定而免除檢察官或自訴人於訴訟程序中，依法 應負行為人故意毀損他人名譽之舉證責任，或法院發現其 為真實之義務」等語（參見該解釋文及解釋理由書），賦 予刑法第310 條第3 項之規定，具有類似（民事上）舉證 責任及（刑事上）舉證義務轉換之效果，亦即民事上之原 告，或刑事上之公訴檢察官、自訴人等，如欲提出此項誹 謗罪之名譽賠償或刑事追訴，應負有舉證責任，證明被告 具有「故意毀損他人名譽」之意圖。換言之，大法官認為 名譽受到某發表言論之人侵害者，必須能夠證明發表言論 者具有「真正惡意」，亦即發表言論者於發表言論時明知 所言非真實或過於輕率疏忽而未探究所言是否為真實，則 此種不實內容之言論才要受法律制裁或負擔賠償責任。 3.分析妨害名譽罪章的法條結構及編排體系，刑法第309 條 處罰的是「公然侮辱」之言論，第310 條則處罰「意圖散 布於眾，指摘或傳述足以毀損他人名譽之事」之言論，同 條第3 項另規定：「對於所誹謗之事，能證明其為真實者 ，不罰。但涉於私德而與公共利益無關者，不在此限」（ 所謂「證明真實且事關公益」條款）。換言之，刑法公然 侮辱及誹謗罪所要處罰的言論，至少包括如下三者：1.不 中聽的公然侮辱言論（侮辱言論）；2.足以毀損他人名譽 之事之言論（誹謗言論）；3.雖屬真實但與公益無關的言 論。姑且不論第三種言論所以處罰之理由，係因為侵犯他 人之隱私權，而與妨害名譽無關，是否屬妨害名譽罪章之 犯罪類型的爭議。就第1 、2 種關於「誹謗」及「侮辱」 言論的區別標準而言，學說多以刑法第310 條第1 項誹謗 罪之構成要件「意圖散布於眾，而指摘或傳述足以毀損他 人名譽之『事』」，而將「言論」區分為「事實陳述」及 「意見表達」二種。此種區別早有實務依據，司法院院字
第31779 號解釋曾舉例區別二者謂：「某甲對多數人罵乙 女為娼，如係意圖散布於眾而指摘或傳述其為娼之具體事 實，自應成立刑法第三百十條第一項之誹謗罪，倘僅漫罵 為娼，並未指有具體事實，仍屬公然侮辱，應依同法第三 百零九條第一項論科」。換言之，刑法第309 條所稱「侮 辱」及第310 條所稱「誹謗」之區別，前者係未指定具體 事實，而僅為抽象之謾罵；後者則係對於具體之事實有所 指摘，而損及他人名譽者，稱之誹謗。很明顯的，事實陳 述有所謂真實與否的問題；意見表達或對於事物之「評論 」，因為涉及個人主觀評價的表現，即無所謂真實與否之 問題。是以刑法第310 條第3 項前段規定「對於所誹謗之 事，能證明其為真實者，不罰」等語，既謂可以證明為真 實者，祇有「事實」方有可能，此更足以證明我刑法誹謗 罪僅規範事實陳述，而不包括意見表達。另自二者均為妨 害名譽罪章之犯罪類型來看，有主張若侵害被害人「社會 評價名譽（外部名譽）」為誹謗罪所處罰，侵害被害人之 「感情名譽（內部名譽）」，則為公然侮辱罪。後者所謂 感情名譽的說法，也是多數意見所持的立場。上述兩種區 別標準並不衝突，不僅得以併行（標準及實益），並且正 突顯二者區分的實益。