臺灣高等法院刑事判決 107年度上訴字第3900號
上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 楊順福
上列上訴人因個人資料保護法等案件，不服臺灣臺北地方法院10
7 年度訴字第168 號，中華民國107 年10月30日第一審判決（起
訴案號：臺灣臺北地方檢察署106年度偵緝字第2030號、第2031
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
楊順福無罪。
理 由
壹、程序部分
甲、上訴範圍之說明
按上訴得對於判決之一部為之；未聲明為一部者，視為全部 上訴。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已 上訴。刑事訴訟法第348 條第1 、2 項分別定有明文。查檢 察官雖僅就原審不另為無罪諭知的加重誹謗罪提起上訴，而 就違反個人資料保護法有罪部分未提起上訴。惟查被告被訴 違反個人資料保護法部分，經檢察官認與被訴加重誹謗罪部 分，屬想像競合犯之裁判上一罪關係，且亦為原審為相同的 一罪認定，是檢察官雖就原審不另為無罪諭知的加重誹謗罪 部分提起上訴，惟違反個人資料保護法部分屬上述規定所稱 「有關係之部分」，自為上訴效力所及，而應視為就此部分 亦已上訴，亦即原審判決之全部均已上訴，本院自應全部審 理，合先敘明。
乙、證據能力部分
一、最高法院嘗謂：無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證 據能力，本無須於理由內論敘說明。其理由為（略以）：犯 罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴 格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合 法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審 理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無 刑事訴訟法第154 條第2 項所謂「應依證據認定」之犯罪事 實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只 須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料 相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦 不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據， 亦非不得資為彈劾證據使用等語（最高法院100 年度台上字 第2980號判決意旨）。惟按無證據能力、未經合法調查之證 據，不得作為判斷之依據。刑事訴訟法第155 條第2 項定有
明文。此處「判斷之依據」當不僅指有罪判決為限，而包括 無罪判決在內，且立法者揭諸正是：「法院要判斷證據資料 的證明力，應以具證據能力者為前提」。不論是消極的證據 禁止或排除（狹義無證據能力），或者未經嚴格證明法則（ 未經合法調查之證據），都是欠缺證據能力，而傳聞證據如 非屬傳聞法則之例外，自亦無證據能力，在未確定其是否有 證據能力之前，法院根本無從提前判斷其證明力，更遑論在 確定證據應禁止使用（即排除於審判程序之外）時，法院如 無足夠的證據資料足以論斷證明力，自僅能為無罪判決。換 言之，在法院論斷有無證據，及證據之證明力是否足以形成 有罪心證前，必須先進行證據能力之判斷，始得確定審判程 序尚有無足夠之證據可供判斷為心證之基礎，此乃邏輯之必 然。從而，認為無罪判決可以無庸為證據能力之判斷，而無 須於判決理由內論敘說明，顯有因果倒置、邏輯謬誤之嫌， 爰認仍應先為證據能力之判斷，始得進入證據證明力之論斷 取捨，合先敘明。
二、被告於審判外之自白或不利於己之陳述
（一）按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊 問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為 證據。被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他 事證而為調查。該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢 察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法。刑事訴訟 法第156條第1項、第3項分別定有明文。
（二）查被告及辯護人等均不爭執檢察官所提出警詢、偵查筆錄 之證據能力，本院亦查無明顯事證足證司法警察、檢察官 偵查中製作該等筆錄時，有對被告施以不正方法訊問製作 之情事，是被告審判外之陳述係出於任意性，具證據能力 。至原審程序所為陳述，被告亦不爭執證據能力，而認有 證據能力。
三、被告以外之人於審判外陳述及其他文書之證據能力（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符前4條（指刑事訴訟法第159條之1至第159條之4） 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌 該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得 為證據。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分 別定有明文。
（二）查被告及辯護人對於檢察官所提出之證人即告訴人鄭麗薇 、證人吳正邦、證人鄧錦香於審判外之陳述筆錄，均不爭 執證據能力，本院亦查無證據證明該等證據有不法取得之
情事，致影響真實性，是該等審判外筆錄及文書具相當之 可信性，依據及類推適用前述「同意性」之傳聞法則例外 規定，被告以外之人於審判外之陳述，及其他文書均具證 據能力。
貳、實體部分－證明力
一、公訴意旨（略以）：緣被告楊順福前於民國104 年3 月24日 與蘇俐萍發生交通事故，經蘇俐萍對其提起民事損害賠償之 訴，由臺灣臺北地方法院以104 年度北小字第2784號判決蘇 俐萍勝訴在案。楊順福竟心生不滿，意圖散布於眾及損害他 人利益，基於誹謗、違反個人資料保護法之犯意，於附表所 示時間，在附表所示之社群網站FACEBOOK（下稱臉書）頁面 上，以臉書暱稱「楊順福」接續發表：「蘇俐萍假車禍、真 詐財，念法律魚肉鄉民、取得不義之財」等不實內容文字， 並將蘇俐萍之姓名、就讀學校、科系、機車車號等個人資料 公布於上述不特定人均得閱覽之網路頁面上，足生損害於蘇 俐萍之人格及社會評價及蘇俐萍對於隱私權之維護。嗣經蘇 俐萍在臺北市大安區住處上網瀏覽，始知上情而提起告訴。 因認被告涉犯刑法第310 條第2 項之加重誹謗罪及個人資料 保護法第41條之意圖損害他人利益而利用個人資料罪，為想 像競合犯之1罪，從一重處個人資料保護法第41條之罪。二、檢察官認被告涉有上述罪嫌，無非係以被告於警詢、偵查中 之供述，證人即告訴人蘇俐萍於警詢、偵查中之指述，以及 被告不否認為其於檢察官所指臉書頁面上之發文為主要論據 。訊據被告固不否認有於檢察官所指附表所示時、地，張貼 檢察官所指文字內容，且亦願對違反個人資料保護法部分認 罪，惟堅決否認有何誹謗告訴人之犯行，辯稱只是將自認受 害的過程公布在網路上，沒有誹謗犯意。另被告於原審尚辯 稱：出發點就是怕以後有人跟我一樣發生相同的傷害，所以 才會把整個受害過程公布在網路上，也不是無憑無據，告訴 人提供的照片就是最好的證據，民事判決法官依法判決沒有 錯，但法官沒有去查證我是被冤枉的等語。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。 又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條第2項、第301條第1項分別定有明文。復按告訴人之告 訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相 符，仍應調查其他證據以資審認，最高法院52年台上字第 1300號判例亦同此見解。此項證據法則於非告訴乃論之罪之 被害人，以及自訴案件之自訴人陳述時，亦應有其適用餘地 。再按刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證 據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為
真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪 之證明未能達此程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形 成有罪之確信，在刑事訴訟「罪疑唯輕」、「無罪推定」原 則下，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽 為不利被告之認定，最高法院76年台上字第4986號判例意旨 曾強調此一原則，足資參照。又按最高法院於92年9月1日刑 事訴訟法修正改採當事人進行主義精神之立法例後，特別依 據刑事訴訟法第161條第1項規定（檢察官就被告犯罪事實， 應負舉證責任，並指出證明之方法），再次強調謂：「檢察 官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責 任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其 指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基 於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知」等語（最 高法院92年台上字第128號判例意旨參見）。98年12月10日 施行生效的「公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利 國際公約施行法」，將兩公約所揭示人權保障之規定，明定 具有國內法律之效力（第2條參見），其中公民與政治權利 國際公約第14條第2項亦揭示「受刑事控告之人，未經依法 確定有罪以前，應假定其無罪」；刑事妥速審判法第6條更 明定：「檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服 之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積 極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院形成被告有罪 之心證者，應貫徹無罪推定原則」。凡此均係強調學說所指 ，基於嚴格證明法則下之「有罪判決確信程度」，對於被告 是否犯罪之證據應證明至「無庸置疑」之程度，否則，於無 罪推定原則下，被告自始被推定為無罪之人，對於檢察官所 指出犯罪嫌疑之事實，並無義務證明其無罪，即所謂不「自 證己罪原則」，而應由檢察官負提出證據及說服之責任，如 檢察官無法舉證使達有罪判決之確信程度，以消弭法官對於 被告是否犯罪所生之合理懷疑，自屬不能證明犯罪，即應諭 知被告無罪。
四、就被訴涉犯刑法第310條第2項加重誹謗罪嫌部分：（一）按妨害名譽罪章中之不論誹謗罪或公然侮辱罪，均係國家 以刑罰公權力，對於人民之「言論」所為之處罰，此等刑 罰規定是否牴觸憲法保障人民言論自由基本權利之意旨， 有違反比例原則之虞，向為學說及實務上所爭論，是本院 首應審究者係，此等犯罪所欲規範及處罰之「言論」，與 憲法保障言論自由之關係如何？於認定此等犯罪時，是否 以及應受言論自由基本權之何種限制，茲詳述如下： 1.按言論自由、出版自由為民主憲政之基礎，司法院大法官
議決釋字第364 號、407 號解釋理由書明言之。又憲法第 11條規定，人民有言論、講學、著作及出版之自由，與憲 法第十四條規定人民有集會之自由，同屬表現自由之範疇 。本於主權在民之理念，人民享有自由討論、充分表達意 見之權利，方能探究事實，發見真理，並經由民主程序形 成公意，制定政策或法律。因此表現自由為實施民主政治 最重要之基本人權。國家所以保障人民之此項權利，乃以 尊重個人獨立存在之尊嚴及自由活動之自主權為目的，同 院大法官議決釋字第445 號解釋理由書亦著有明文。再前 大法官吳庚，亦於司法院大法官議決釋字第407 號解釋協 同書中發人深省地表明：允許人民公開發表言論、自由表 達其意見，乃社會文明進步與閉鎖落後之分野，亦唯有保 障各種表現自由，不同之觀念、學說或理想始能自由流通 ，如同商品之受市場法則支配（所謂「言論思想之自由市 場理論」marketplace- of-ideas theorie ），經由公眾 自主之判斷與選擇，去蕪存菁，形成多數人所接受之主張 ，多元民主社會其正當性即植基於此。又民主社會之存續 及發展有賴於組成社會之成員的健全，一個國民祇有於尊 重表現自由之社會生活中，始能培養其理性及成熟之人格 ，而免遭教條式或壓抑式言論之灌輸，致成為所謂「單向 人」。憲法上表現自由既屬於個人權利保障，亦屬於制度 的保障，其「保障範圍不僅包括受多數人歡迎之言論或大 眾偏好之出版品及著作物，尤應保障少數人之言論。蓋譁 眾取寵或曲學阿世之言行，不必保障亦廣受接納，唯有特 立獨行之士，發為言論，或被目為離經叛道，始有特加維 護之必要，此乃憲法保障表現自由真諦之所在」。 2.又按司法院大法官議決釋字第509 號解釋特針對刑法誹謗 罪之處罰與言論自由基本權之關係，著有解釋。認為前述 刑罰規定，係為防止妨礙他人自由權益所必要，與憲法第 23條所定之比例原則尚無違背。其解釋文稱（略以）：「 言論自由為人民之基本權利，憲法第11條有明文保障，國 家應給予最大限度之維護，俾其實現自我、溝通意見、追 求真理及監督各種政治或社會活動之功能得以發揮。惟為 兼顧對個人名譽、隱私及公共利益之保護，法律尚非不得 對言論自由依其傳播方式為合理之限制。刑法第310條第 1項及第2項誹謗罪即係保護個人法益而設，為防止妨礙他 人之自由權利所必要，符合憲法第23條規定之意旨」。大 法官基於「合憲解釋原則」之態度，為上述結論尚值贊同 ，惟大法官為免人民言論自由之基本權利，遭受國家無端 以刑罰權加以干預或限制，亦援引刑法同條第3項前段之
規定，認該條項前段所稱「對於所誹謗之事，能證明其為 真實者，不罰」等語，係以指摘或傳述足以毀損他人名譽 事項之行為人，其言論內容與事實相符者為不罰之條件， 其「並非謂行為人必須自行證明其言論內容確屬真實，始 能免於刑責。惟行為人雖不能證明言論內容為真實，但依 其所提證據資料，認為行為人有相當理由確信其為真實者 ，即不能以誹謗罪之刑責相繩，亦不得以此項規定而免除 檢察官或自訴人於訴訟程序中，依法應負行為人故意毀損 他人名譽之舉證責任，或法院發現其為真實之義務」等語 （參見該解釋文及解釋理由書），賦予刑法第310條第3項 之規定，具有類似（民事上）舉證責任及（刑事上）舉證 義務轉換之效果，亦即民事上之原告，或刑事上之公訴檢 察官、自訴人等，如欲提出此項誹謗罪之名譽賠償或刑事 追訴，應負有舉證責任，證明被告具有「故意毀損他人名 譽」之意圖。換言之，大法官認為名譽受到某發表言論之 人侵害者，必須能夠證明發表言論者具有「真正惡意」， 亦即發表言論者於發表言論時明知所言非真實或過於輕率 疏忽而未探究所言是否為真實，則此種不實內容之言論才 要受法律制裁或負擔賠償責任。
3.分析妨害名譽罪章的法條結構及編排體系，刑法第309 條 條處罰的是「公然侮辱」之言論，第310 條則處罰「意圖 散布於眾，指摘或傳述足以毀損他人名譽之事」之言論， 同條第3 項另規定：「對於所誹謗之事，能證明其為真實 者，不罰。但涉於私德而與公共利益無關者，不在此限」 （所謂「證明真實且事關公益」條款）。換言之，刑法公 然侮辱及誹謗罪所要處罰的言論，至少包括如下三者：1. 不中聽的公然侮辱言論（侮辱言論）；2.足以毀損他人名 譽之事之言論（誹謗言論）；3.雖屬真實但與公益無關的 言論。姑且不論第三種言論所以處罰之理由，係因為侵犯 他人之隱私權，而與妨害名譽無關。就第一、二種關於「 誹謗」及「侮辱」言論的區別標準，學說多以刑法第310 條第1 項誹謗罪之構成要件「意圖散布於眾，而指摘或傳 述足以毀損他人名譽之『事』」，而將「言論」區分為「 事實陳述」及「意見表達」二種。此種區別早有實務依據 ，司法院院字第2179號解釋曾舉例區別二者謂：「某甲對 多數人罵乙女為娼，如係意圖散布於眾而指摘或傳述其為 娼之具體事實，自應成立刑法第310條第1項之誹謗罪，倘 僅漫罵為娼，並未指有具體事實，仍屬公然侮辱，應依同 法第309條第1項論科」。換言之，刑法第309條所稱「侮 辱」及第310條所稱「誹謗」之區別，前者係未指定具體
事實，而僅為抽象之謾罵；後者則係對於具體之事實，有 所指摘，而提及他人名譽者，稱之誹謗。很明顯的，事實 陳述有所謂真實與否的問題；意見表達或對於事物之「評 論」，因為涉及個人主觀評價的表現，即無所謂真實與否 之問題。是以刑法第310條第3項前段規定「對於所誹謗之 事，能證明其為真實者，不罰」等語，既謂可以證明為真 實者，祇有「事實」方有可能，此更足以證明我刑法誹謗 罪僅規範事實陳述，而不包括意見表達。如自二者均為妨 害名譽罪章之犯罪類型來看，有主張若侵害被害人「社會 評價名譽（外部名譽）」為誹謗罪所處罰，侵害被害人之 「感情名譽（內部名譽）」，則為公然侮辱罪。美國聯邦 最高法院在Chaplinsky v. New Hampshire一案中，也曾 明白表示公然侮辱罪所要制裁者的是「挑釁性言論」，亦 即足以立即形成創傷及立即導致平和秩序遭破壞而有害公 共秩序的言論。換言之，公然侮辱罪所欲保護的，並非被 害者的名譽，而是社會安寧、和平秩序的維持。本院以為 ，上述兩種區別標準並不衝突，不僅得以併行（標準及實 益），並且正突顯二者區分的實益。蓋何謂「名譽」？正 如學者所說的：「如果我做過一件事情，我就有做過這件 事情的名譽，如果我沒有做過一件事情，我就沒有做這一 件事情的名譽，因此名譽要以過去發生的經驗事實作為判 斷，來確定說你應該保護甚模樣的名譽。換言之，如果我 以前做過一件事，我就不應該受到法律保護我沒有做過這 件事情的名譽，反之亦然」（參見李念祖，從釋字509號 解釋論陳述不實是否為誹謗罪之構成要件兼論社會變遷中 言論自由憲法解釋對刑法及其解釋之影響，憲法解釋之理 論與實務，第4輯，2005年5月，第244頁）。亦即，有無 某種名譽，應該聯結「事實」始得存在而加以判斷，如果 我們認為名譽是一種外部社會的評價，那麼法律所保障的 名譽法益，就應該是「不被他人以虛偽言論毀損的社會評 價」，也就是說，一個人有維護良好聲譽不受不實事實抹 黑的權利，卻沒有「欺世盜名」的權利。當「名譽」構築 在事實之上，那麼陳述真實之事的言論，就不該是侵害名 譽，法律沒有理由處罰說實話的人，若說「真實言論」會 毀損名譽，應該祇能解釋成上述所謂的「名譽感情」（內 部名譽），而這種名譽感情，正如上述學者所言，充其量 祇是「個人擁有較佳聲譽的主觀願望」，並無理由當然成 為法律上可以主張的「權利」（也就是刑法保護的法益） 。換言之，法律不應該保障虛偽的名譽，欺世盜名，禁不 起真實揭露的社會評價，絕非值得法律保護的名譽。綜上
所述，假如針對特定事項，依個人價值判斷而提出主觀的 意見或評論，縱其批評內容足令被批評者感到不快，因為 欠缺社會「名譽」檢驗，仍不致構成誹謗罪，換言之，沒 有事實為基礎的「評論」或「意見」，如何判斷被害人享 有或不應享有某種評價？一個人是否美醜，是否無知、卑 鄙，當欠缺事實為基礎時，無從認定，至多僅係其情感受 傷，或祇是社會是否願意接受不中聽、粗鄙的，甚至挑釁 性的言論而已，這才是公然侮辱罪所要處罰的客體。但接 下來的疑問是，被「侮辱」的被害人真有所謂「內部名譽 」（感情名譽）？如果一個本來社會評價（外部名譽？） 認為帥氣英挺的男子，偏偏有人就是要刻意指稱他不帥、 很醜，就應該被以公然侮辱罪處罰嗎？甚至，如果本來就 被身旁許多人認為「卑鄙無知」的人，祇因其自認不應受 此評價，難道公開說出心中真實感受言語（即使用詞不中 聽）之人，就應該繩之以公然侮辱罪？即使是說出如「幹 你娘」此類粗俗言論者，我們就可以用「社會安寧和平秩 序」遭破壞為由，而動之以刑罰？尤其，在欠缺事實基礎 為立證之情形下，檢察官有無可能證明侮辱罪成立？或是 祇能流於法官的主觀判斷，祇要法官認為不中聽的話（或 以法官所界定的社會安寧秩序），就會構成侮辱罪？！ 4.又雖然誹謗罪的構成要件並未就行為人是否認識其指摘或 傳述之事是否為真實加以規定，惟參酌刑法第310 條第3 項前段：「對於所誹謗之事，能證明其為真實者，不罰」 之規定，以及所謂「名譽」應有「真實事實」為前提之特 性，本院以為，誹謗罪應該無欲處罰「真實的言論」，換 言之，足以毀損他人名譽而應處罰之言論，係指「虛偽的 言論」，從誹謗罪的犯罪構成要件來看，「不真實的言論 」為構成要件要素中的客觀不法要件才是。至於行為人對 於該不實言論是否認識應否為主觀構成要件，自不能忽略 緊接在刑法第310 條後面的第311 條。該條規定「以善意 發表言論，不罰」之四款事由，不論刑法學者係將之列為 阻卻違法或阻卻構成要件之事由，就結果而言，均屬刑法 不處罰的言論。而除第1 款「因自衛、自辯或保護合法之 利益者」，解釋上可認為屬刑法總則正當防衛或緊急避難 之分則特別規定外，餘第2 、3 、4 款之「公務員因職務 而報告者」、「對於可受公評之事，而為適當之評論者」 ，及「對於中央及地方之會議或法院或公眾集會之記事， 而為適當之載述者」，均屬與「公共利益」相關之善意言 論，解釋上可以說是前條第三項後段的反面的例示事由。 如此本條即可與前條第3 項結合，亦即均須以「善意發表
言論」為不罰的前提，反面言之，就是惡意的言論不受保 護，如此解釋恰與美國憲法上所發展出的「真正惡意原則 」（actal malice），大致相當。所謂「真正惡意原則」 ，係指主張名譽受到不實內容言論侵害者（尤其公務員或 公眾人物），如果能夠證明發表言論者具有「真正惡意」 ，亦即發表言論者於發表言論時，明知所言非真實或過於 輕率疏忽而未探究所言是否為真實，則此種不實內容之言 論才要受法律制裁。另須強調的，刑法第311 條的不罰事 由，在同為「妨害名譽」言論類型的公然侮辱罪，當亦有 其適用，以刑法第311 條第3 款「合理評論原則」（以「 善意」發表言論對可受公評之事，而為「適當」之評論者 ，不罰）之規定為例，雖然該條立法理由謂：「保護名譽 ，應有相當之限制，否則箝束言論，足為社會之害，故以 善意發表言論，而有本條所列之情形者，不問事之真偽， 概不處罰」，既然稱「不問事之真偽」，即認該條所規範 的言論仍有「真偽」之分，自係指事實陳述而言，而非評 論。惟某一言論之內容，究係陳述事實或表達意見，亦即 在許多邊際案件上，要嚴格區分「事實」與「意見」，確 屬不易，蓋有時二者兼有之。至少，正如前述，所謂公然 侮辱之言詞，既包括不涉及事實之陳述，即偏向於所謂意 見之表達，在審究意見表達或評論之言詞是否構成公然侮 辱之言詞，「合理評論原則」之不罰事由，與其說是對於 刑法第310 條誹謗罪之阻卻不法要件事由，毋寧應視為係 對於刑法第309 條之（不成文的）阻卻不法事由。換言之 ，如果要立法處罰「侮辱」言論，至少在適用刑法第309 條時，應留意以「合理評論原則」加以限縮，在合憲性解 釋原則之下，方足使刑法第309條之規定不致發生違憲之 結果。
5.末按檢視釋字509 號解釋對於刑法第310 條第3 項前段「 證明真實條款」的闡釋，也可以看出大法官有意將「不真 實性」列入構成要件要素。該解釋所謂「係以指摘或傳述 足以毀損他人名譽事項之行為人，其言論內容與事實相符 者為不罰之條件」等語，可以理解為「指摘或傳述足以毀 損他人名譽事項之言論內容，與事實相符者，不罰」。而 大法官言下之意正是，虛偽言論始可能構成足以毀損名譽 的處罰言論。最重要的，大法官緊接著又謂：「並非謂行 為人必須自行證明其言論內容確屬真實，始能免於刑責。 惟行為人雖不能證明言論內容為真實，但依其所提證據資 料，認為行為人有相當理由確信其為真實者，即不能以誹 謗罪之刑責相繩，亦不得以此項規定而免除檢察官或自訴
人於訴訟程序中，依法應負行為人故意毀損他人名譽之舉 證責任，或法院發現其為真實之義務」等語。重點在這句 「行為人雖不能證明言論內容為真實，但依其所提證據資 料，認為行為人有相當理由確信其為真實者，即不能以誹 謗罪之刑責相繩」。蓋是否與事實相符的言論，在訴訟上 即使窮盡調查也未必能證明，所以大法官顯然同意行為人 如主觀上「有相當理由確信（事實）為真」，即使客觀上 該事實非真實，仍不構成誹謗罪。換言之，行為人必須對 於事實之不真具有認識，主客觀構成要件始該當，由此更 足證明「不真實性」屬客觀構成要件。至於「相當理由確 信為真」之證明，蘇俊雄大法官在協同意見書中稱：「證 明強度不必至於客觀的真實，只要行為人並非故意捏造虛 偽事實，或並非因重大的過失或輕率而致其所陳述與事實 不符」，即排除於誹謗罪處罰之外。吳庚大法官的協同意 見書則舉例謂：「諸如出於明知其為不實或因輕率疏忽而 不知其真偽等情節，始屬相當」。而2 位大法官所闡釋及 舉例者，顯然即相當於美國法上的「真正惡意原則」。雖 學者及實務判決另提出「合理查證」之標準，認為「不先 要求一定的查證行為義務，就無法確定行為人是否具相當 理由足以確信所述為真實」作為判斷標準。惟本院以為， 所謂「合理查證」與「真正惡意」實為一體兩面，運用上 未必衝突，亦即前者標準往往係用來判斷是否具有後者標 準之方式，且通常係使用在新聞媒體（記者）或公職人員 、公眾人物為被告之案件，甚且，對於一般市井小民，是 否以及應有如何之合理查證能力，該標準未必能一體適用 於所有案例中，應為不爭的事實。
6.最重要無法合理說明的是，從犯罪階層及類型來看，刑法 不處罰「過失誹謗」行為，如果上述「不真實性為客觀構 成要件要素」的說法成立，那麼「合理查證」要作為阻卻 （不法）構成要件之事由，會包含「過失誹謗」，正因為 如此，前大法官林子儀於出任大法官前，曾經撰文認為： 「合理查證」不符合刑法的規定，應該捨棄此判斷標準， 而採取「真正惡意」的判斷標準（真正惡意模式），因為 唯有「真正惡意」所對應的不法行為，始符合刑法僅處罰 「故意誹謗」的規定（參見林子儀，言論自由與名譽權保 障之新發展，言論自由與新聞自由，1999年9 月，第380 頁）。綜上所述，行為人涉及侮辱及誹謗罪處罰之言論， 主觀上必須非善意，亦即係「惡意」的（釋字第509 號解 釋理由書：「目的即在維護善意發表意見之自由」），又 因為保障的是名譽法益，所以客觀上該言論還必須是「不
真實」的，如此不法構成要件始得該當。惟「意見表達」 並無所謂實在與否的問題，業如前述。正如美國聯邦最高 法院「包爾」（Powell）大法官在該院判決中曾說過：「 在言論自由之下，並無所謂的虛偽或不實的意見。任何一 個意見不論其是多麼的惡毒，我們並不依賴賴法官或陪審 團的良心來匡正它，而是藉由其他的意見與該意見的競爭 來匡正它」。
7.無獨有偶的，前大法官吳庚亦曾在釋字第509 號解釋之協 同意見書謂：「按陳述事實與發表意見不同，事實有能證 明真實與否之問題，意見則為主觀之價值判斷，無所謂真 實與否，在民主多元社會各種價值判斷皆應容許，不應有 何者正確或何者錯誤而運用公權力加以鼓勵或禁制之現象 ，僅能經由言論之自由市場機制，使真理愈辯愈明而達去 蕪存菁之效果。對於可受公評之事項，尤其對政府之施政 措施，縱然以不留餘地或尖酸刻薄之語言文字予以批評， 亦應認為仍受憲法之保障」。更可窺見「意見表達」相對 於「名譽法益」在憲法言論自由下所受到的絕對保障。剩 下的就是涉及事實之言論，必須是不實的言論才涉及誹謗 ，又因為主觀上必須「惡意」，且屬強度的故意，相當於 刑法上的「直接故意」，不包括「間接故意」，言論內容 如果證明是不實的，行為人之故意必須包括對「其所指摘 或傳述之事為不實」的認識及意圖，如果行為人主觀上非 明知其所指摘或傳述之事為不實，即具備該阻卻構成要件 事由的主觀要件，而欠缺構成要件故意，不成立誹謗罪。 8.最後的難題是，既然言論的不真實性為誹謗罪的構成要件 ，為何刑法第310 條但書規定「雖屬真實但與公益無關的 言論」也要處罰的第三種言論？本院以為，誹謗罪其實保 護兩種性質不同的法益「名譽」及「隱私」（參見釋字第 509 號解釋），而刑法第310 條第3 項後段所欲保障的正 是「隱私權」。正因為隱私是個人不受打擾的自主私密空 間，所以傳述不真實之資訊雖然會侵害名譽權，但不會有 侵害隱私權的問題，唯有傳述真實的資訊始有侵害隱私權 可言，所以刑法要處罰與公益無關的真實言論，也正因為 二者法益截然不同，所以刑法第310 條才無法將「不真實 言論」明定為構成要件。嚴格的說，刑法第310 條第3 項 但書就不應該定在妨害名譽罪章，而應該列入次章之妨害 密秘罪章為宜。當然，參見刑法第311 條所定的善意言論 不罰規定，如係出於善意之真實而與公益無關言論，亦非 刑法處罰之言論。
（二）從而，解釋適用誹謗罪或公然侮辱罪，應顧及前述所提出
之「真正惡意原則」標準，而落實在訴訟程序之舉證責任 上，於公訴案件，檢察官即須舉證證明（於自訴案件，則 由自訴代理人舉證證明）被告確有毀損被害人名譽或侮辱 被害人之「真正惡意」。法院當亦以此原則作為調查證據 及認事用法之依據，換言之，如檢察官或自訴代理人無法 舉證證明被告有此惡意，法院即應為被告無罪之判決。檢 察官在不具事實基礎的公然侮辱罪，要盡其說服責任，證 明被害人「名譽」受損，幾為不可能的任務。同樣的，在 誹謗罪的證明，要檢察官證明被告所言不真實，以及「真 實惡意」，亦難如登天，蓋通常發生的疑似誹謗言論，其 內容多係某某人發生某項「積極事實」，而不會是某人沒 有做甚麼事的「消極事實」，對於消極不存在的事實要如 何證明，甚難想像。更不用說，檢察官還得證明被告具有 意圖毀損名譽的主觀上惡意，致無合理懷疑之程度，更是 艱難的任務。所以「真實惡意原則」之標準建立後，因為 檢察官甚難舉證證明，誹謗或公然侮辱罪，成為備而不用 的刑事法律，應可想像。至於實務上仍常見此等犯罪成立 之判決，究其原因，當係不能澄清妨害名譽罪的保護法益 及構成要件究為如何，導致釋字第509 號解釋「一綱多本 」的操作。本院確信，釋字第509 號解釋後，如要合憲操 作、適用妨害名譽罪，除非改弦更張，或再為補充解釋， 否則該罪祇有「束之高閣」一途。
（三）本案緣起於被告與告訴人的民事損害賠償事件糾紛：被告 於104 年3 月24日9 時30分許，駕駛車牌號碼000-00號自 用大貨車，沿臺北市杭州南路2 段93巷東往西方向行駛至 巷口時，因未注意車前狀況之過失，擦撞告訴人所有、停 置於路旁之車牌號碼000-000 號普通重型機車，致告訴人 所有之上開機車車身受損，業經原審以104 年度北小字第 2784號民事判決，判處被告應給付告訴人新臺幣（下同） 10,561元確定。經查法院經當庭勘驗系爭肇事路口錄影光 碟，得知被告駕駛之貨車右側車身有擦撞到原告機車左後 照鏡，造成機車倒地，且被告未注意車前狀況之疏失而未 盡相當之注意，與前述機車發生擦撞，機車因此損害間復 有相當因果關係等，為被告敗訴之主要理由；且告訴人因 將上述機車違規停放於禁止臨時停車之紅線上致被告擦撞 ，對於該機車所受損害之發生亦與有過失，過失比例為3 分之1 ；且被告於最後言詞辯論期日未到庭，經法院為一 造辯論終結而宣判。此有前述民事判決附卷可查（參見偵 字第18623 號卷第25至26頁背面）。被告因而主觀上認為 此車禍事件乃告訴人故意將機車違規停放，進而刻意對被
告索賠所致，認為告訴人利用法律系的專業詐騙被告造成 法院判決不公，而於105 年間，先後對告訴人提起詐欺取 財之告訴，指控告訴人因該車禍事件對其提出民事訴訟， 致其因原審法院此民事判決應給付告訴人10,561元，乃詐 欺取財行為，惟均經臺灣臺北地方檢察署檢察官為不起訴 處分等節，有該署105 年度偵字第6190號、第9768號不起 訴處分書在卷為憑（參見偵字第18623 號卷第23至24頁背 面）。其後被告轉而向社群媒體求助，執意將前述車禍事 件之機車車損照片張貼於公訴意旨所指「我是中和人」臉 書社團、臺灣新聞記者聯盟資訊平台」臉書社團，以及自 己的個人臉書網頁（參見他字卷第8 至9 頁；偵字第1862 3 號卷第9 頁），主張依告訴人所提機車之車損照片研判 ，其機車車損情形不可能為被告的貨車碾壓後之狀況，而 認為告訴人製造假車禍致其須負賠償責任等文字、圖像。 據此可知，即使已有上述確定民事判決結果，被告主觀上 仍認為該案判決對其不公，且質疑是告訴人製造假車禍， 在訴諸司法手段仍未獲得自己所欲澄清的結果，始轉而利 用社群媒體為自己喊冤，當然不免將矛頭指向告訴人，因 為被告無法走出自己的執念，轉而懷疑是告訴人利用自身 攻讀法律的專業欺負被告。此種礙於個人經歷、人格特質