臺灣高等法院刑事判決 107年度上訴字第3889號
上 訴 人
即 被 告 林勝將
選任辯護人 屠啟文律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院於
中華民國107年10月24日所為107年度訴字第388號第一審判決（
起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署107年度偵字第4190、4457號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、經本院審理結果，認第一審判決以上訴人即被告林勝將（下 稱被告）各係犯毒品危害防制條例第4條第1、2項之販賣第 一、二級毒品罪，及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪；並 就販賣第一、二級毒品之宣告刑部分，合併定應執行刑有期 徒刑22年；就轉讓禁藥罪之宣告刑部分，合併定應執行刑有 期徒刑8月；以及就扣案之第一、二級毒品諭知沒收銷燬， 就被告供犯罪使用之手機2支、門號SIM卡1張暨犯罪所得均 諭知沒收，所為論斷並無違誤，應予維持。除於證據部分， 補充被告於本院之自白及通訊監察書外，均引用第一審判決 書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、上訴意旨略以：㈠有關販賣毒品給鍾麟祥、游國文及慎先賢 部分，檢察官於民國107年7月31日（上訴理由狀誤載為「7 月3日」）訊問時，被告已坦承該等部分之犯行，嗣於原審 亦自白犯罪，應有毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑 之適用。原審未察，未依規定減刑有所欠當。㈡被告先前並 無犯罪前科，雖販賣第一、二級毒品之次數多達22次，但販 賣之對象，僅吳炳俊、鍾麟祥、游國文、慎先賢及林逸祥等 5人，僅單純係毒友間之互通，犯罪情狀實有可憫恕之處。 原審之量刑及所定應執行刑尚嫌過重，請能減輕等語。三、經查：
㈠毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類 犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設 ，故此所謂「自白」，應係指對自己之犯罪事實全部或主要 部分為肯定供述之意。由於販賣毒品之種類不同，即屬不同 之犯罪事實。因此，行為人應對於其所販賣之毒品種類，以
及價金等重要交易事項為肯定之供述，始得認為已自白販賣 毒品。查，被告於107年7月31日偵查中接受檢察官訊問時， 就檢察官問「是否有販賣毒品給鍾麟祥、游國文？」，稱「 我要看譯文」；經檢察官提示鍾麟祥部分之監聽譯文供被告 及辯護人閱覽後，被告則未回答；再經檢察官提示游國文部 分之監聽譯文供被告及辯護人閱覽後，被告稱「有，但我沒 賣這麼多次」；檢察官進而問「你賣什麼毒品給鍾麟祥、游 國文？」，被告稱「安非他命」，檢察官繼之以「鍾麟祥、 游國文都說是海洛因，有何意見？」質問，被告仍堅稱「我 只有賣他們安非他命而已」。其次，被告就檢察官問「是否 有販賣毒品給慎先賢？」時，先是不語，後則稱要看譯文； 經檢察官提示慎先賢部分之監聽譯文供被告及辯護人閱覽後 ，被告稱「有，但我沒賣這麼多次」；檢察官進而問「你賣 什麼毒品給慎先賢？」，被告稱「安非他命」，檢察官繼之 以「慎先賢稱你賣他海洛因，有何意見？」，被告依然堅稱 「我都只賣他安非他命」，此有檢察官當日之訊問筆錄在卷 可參（見107年度偵字第4190號卷第257頁及背面）。據上可 見，檢察官已經提示被告與鍾麟祥、游國文及慎先賢等人間 之監聽譯文，供被告閱覽、回憶；並以鍾麟祥、游國文及慎 先賢等人明確指證係向被告購買海洛因之陳述質問被告，被 告在有充分機會得以自白係販賣第一級毒品海洛因之下，卻 仍堅稱僅係販賣種類不同之第二級毒品安非他命。足認被告 於偵查中係承認販賣給鍾麟祥、游國文及慎先賢之毒品為安 非他命，而非海洛因，二者之犯罪事實顯不相同。因此，不 能認為被告於偵查中有自白販賣海洛因之犯行，自無從依毒 品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。 ㈡量刑之輕重及定應執行刑之高低，係屬為裁判之法院得依職 權裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌 刑法第57條所列一切情狀，及依刑法第51條定應執行刑之界 限，而在法定刑度內，酌量科刑及定刑，如無偏執一端，致 明顯輕重失衡情形，不得遽指為不當或違法。原審就被告販 賣第一、二級毒品罪部分，已斟酌被告之販毒次數雖各達18 次、4次，然販賣對象僅吳炳俊、游國文、鍾麟祥、慎先賢 及林逸祥等5人，屬單純毒友間之交易，且犯罪所得不多， 犯罪情狀有可憫恕之處，而均依刑法第59條規定酌減其刑。 並就科刑部分，審酌：被告無犯罪前科之素行，卻不思以正 途牟利營生，竟為賺取不法利益，鋌而走險，無視國家杜絕 毒品之禁令，而販賣第一、二級毒品及轉讓禁藥供附表一至 三所示之人使用，成為他人施用毒品之來源，足以戕害他人 之身心健康，且有滋生其他犯罪之可能，對社會秩序潛藏之
危害亟高；兼衡被告犯後直至原審始坦承全部犯行之態度， 及犯罪之動機、目的、手段、所得，曾從事裝潢木工、月收 入約新臺幣（下同）5、6萬元、未婚、現罹患鼻咽癌治療中 等生活狀況，以及高職畢業之智識程度等一切情狀，而為刑 之量定。且就販賣第一、二級毒品各罪之宣告刑部分（均不 得易科罰金及易服社會勞動），合併定應執行刑有期徒刑22 年；及就轉讓禁藥所宣告均得易服社會勞動之各罪刑部分， 合併定應執行刑有期徒刑8月。經核原審之量刑裁量並無濫 用，且分別合併定刑及所定之應執行刑刑度，亦各合於刑法 第50條第1項但書及第51條第5款之規定，而無失之過重之情 形。何況，被告販賣第一級毒品共18次，依原判決附表一之 宣告刑計算，總刑期為274年又11月（宣告刑15年8月1次， 15年3月17次）；販賣第二級毒品共4次，依原判決附表二之 宣告刑計算，總刑期為16年（宣告刑均4年），合計總刑期 為290年又11月。原審在刑法第51條第5款規定有期徒刑之合 併定刑上限不得超過30年之範圍內，定刑22年，僅約占總刑 期之百分之7.6（22÷290.9＝0.0756）而已，比例甚低，難 認有過重之處。
㈢被告於本院108年4月2日訊問時，雖稱販賣毒品時使用之門 號0000000000號SIM卡，僅插用在其所有經扣案之OPPO廠牌 手機，而未插用在扣案之ASUS廠牌手機內使用云云（見本院 卷第104頁）。然此與被告在原審107年9月25日訊問時，稱 扣案之上開2支手機，在販賣毒品時均有用到等語（見原審 卷第54頁）不符。慮及被告在本院上開期日之陳述，距原審 上開期日已有半年之久，難免因時間經過致記憶模糊而陳述 錯誤。何況，依本案之監聽譯文顯示，被告販賣毒品僅使用 上開門號而已（見原判決附表一、二「譯文及編號」欄所列 之監聽譯文）。被告於原審記憶較為清晰時，既稱有使用上 開2支手機，則門號0000000000號SIM卡在被告販賣毒品時， 有交替插用在上開2支手機內使用，可信屬實。此外，門號 0000000000號SIM卡之申用人雖係鄒正雄，此有通聯調閱查 詢單在卷可參（見107年度他字第830號卷第5頁），但鄒正 雄於本院審理時稱該門號SIM卡申用後就送給被告了（見本 院卷審判筆錄第3頁），可見被告已因鄒正雄之贈與而取得 該SIM卡之所有權。基上所述，原審就被告供販賣毒品使用 之上開手機及門號SIM卡，均依毒品危害防制條例第19條第1 項規定對被告宣告沒收，核無違誤。至於原判決就被告轉讓 禁藥使用之手機部分，未依刑法第38條第2項前段規定諭知 沒收，而係依毒品危害防制條例第19條第1項，雖有誤會， 但此並不影響於判決之結果，附此敘明。
四、綜上所述，原判決之認事用法及量刑（含定執行刑）均無不 當，亦無過重之處。上訴意旨執前詞指摘，為無理由，應予 駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。本案經臺灣宜蘭地方檢察署檢察官陳怡龍起訴，臺灣高等檢察署檢察官賴正聲到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 5 月 9 日
刑事第二十二庭 審判長法 官 林瑞斌
法 官 林孟宜
法 官 陳銘壎
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 吳思葦
中 華 民 國 108 年 5 月 9 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 億元以下罰金；致重傷者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 7 千 5 百萬元以下罰金。因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。
附件：
臺灣宜蘭地方法院刑事判決
107年度訴字第388號
公 訴 人 臺灣宜蘭地方檢察署檢察官
被 告 林勝將 男 35歲（民國00年0月0日生） 身分證統一編號：Z000000000號
住宜蘭縣○○鄉○○路00○00號
居宜蘭縣○○鄉○○路00號
選任辯護人 屠啟文律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵字第4190號、107 年度偵字第4457號），本院判決如下： 主 文
林勝將犯如附表一至三罪刑欄所示之罪，各處如附表一至三罪刑欄所示之刑。附表一及附表二部分應執行有期徒刑貳拾貳年；附表三編號1 至3 部分應執行有期徒刑捌月。
扣案之第一級毒品海洛因玖包、第二級毒品安非他命柒包均沒收銷燬；扣案之OPPO廠牌行動電話、ASUS廠牌行動電話各壹支及門號0000000000號SIM 卡壹張均沒收；未扣案如附表一至二所示之犯罪所得均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、林勝將明知海洛因、安非他命分別為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 、2 款所規定之第一級及第二級毒品，且安非 他命屬藥事法所管制之禁藥，非經許可不得販賣、轉讓，林 勝將竟使用門號0000000000號行動電話作為對外聯絡工具， 而為下列行為：
（一）林勝將意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於 附表一編號1 至18所示時、地，販賣海洛因予如附表一編 號1 至18所示之人（各次販賣之時間、地點、對象、數量 、金額及販賣所得均詳如附表一編號1 至18所載）。（二）林勝將意圖營利，基於販賣第二級毒品安非他命之犯意， 於附表一編號1 、附表二編號1 至4 所示之時、地，販賣 安非他命予吳炳俊、林逸祥（各次販賣之對象、時間、地 點、數量、金額及販賣所得均詳如附表一編號1 、附表二 編號1 至4 所載）。
（三）林勝將於附表三編號1 至3 所示之時、地，將附表三編號 1 至3 所示數量不詳（均無證據證明已達淨重10公克以上 ）之安非他命，無償轉讓予附表三編號1 至3 所示之人。 嗣於民國107 年7 月11日為警持搜索票在其身上、小客車及 宜蘭縣○○鄉○○路00號居所等處，共扣得海洛因9 包、安 非他命7 包、OPPO廠牌行動電話1 支（含SIM 卡）、ASUS廠
牌行動電話1 支（含SIM 卡）、電子磅秤1 台、分裝袋1 批 、安非他命吸食器5 組、摻食器3 支等物。
二、案經宜蘭縣政府警察局礁溪分局報告臺灣宜蘭地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文 。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之 1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項亦有明文規 定。本件檢察官、被告林勝將及其辯護人均同意本判決所引 用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述均有證據能力（ 見本院卷第40頁反面、52頁），本院審酌上開被告以外之人 於審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦 未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關連性， 認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。二、至本案判決以下所引用之非供述證據，均係依法定程序合法 取得，並與本案均具有關聯性，且業經本院依法踐行調查證 據程序，檢察官、被告及其辯護人均不爭執各該證據之證據 能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是該等證據 之證據能力亦均無疑義。
貳、實體部分：
一、被告如附表一所示販賣第一級毒品部分：
附表一編號1 至18所示販賣第一級毒品海洛因之犯罪事實， 迭據被告林勝將於本院準備程序及審理時（見本院卷第39頁 反面、52頁、54頁反面）坦承不諱，核與證人吳炳俊、游國 文、鍾麟祥、慎先賢於警詢及偵查中證述之情節相符（證述 頁次均詳附表一所示），復有門號0000000000號行動電話通 訊監察譯文（如附表一所示）、證人吳炳俊持有門號000000 0000號行動電話、被告持用門號0000000000號行動電話之通 聯紀錄表（見偵4457卷第66、189 頁）、搜索票、宜蘭縣政 府警察局礁溪分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、刑事現 場照片（受搜索人：林勝將、吳炳俊，見偵4457卷第44至62 頁、76至80頁、163 至168 、137 、172 至173 頁）等附卷 可稽，另有被告之OPPO廠牌行動電話、ASUS廠牌行動電話各 1 支、門號0000000000號SIM 卡1 張、海洛因9 包等物扣案 足憑；海洛因經警初步鑑驗呈嗎啡與海洛因反應，此有宜蘭 縣政府警察局礁溪分局查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步
鑑驗報告單2 份在卷可參（見偵4457卷第41至42頁），前開 海洛因9 包經送法務部調查局鑑定後，均含海洛因成分，驗 餘總淨重為3.15公克，亦有法務部調查局濫用藥物實驗室之 鑑定書在卷可證（見本院卷第61頁）；又上開證人吳炳俊、 游國文、鍾麟祥、慎先賢對於分別於附表一所示時地向被告 購買第一級毒品海洛因之情事已證述綦詳，且被告亦坦認有 如附表一編號1 至18所示販賣海洛因犯行，並參酌上開通訊 監察譯文之內容，足徵證人吳炳俊、游國文、鍾麟祥、慎先 賢所證述被告確有如附表一所示販賣海洛因之情事均非憑空 虛捏，應堪採信；再比對上開通訊監察譯文與證人吳炳俊、 游國文、鍾麟祥、慎先賢之證述，均有相當之關聯性，足以 補強證人吳炳俊、游國文、鍾麟祥、慎先賢之證述，而擔保 證人吳炳俊、游國文、鍾麟祥、慎先賢前開所述被告有如附 表一所示販賣海洛因之真實性，足徵被告上開任意性自白與 事實相符，所涉販賣海洛因共計18次犯行均堪以認定。二、被告如附表一編號1、附表二所示販賣第二級毒品部分： 如附表一編號1 及附表二所示販賣第二級毒品安非他命犯行 ，迭據被告於本院準備程序及審理時（見本院卷第39頁反面 、52頁、54頁反面）坦承不諱，核與證人吳炳俊、林逸祥於 警詢及偵查中證述之情節相符（證述頁次均詳附表一編號1 、附表二所示），復有門號0000000000號行動電話通訊監察 譯文（如附表一編號1 、附表二所示）、證人吳炳俊持有門 號0000000000號行動電話、被告持用門號0000000000號行動 電話之通聯紀錄表（見偵4457卷第66、189 頁）、搜索票、 宜蘭縣政府警察局礁溪分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表 、刑事現場照片（受搜索人：林勝將、吳炳俊、林逸祥，見 偵4457卷第44至62頁、76至80頁、163 至168 、137 、172 至173 頁、236 至242 頁）等附卷可稽，另有OPPO廠牌行動 電話、ASUS廠牌行動電話各1 支、門號0000000000號SIM 卡 1 張、安非他命7 包等物扣案足憑；安非他命經警初步鑑驗 呈安非他命反應，此有宜蘭縣政府警察局礁溪分局查獲涉嫌 毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單1 份在卷可參（見偵 4457卷第43頁）；又上開證人吳炳俊、林逸祥對於分別於附 表一編號1 、附表二所示時地向被告購買第二級毒品安非他 命之情事已證述綦詳，且被告亦坦認有上開販賣安非他命犯 行，並參酌上開通訊監察譯文之內容，足徵證人吳炳俊、林 逸祥所證述被告確有如附表一編號1 、附表二所示販賣安非 他命之情事均非憑空虛捏，應堪採信；再比對上開通訊監察 譯文與證人吳炳俊、林逸祥之證述，均有相當之關聯性，足 以補強證人吳炳俊、林逸祥之證述，而擔保證人吳炳俊、林
逸祥前開所述被告販賣安非他命犯行之真實性，足徵被告上 開任意性自白與事實相符，所涉販賣安非他命共計5 次犯行 均堪以認定。
三、被告如附表三編號1 至3 所示轉讓禁藥即第二級毒品安非他 命部分：
附表三編號1 至3 所示轉讓禁藥安非他命予張聰欽、鄒正雄 之犯罪事實，迭據被告於本院準備程序及審理時（見本院卷 第39頁反面、52頁、54頁反面）坦承不諱，核與證人張聰欽 、鄒正雄於警詢及偵查中證述之情節相符（證述頁次均詳附 表所示），復有門號0000000000號行動電話通訊監察譯文（ 如附表三所示）、搜索票、宜蘭縣政府警察局礁溪分局搜索 扣押筆錄、扣押物品目錄表、刑事現場照片（受搜索人：林 勝將，見偵4457卷第44至62頁、76至80頁）等附卷可稽，另 有被告之OPPO廠牌行動電話、ASUS廠牌行動電話各1 支、門 號0000000000號SIM卡1張等物扣案足憑，足認被告任意性自 白核與事實相符，堪予採信。
本件事證明確，被告如附表三編號1至3所示轉讓安非他命犯 行均堪予認定。
四、復衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴 重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查 緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使 毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於有償交付毒品海洛因、 安非他命予買受人之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無 甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交 易之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中 以買賣價差或量差謀利之意圖及事實，應屬合理認定；又販 賣毒品海洛因、安非他命係違法行為，非可公然為之，而毒 品海洛因、安非他命亦無公定價格，係可任意分裝增減分量 ，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資 力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊 、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素， 而異其標準，機動調整，非可一概論之。而販賣之利得，除 非經行為人詳細供出各次所販賣毒品之進價及售價，且數量 俱臻明確外，實難查得其交易實情，然販賣者從價差或量差 中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從 而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本 意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為 是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之 追訴。本案被告分別販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安 非他命予附表一、二所示之人之犯行係屬重罪，如於買賣之
過程中無利可圖，被告當無甘冒觸犯刑罰之高度風險幫助他 人取得毒品之理，是被告主觀上顯有營利之意圖而販賣第一 、二級毒品之犯意，均足以認定。
五、綜上所述，被告上開自白均核與事實相符，應堪採信。本案 事證明確，被告如附表一所示18次販賣第一級毒品海洛因、 如附表一編號1 、附表二所示5 次販賣第二級毒品安非他命 、如附表三所示3 次轉讓禁藥安非他命等犯行均堪予認定， 皆應予依法論科。
六、論罪科刑部分：
（一）按海洛因、安非他命分別屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 、2 款所定之第一級及第二級毒品，不得非法持有 、販賣或轉讓。另安非他命亦屬藥事法所稱之禁藥（即藥 事法第22條第1 款所稱之經中央衛生主管機關明令公告禁 止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品）， 而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條定有處罰明文。故 行為人明知為禁藥即安非他命而轉讓予他人者，除成立毒 品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪外，亦構 成藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為 而同時有二種法律可資處罰之法條競合情形，應依「重法 優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。又毒 品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪之法定本 刑為「6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元 以下罰金」，而藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪係於93年 4 月21日修正公布，同年月23日生效之後法，該罪之法定 本刑為「7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下 罰金」，行為人除轉讓甲基安非他命，其數量達行政院依 毒品危害防制條例第8 條第6 項規定所訂定之標準，經依 法加重該條第2 項之法定刑後，較藥事法第83條第1 項之 法定刑為重之情形外，因修正後藥事法第83條第1 項之法 定本刑，顯較毒品危害防制條例第8 條第2 項之罪之法定 本刑為重，且屬後法，依前述「重法優於輕法」、「後法 優於前法」之法理，自應優先適用藥事法第83條第1 項之 規定處斷（最高法院100 年度台上字第3683號判決意旨參 照）。
（二）核被告如附表一編號1 至18所為，均係犯毒品危害防制條 例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪；如附表一編號1 、 附表二編號1 至4 所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條 第2 項之販賣第二級毒品罪。至附表三編號1 至3 部分如 前所述，該轉讓數量顯未達「轉讓持有毒品加重其刑之數 量標準」所定「第二級毒品：淨重10公克以上」之加重其
刑標準，自應優先適用藥事法第83條第1 項規定論處。被 告於前開各次販賣第一、二級毒品，而持有第一、二級毒 品之低度行為，應為販賣第一、二級毒品之高度行為所吸 收，均不另論罪。又被告如附表三各次轉讓禁藥前之持有 行為係之後轉讓禁藥之階段行為，高度之轉讓行為均已依 藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持 有行為不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰（最 高法院82年度台上字第4076號刑事判決意旨參照）。被告 就附表一編號1 之犯罪事實，係同時販賣第一級及第二級 毒品，係以一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應從一重之 販賣第一級毒品罪處斷。被告如附表一所為18次販賣第一 級毒品犯行、如附表二所為4 次販賣第二級毒品犯行、如 附表三所為3 次轉讓禁藥犯行，均犯意各別，行為互殊， 自應予分論併罰。
（三）又刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪 被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當 其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科 刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科 刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認 「犯罪之情狀可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑」，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而 刑法第59條規定所謂「犯罪之情狀」，應審酌其犯罪有無 可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以 引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等， 以為判斷（參見最高法院38年台上字第16號、45年台上字 第1165號、51年台上字第899 號判例意旨）。本件被告販 賣第一、二級毒品之行為，金額非鉅、所得不多，販毒次 數雖分別達18次、4 次，然販賣對象僅吳炳俊、游國文、 鍾麟祥、慎先賢、林逸祥等5 人，應可比為單純毒友間之 互通，雖被告販賣行為對於國民健康及社會秩序危害甚鉅 ，造成毒品無法根絕，惟其犯罪情狀尚認有可憫恕之處， 認若判處最低法定刑度仍嫌過重，在客觀上確足以引起一 般之同情，爰依刑法第59條規定，均酌減其刑。（四）刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。 但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與 不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會 勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪 。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前 項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第 五十一條規定定之」，此規定明定若干情形不予併合處罰
，使受刑人不因合併定刑而全然喪失原得易科罰金或易服 社會勞動之機會，更賦予受刑人得以考量所犯各罪之實際 情況，自行決定是否請求檢察官向法院聲請定應執行刑之 選擇權。被告所犯如附表一、二所示販賣第一、二級毒品 部分之刑（有期徒刑部分），屬不得易科罰金、亦不得易 服社會勞動之刑，而其所犯如附表三所示轉讓禁藥部分之 刑，則為不得易科罰金、得易服社會勞動之刑，此二部分 依刑法第50條第1 項但書規定，不得全部併合處罰。爰以 行為人責任為基礎，審酌被告前無犯罪前科紀錄，有臺灣 高等法院被告前案紀錄表可參，素行尚可，其不思以正途 牟利營生，竟為賺取不法利益，鋌而走險，亦無視國家杜 絕毒品之嚴令峻刑，猶從事殊值非難之販賣毒品行為，販 賣第一、二級毒品以及轉讓禁藥供附表一至三所示之人使 用，咸已肇生他人施用毒品之惡源，足以戕害他人之身心 健康，且有滋生其他犯罪之可能，對社會秩序潛藏之危害 亟高，顯然欠缺法治觀念，兼衡被告犯後直至本院審理時 始坦承全部犯行之態度、犯罪動機、目的、手段、所得， 被告之前從事裝潢木工、月收入約新臺幣（下同）5、6萬 元、未婚、現罹患鼻咽癌治療中、家庭經濟狀況勉持之生 活狀況，以及高職畢業之智識程度等一切情狀，分別就販 賣第一、二級毒品部分量處如附表一、二「罪刑欄」所示 之刑，就轉讓禁藥部分量處如附表三「罪刑欄」所示之刑 ，並就上開如附表一、二所示販賣第一、二級毒品部分、 如附表三編號1至3轉讓禁藥所處之刑部分，分別定其應執 行刑，以資懲儆。
七、沒收部分：
（一）查刑法第2 條、第11條、第38條、第38條之1 業於104 年 12月30日修正公布，並自105 年7 月1 日施行。按沒收、 非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律；又違禁物 ，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之；供犯罪所用、犯罪 預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之 。但有特別規定者，依其規定，修正後刑法第2 條第2 項 、第38條第1 、2 項分別定有明文。又犯罪所得，屬於犯 罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定，修正 後刑法第38條之1 第1 項亦定有明文。另按中華民國104 年12月17日及105 年5 月27日修正之刑法，自105 年7 月 1 日施行。105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、 追徵、追繳、抵償之規定，不再適用，修正後刑法施行法 第10條之3 定有明文。又毒品危害防制條例配合刑法修正 ，亦於105 年6 月22日修正公布，並自105 年7 月1 日起
施行，該條例第19條第1 項修正為：「犯第4 條至第9 條 、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供 犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」， 是毒品危害防制條例第19條所定沒收對象為「不問屬於犯 人與否」，範圍較刑法沒收章為大，且犯罪工具規定「應 沒收」，於此次刑法修正施行後，仍有繼續適用之必要， 以杜毒品犯罪（毒品危害防制條例第18條、第19條修正理 由可參），足認毒品危害防制條例第19條第1 項所定「犯 第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物」之沒收，屬修正後刑法有 關沒收規定之特別規定，參酌上開所述，應優先適用；至 其餘沒收及追徵則應回歸修正後刑法有關沒收之規定。（二）被告所有並經扣案之海洛因9 包、安非他命7 包，分別經 檢出海洛因、安非他命之成分，業如前述，故上開扣案物 係屬本案所查獲之第一、二級毒品，除鑑定用罄而滅失部 分外，爰依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定宣告 沒收銷燬之。
（三）另扣案之OPPO廠牌行動電話、ASUS廠牌行動電話各1 支及 門號0000000000號SIM 卡1 張，係被告所持用，且係供其 於如附表一編號1 至18、附表二編號1 至3 所示販賣第一 、二級毒品交易、附表三編號1 所示轉讓禁藥等犯行聯繫 使用，業經被告於本院審理時供述明確（見本院卷第54頁 ），復有各次通訊監察譯文可佐，自應依毒品危害條例第 19條第1 項規定諭知沒收。
（四）被告如附表一、二所示各次販賣海洛因及安非他命所得金 額，分別詳如附表一、二「犯罪所得」欄所示，此均為被 告販賣毒品所得之財物，雖未扣案，仍應依刑法第38條之 1 第1 項前段、第3 項之規定宣告沒收，於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
（五）末按本次刑法修正將沒收列為專章，具獨立之法律效果， 故宣告多數沒收情形，並非數罪併罰，乃配合刪除第51條 第9 款，另增訂第40條之2 第1 項「宣告多數沒收者，併 執行之」之規定，是本案就被告所宣告之多數沒收，自應 適用修正後刑法第40條之2 第1 項之規定，併執行之。（六）至扣案之電子磅秤1 台、分裝袋1 批、安非他命吸食器5 組、摻食器3 支、門號0000000000號SIM 卡等物，雖均係 被告所有，惟被告於本院審理時供稱：扣案的兩支手機在 販賣毒品時都有用到，OPPO的門號是0000000000，其他扣 案物是我自己吸食毒品用的，與販賣毒品無關等語（見本 院卷第54頁），且尚乏證據證明被告有以上開扣案物供本
案販賣毒品交易或轉讓禁藥時所用或係犯罪所得，無從認 定與本案有關，自均無從為沒收之諭知，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、第18條第1 項、第19條第1 項，藥事法第83條第1 項，刑法第11條、第55條前段、第59條、第51條第5 款、第38條之1 第1 項前段、第3 項、第40條之2 第1 項，判決如主文。
本案經檢察官陳怡龍提起公訴，檢察官周建興到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 10 月 24 日
刑事第五庭 審判長法 官 陳嘉年
法 官 李 岳
法 官 程明慧
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後二十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 高雪琴
中 華 民 國 107 年 10 月 25 日
附錄本案論罪科刑法條：