臺灣高等法院刑事判決 107年度上訴字第3836號
上 訴 人
即 被 告 陳宏麒
選任辯護人 李哲賢律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北
地方法院107年度訴字第167號，中華民國107年8月30日第一審判
決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署106年度偵字第38128號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、陳宏麒明知硝甲西泮係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所規定之第三級毒品，非經許可，不得販賣、持有，竟意 圖營利，而基於販賣第三級毒品之犯意，於民國106 年12月 7 日14時40分許，以暱稱「一眉道人」於通訊軟體微信群組 「桃竹苗24支援可廣（201 ）」中，刊登內容為：「代PO（ p 字版梅姊來了唷！50-1000 。大小量皆可）百鈔、（大小 皆可）、以上需要可私我」等訊息，擬將其於106 年11月底 取得之含第三級毒品硝甲西泮成分，俗稱「梅片」之毒品售 出，適臺北市政府警察局大同分局員警於執行網路巡邏時發 現，遂喬裝買家，於同日15時54分許透過微信與陳宏麒聯繫 ，並約定以新臺幣5,500 元之價格交易「梅片」10粒。嗣陳 宏麒於同日17時53分許，依約抵達新北市三重區正義南路附 近進行交易，於交付含「梅片」10粒之毒品1 包予喬裝買家 之員警時，為警當場逮捕而未至既遂，並經扣得「梅片」1 包即淡橘色圓形錠劑10粒（淨重13.1260 公克，驗餘淨重12 .7814 公克，含包裝袋1 只）、IPHONE型號行動電話1 具（ 含門號0000000000門號SIM 卡1 張），而悉全情。二、案經臺北市政府警察局大同分局報告臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判 程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時
之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護 人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項、第2項分別定 有明文。查本案下述據以認定上訴人即被告陳宏麒犯罪之供 述證據，檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序及審理時 均未爭執其證據能力，且迄於言詞辯論終結前均未聲明異議 （見本院卷第180至184頁、196至201頁），復經審酌該等言 詞陳述或書面作成時之情況並無違法、不當或顯不可信之狀 況，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，均有證據能力 ；又本案認定事實之其餘非供述證據，並無證據證明係公務 員違背法定程式所取得，依同法第158條之4反面解釋，亦均 有證據能力，合先敘明。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由
（一）上開事實，業據被告陳宏麒於警詢、偵訊、原審及本院審 理中坦承不諱（見偵卷第23至29、89至93頁、原審卷第10 4頁、本院卷第181頁、第200頁），並有員警職務報告（ 偵卷第17至18頁）、行動電話通訊軟體微信通話內容譯文 （偵卷第75至78頁）各1份、扣押物照片2張（偵卷第65頁 ）、行動電話通訊軟體微信對話內容螢幕擷取照片25張（ 偵卷第67至73頁）在卷可參，復有淡橘色圓形錠劑10粒（ 淨重13.1260公克，驗餘淨重12.7814公克，純度低於1%） 、IPHONE型號行動電話1具（含門號0000000000門號SIM卡 1張）扣案足證，而上開扣案之錠劑經送驗後，均檢出第 三級毒品硝甲西泮成分乙節，另有交通部民用航空局航空 醫務中心毒品鑑定書1份（見偵卷第113頁）可佐，足認被 告之任意性自白與事實相符，得以採信。
（二）按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且其法定刑責甚 高，販賣者若無利可圖，絕無甘冒被供出來源或被檢警查 緝法辦之風險，而平價或低價甚或無利益販賣毒品之理， 衡以本案被告於網路招攬不特定人交易毒品，買受人自非 被告之至親，被告更無為此鋌而走險之必要。參以被告於 警詢中供承其係以5,500 元之代價取得11粒俗稱「梅片」 並含硝甲西泮成分之淡橘色圓形錠劑，並擬再以5,500元 出售其中10粒予喬裝買家之員警等語（見偵卷第23至29頁 ），是被告有從中賺取買賣價差而販賣第三級毒品以營利 之意圖無訛。從而，被告上開犯行事證已明，洵堪認定， 自應依法論科。
三、法律適用
（一）按刑事偵查技術上所謂「釣魚偵查」，係指對原已犯罪或
具有犯罪故意之人，以設計引誘方式，使其暴露犯罪事證 ，而加以逮捕或偵辦，此純屬偵查犯罪技巧範疇，並未違 反憲法對基本人權之保障，且於公共利益維護有其必要性 。警方為辦案自稱毒品買家，佯稱購買而將販賣毒品者誘 出，以求人贓俱獲加以逮捕，並無實際買受之真意，事實 上亦不能真正完成買賣，僅能論以販賣未遂。是被告有意 販賣含第三級毒品硝甲西泮成分之毒品，遭警誘出而未實 際完成交易，所為係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第 3項之販賣第三級毒品未遂罪。被告販賣前意圖販賣而持 有第三級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不 另論罪（最高法院101年度第10次刑事庭會議決議意旨參 照）。
（二）刑之加重減輕事由：
1.刑法第47條第1 項（累犯）：
被告曾因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以105 年度 壢簡字第798 號判決處有期徒刑2 月確定；復因施用毒品 案件，經同院以106 年度審簡字第156 號判決處有期徒刑 2 月、2 月、2 月，應執行有期徒刑4 月確定；同院以10 6 年度聲字第2111號裁定應執行刑為有期徒刑5 月確定， 於106 年9 月21日易科罰金執行完畢乙節，有臺灣高等法 院被告前案紀錄表1 份在卷可參，其於受有期徒刑之執行 完畢後，5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為刑法 第47條第1 項規定之累犯，依司法院大法官會議釋字第77 5號解釋意旨，為避免發生罪刑不相當之情形，法院就該 個案依該解釋意旨，裁量是否加重最低本刑；考量被告構 成累犯之犯罪紀錄，為施用毒品之案件，被告又再犯本案 ，本案所犯之罪與已執行完畢之罪，同屬故意犯，且均係 違反毒品危害防制條例，復衡酌本案行為之不法內涵與罪 責程度，暨前有前案論罪科刑及執行情形，未有所警惕， 足見對刑罰反應力薄弱，認因累犯規定加重本刑之結果， 無致被告所受的刑罰超過其所應負擔罪責的情形，爰依刑 法第47條第1項規定加重其刑。
2.刑法第25條第2 項（未遂犯）：
被告已著手於販賣第三級毒品行為之實行，然因喬裝為買 家之員警並無購毒真意，致被告之販賣行為因此不遂，故 為未遂犯，爰就該犯行，依刑法第25條第2 項規定減輕其 刑。
3.毒品危害防制條例第17條第2 項：
按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。依其立法理
由係為使刑事案件儘速確定，鼓勵被告認罪，並節省司法 資源而設。此所謂「自白」，係指被告坦承有上述罪名構 成要件之行為者而言（最高法院101 年度台上字第6091號 判決意旨參照）。查被告就其所犯販賣第三級毒品未遂犯 行，於偵查、原審及本院審理中均自白不諱，業如前述， 合於前開規定減輕其刑之要件，自應予以減輕其刑。 4.被告就所犯販賣第三級毒品未遂犯行，有上開刑之加重減 輕事由，應依刑法第70條、第71條第1 項之規定，先加後 遞減其刑。
四、駁回上訴之理由：
（一）原審以被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第6項 、第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第 25條第2項、第47條第1項、第38條第1項等規定，並審酌 被告正值青壯之年，不思以正途獲取所需，明知硝甲西泮 為毒品危害防制條例所定之第三級毒品，對人體戕害甚重 ，竟圖販賣予他人，所為不僅危害國民身心健康，亦嚴重 影響社會風氣，並致難以杜絕毒品買賣交易之風，至為不 該，惟念其犯後始終坦承犯行，態度尚可，所販賣之毒品 純度較低，其販入而持有毒品至為警查獲之時間較短，復 因未及售出即遭查獲，所生實害較低，兼衡其犯罪動機、 目的、手段、素行、販售及持有毒品數量暨犯罪所得，暨 其自稱為高中畢業、家境貧寒等一切情狀，量處有期徒刑 2 年2 月，復說明：扣案之淡橘色圓形錠劑10粒（淨重13 .1260公克，驗餘淨重12.7814公克，含包裝袋1只），均 檢驗出第三級毒品硝甲西泮成分，係被告犯本案販賣第三 級毒品未遂罪，所持之以販賣之毒品，依上開說明，均為 違禁物，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收，裝盛上開 毒品之包裝袋，因與其內之毒品難以析離，且無析離之必 要，應視同毒品，併與第三級毒品宣告沒收，又送驗耗損 部分之毒品因已滅失，爰不另宣告沒收，扣案之IPHONE型 號行動電話1具（含門號0000000000門號SIM卡1張），為 被告所有，供其犯本案犯行時聯繫所用之物乙情，業據被 告於警詢及偵訊中供述明確，並有前開行動電話通訊軟體 微信對話內容螢幕擷取照片可佐，應依毒品危害防制條例 第19條第1項之規定，宣告沒收。經核原審認事用法，並 無違誤，量刑亦稱妥適。
（二）被告上訴意旨略以：本件被告係受員警釣魚而經查獲，並 未有具體實證已賣出所持有之毒品，原審判處有期徒刑2 年2月，仍嫌過重，請依刑法第57條、第59條犯罪之情狀 顯可憫恕，縱科以最低刑度仍嫌過重，酌減其刑等語。
（三）按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀 上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌 過重者，始有其適用。查第三級毒品於國內流通泛濫，對 社會危害既深且廣，此乃一般普遍大眾皆所週知，被告所 犯販賣第三級毒品未遂罪，經原判決依刑法第25條第2 項 未遂犯之規定，及毒品危害防制條例第17條第2項規定， 予遞減其刑，難認有何科以最低度刑仍嫌過重，屬顯可憫 恕而應予酌減其刑之特殊事由，本案尚無適用刑法第59條 酌減其刑之必要。上訴理由謂：本案應依刑法第59條酌減 其刑云云，即不可採。
（四）按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量 之權，量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事 項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57 條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一 端，致明顯失出失入情形，即不得單就量刑部分遽指為不 當或違法。經查，原審判決於量刑時，已審酌刑法第57條 各款所列情形，並予以綜合考量，衡諸原審對被告販賣第 三級毒品未遂犯行依累犯規定加重其刑，並依刑法第25條 第2項未遂犯之規定，及毒品危害防制條例第17條第2項規 定，減輕其刑，量處有期徒刑2年2月，已屬從法定刑之低 度量刑，並無量刑輕重失衡，顯然過重情形。被告上訴意 旨認原判決量刑過重云云，並無理由。
（五）綜上，被告上訴指摘各節，均無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官吳育增提起公訴，檢察官孫治遠到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 5 月 30 日
刑事第十八庭 審判長法 官 吳炳桂
法 官 何俏美
法 官 葉乃瑋
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 程欣怡
中 華 民 國 108 年 5 月 30 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒
刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。