臺灣高等法院刑事判決 107年度上訴字第3658號
上 訴 人
即 被 告 林殷緯
選任辯護人 陳永來律師
魏雯祈律師
蔡孟遑律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園
地方法院107 年度訴字第43號，中華民國107 年10月18日第一審
判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署106 年度偵緝字第16
19號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
林殷緯犯如附表一至四主文欄所示之罪，各處如附表一至四主文欄所示之主刑及沒收。主刑部分應執行有期徒刑玖年柒月。 事 實
一、林殷緯明知愷他命係毒品危害防制條例第 2條第2項第3款所 規定之第三級毒品，依法不得販賣，竟與林宇衡、何瑋宸、 楊維銓、蔡侑志、林致瑄、劉新柏等人（林宇衡、何瑋宸、 楊維銓、林致瑄所涉違反毒品危害防制條例案件，業經本院 以106年度原上訴字第114號判決在案；蔡侑志、劉新柏所涉 違反毒品危害防制條例案件，業經本院以 105年度上訴字第 3030號判決確定）共組販毒集團，共同基於販賣第三級毒品 以營利之犯意聯絡，由林宇衡負責集團之運作、指揮；林殷 緯出資新臺幣（下同）10萬元及負責管理、聯絡販毒集團成 員，並與林宇衡共同核收販毒所得及處理發放薪資事宜；何 瑋宸負責分裝愷他命供集團販賣之用，且以門號0000000000 號行動電話作為聯絡使用；楊維銓則擔任每日核算發放愷他 命給集團內「蜜蜂頭」，提供其等旗下小蜜蜂出面與購毒者 交易，並向各「蜜蜂頭」收取上繳之愷他命交易價金，再與 林殷緯核對當日帳款後轉繳林殷緯及林宇衡；或負責直接發 放愷他命交由劉新柏提供其和林致瑄出面交易，並收取劉新 柏上繳之愷他命交易價金，且以門號0000000000號行動電話 作為聯絡使用；蔡侑志負責管理小蜜蜂林致瑄及劉新柏，並 轉發楊維銓交付之愷他命毒品與林致瑄、劉新柏，再與其等 核對帳目，且以門號0000000000號行動電話作為聯絡使用； 林致瑄、劉新柏則交替輪班出面交付愷他命與購毒者，其等 以上開分工之模式，並由集團成員以手機發送廣告簡訊予不 特定人，或由購毒者直接以電話聯絡劉新柏、林致瑄及蔡侑 志之方式進行毒品交易，而分別為下列販賣第三級毒品愷他 命之行為：
（一）林致瑄於其輪班期間，自行或由蔡侑志、劉新柏接獲或撥 打購毒者之電話後，即分別於如附表一所示之時間、地點 ，以如附表一所示之價格、數量，各販賣第三級毒品愷他 命與邱正吉、李誌旗、陳永霖等人（各次販賣愷他命之對 象、時間、地點、價格及數量、交易經過詳如附表一所載 ）。
（二）劉新柏於其輪班期間，接獲或主動撥打購毒者之電話後， 即分別於如附表二所示之時間、地點，以如附表二所示之 價格、數量，各販賣第三級毒品愷他命與何紹麒、吳瑞漢 、李誌旗、許傳祥等人（各次販賣愷他命之對象、時間、 地點、價格及數量、交易經過詳如附表二所載）。（三）蔡侑志於民國 104年11月9日下午1時26分許，接獲邱正吉 之來電表示欲購買愷他命，即於如附表三所示之時間、地 點，以如附表三所示之價格及數量，販賣第三級毒品愷他 命與邱正吉（該次販賣愷他命之時間、地點、價格及數量 、交易經過詳如附表三所載）。
（四）劉新柏於104年12月7日晚間11時44分許，與李誌旗聯繫買 賣第三級毒品事宜後，即通知輪班之林致瑄前往交易，林 致瑄即於如附表四所示之時間，載同其女友周辰穎（所涉 幫助販賣第三級毒品案件，業經本院以 106年度原上訴字 第 114號判決在案）前往如附表四所示之地點，以如附表 四所示之價格及數量，販賣第三級毒品愷他命與李誌旗（ 該次販賣愷他命之時間、地點、價格及數量、交易經過詳 如附表四所載）。
二、案經桃園市政府警察局移送暨臺灣桃園地方法院檢察署（現 已更名為臺灣桃園地方檢察署，下同）檢察官簽分偵查起訴 。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第15 9條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5第1項、第2項分別定有明文。查檢察官、被告林 殷緯及其辯護人於原審及本院準備程序及審理時，對於本判 決下列所引用其他各項被告以外之人於審判外之陳述（包含 書面陳述），就證據能力均未表示爭執，且迄言詞辯論終結 前並未聲明異議（見臺灣桃園地方法院【下稱原審法院】10
7 年度訴字第43號卷【下稱原審卷】第31頁正面、第74頁反 面至第81頁反面、本院卷第105頁至第118頁、第148頁至第1 64頁）。本院並審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法 不當及證明力明顯過低之瑕疵情形，故依上開說明，基於尊 重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助 於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以 順暢進行，上開傳聞證據均具有證據能力，且已於審判期日 依法進行證據之調查、辯論，當事人於訴訟上程序權利已受 保障。
二、至於本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關連性， 亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取 得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力。貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）上揭事實，業據被告於偵訊、原審及本院審理時坦承不諱 （見臺灣桃園地方法院檢察署 106年度偵緝字第1619號卷 【下稱偵緝卷】第23頁、第31頁至第33頁、原審卷第29頁 反面至第31頁正面、第74頁反面、第81頁反面、本院卷第 104頁、第147頁、第 183頁），核與證人蔡侑志於警詢、 偵訊及原審法院 105年度原訴字第76號案件審理時之證述 （見臺灣桃園地方法院檢察署 105年度偵字第2647號卷【 下稱偵2647號卷】三第15頁正面至第20頁反面、第48頁至 第51頁、卷四第68頁至第78頁、第102-1頁、第103頁、第 115 頁、第191頁至第195頁、第235頁至第240頁、原審卷 第66頁正面至第71頁反面）、證人劉新柏於警詢、偵訊時 之證述（見偵2647號卷三第69頁反面、第102頁反面至第1 08頁反面、第181頁、第182頁、卷四第54頁至第58頁、第 134頁至第143頁、第209頁至第213頁、第256頁至第260頁 ）、證人即劉新柏女友謝如仙於警詢時之證述（見偵2647 號卷四第 9頁正面、第10頁正面）、證人林致瑄於警詢時 之證述（見臺灣桃園地方法院檢察署105年度偵字第26343 號卷【下稱偵 26343號卷】二第196頁正面至第200頁反面 ）、證人何瑋宸、楊維銓於原審法院 105年度原訴字第76 號案件審理時之證述情節相符（見原審卷第43頁反面至第 54頁正面、第57頁反面至第65頁反面），且有門號000000 0000號行動電話之通聯調閱查詢單 1紙、共犯劉新柏、林 致瑄之桃園市政府警察局刑事警察大隊搜索、扣押筆錄、 扣押物品目錄表 1份、共犯蔡侑志、何瑋宸、楊維銓之桃 園市政府警察局刑事警察大隊搜索、扣押筆錄、扣押物品 目錄表各 1份、劉新柏之門號0000000000號行動電話與蔡
侑志之門號0000000000號、與林致瑄之門號0000000000號 、與楊維銓之門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文 各 1份、蔡侑志之門號0000000000號行動電話之LINE對話 紀錄翻拍照片 9張、與楊維銓之門號0000000000號、與何 瑋宸之門號0000000000號、與林致瑄之門號0000000000號 、與周辰穎之門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文 各 1份、何瑋宸之門號0000000000號行動電話與林宇衡之 門號0000000000號、楊維銓之門號0000000000號行動電話 之通訊監察譯文各 1份在卷可查（見臺灣桃園地方法院檢 察署104年度他字第5751號卷第70頁、偵2647號卷一第154 頁至第 158頁、卷三第24頁至第27頁、卷四第86頁至第90 頁、第 144頁、第145頁、第248頁、第250頁至第251頁、 臺灣桃園地方法院檢察署105年度偵字第18340號卷【下稱 偵 18340號】卷三第137頁至第142頁、卷四第44頁至第50 頁、第67頁至第68頁、第70頁至第78頁、第80頁、第81頁 、偵26343號卷二第217頁、第219頁、第220頁），並有如 附表一至四證據欄所示之各該證據附卷可稽，另有如附表 五所示之物扣案可資佐證。又扣案如附表五編號1 所示愷 他命44包，經送請交通部民用航空局航空醫務中心鑑定結 果，均檢出愷他命成分，驗前毛重共計85.517公克，驗前 淨重共計73.835公克，驗餘淨重共計 73.2154公克，推估 驗前純質淨重共計73.6212公克，有該中心105年4月8日航 藥鑑字第0000000號、第00000000號鑑定書各1份在卷可查 （見偵2647號卷四第229頁、第230頁）。綜上，足認被告 任意性自白與事實相符，堪以採信。
（二）公訴意旨雖認被告所屬販毒集團如附表四所示，販賣第三 級毒品愷他命之交易價格為 1,000元，然證人林致瑄於警 詢時陳稱：這次我們交易第三級毒品愷他命 1包，李誌旗 向我購買2,000元愷他命 1包等語明確（見偵26343號卷第 194 頁反面）；惟證人劉新柏於警詢及偵訊時均稱：這次 是約在龍潭與平鎮交界的黃泥塘統一超商交易第三級毒品 愷他命 1包及咖啡包1包，以2,500元交易毒品，有交易成 功等語（見偵2647號卷三第73頁反面）；另證人李誌旗於 警詢及偵訊時證稱：我與「阿新」（指劉新柏）約在平鎮 區金陵路與66快速道路旁統一超商交易，以 3,000元向「 阿新」購買愷他命 1大包，是林致瑄駕車與我交易等語（ 見偵2647號卷二第92頁正面），足徵公訴意旨認該次交易 價格為 1,000元即有可疑，參以證人李誌旗與劉新柏之通 訊監察譯文顯示，劉新柏詢問李誌旗：「浩哥，一樣是一 大一嗎？」，李誌旗答稱：「一大一，OK」等語（見2647
號卷二第 110頁），益徵該次交易數量為大包愷他命，價 格應非 1,000元。而證人李誌旗、共犯林致瑄及劉新柏陳 述之交易價格既屬不一，依最有利被告原則之認定，應認 該次交易之價格為2,000元。
（三）按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕， 其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者 ，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償交易毒 品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆 可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第16 51號、87年度台上字第3164號判決意旨參照）；又毒品可 任意分裝或增減其份量，亦無一定之公定價格，每次買賣 之價格隨供需雙方之資力、關係之深淺或需求之數量、貨 源之充裕與否、販賣者對於資金需求殷切與否、對行情認 知，以及政府查緝之態度，進而為各種風險評估，機動的 調整，有各種不同標準，並非一成不變，因之販賣之利得 ，除經被告坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難查 得實情。惟販賣者從各種「價差」或係「量差」謀取利潤 方式，或有差異，其所圖利益之非法販賣行為目的則屬相 同。查本案如附表一至四所示之毒品交易均屬有償行為， 又衡以愷他命並非尋常簡單管道即可獲取之物，若非本案 販毒集團成員欲藉販賣愷他命以賺取毒品量差或價差等利 益，並以方式牟利，其等應無甘冒重刑而參與本案販毒集 團，並透過彼此分工以處理買賣、交易事宜之可能；且被 告業已供陳其出資參與本案販毒集團並負責管理，得就各 次販賣愷他命之所得分配一定比例之金額等語在卷（見原 審卷第30頁），堪認被告係藉由參與本案販毒集團而獲取 相當之利潤，是其主觀上係基於營利之意圖而為本案犯行 之事實，應無疑義。
（四）綜上，本案事證已臻明確，被告犯行均堪以認定，俱應依 法論科。
二、論罪：
（一）核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣 第三級毒品罪（共44罪）。被告所屬販毒集團成員販賣第 三級毒品前意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為均應為 嗣後販賣第三級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。共犯 劉新柏犯如附表二編號3-12所示販賣第三級毒品前持有第 三級毒品純質淨重20公克以上之低度行為，亦為該次販賣 第三級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
（二）按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分 擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之
目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責（最高法 院28年上字第3110號判例可資參照）；故行為人所參與者 雖係犯罪構成要件以外之行為，然如係基於共同行為決意 ，而與其他共同實施犯罪行為之人，各自分擔犯罪行為之 一部，縱其所為非屬構成要件行為，亦應對於全部發生之 結果共同負責，均屬共同正犯。查被告出資參與本案販毒 集團及負責管理集團成員，而與販毒集團成員依前述之分 工模式，互相利用而為本案犯行，是被告與林宇衡、何瑋 宸、楊維銓、蔡侑志、林致瑄及劉新柏等人間，就如附表 一至四所示之各次犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，均應 論以共同正犯。
（三）又被告就附表一至四所示共44次犯行，犯意各別，行為互 殊，應予分論併罰。
（四）被告前因詐欺案件，經原審法院以99年度壢簡字第2637號 判處有期徒刑 4月確定，於100年4月19日易科罰金執行完 畢等情，有本院被告前案情形紀錄表附卷可參。是被告於 受徒刑之執行完畢後， 5年以內故意再犯本案有期徒刑以 上之各罪，均為累犯，並審酌被告於前開刑之執行後，仍 犯本案對社會治安危害甚大之販賣第三級毒品犯行，足見 其惡性非輕，且對刑罰反應力薄弱，需延長其矯正期間， 以助其重返社會，並兼顧社會防衛之效果，並考量被告犯 罪所造成法秩序等公益之危害，避免被告再犯之效果高低 等因素，認均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。（五）按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其 刑，毒品危害防制條例第17條第 2項定有明文。查被告於 偵訊、原審及本院審理時均自白本案販賣第三級毒品之犯 行，業如前述，均應依毒品危害防制條例第17條第 2項規 定減輕其刑，並與前述加重事由，依法先加後減之。三、撤銷改判之理由、量刑及沒收：
（一）原審法院經審理結果，認被告所犯毒品危害防制條例第 4 條第 3項之販賣第三級毒品罪，事證明確，據以論罪科刑 ，固非無見。惟查：
1、被告如附表四所示，由林致瑄與李誌旗交易之愷他命價格 為2,000元，業經認定如前，原判決認交易價格為1,000元 ，應有誤會。
2、次按刑法之沒收，乃獨立於刑罰及保安處分以外之法律效 果，非屬刑罰之從刑。不論係違禁物、供犯罪所用、犯罪 預備之物、犯罪所生之物及犯罪所得，均可為沒收之標的 。沒收之作用，乃存於犯罪事實或不法事實中禁制物之剝 奪，不以有刑事責任為必要，而以應剝奪之標的（物或不
法利益）為對象，應剝奪標的之所在，即為沒收之所在。 於數人共同犯罪時，上開違禁物、供犯罪所用、犯罪預備 之物或犯罪所生之物，究應如何諭知沒收，已不能依共同 正犯責任共同原則，附屬於刑罰而為相同之諭知，而應依 立法目的、沒收標的之性質及其存在狀態，為下列不同之 處理：⑴沒收標的為違禁物時，因違禁物本身具社會危害 性，重在除去。故刑法第38條第 1項規定，不問屬於犯罪 行為人與否，沒收之。則於數人共同犯罪時，除非違禁物 已滅失或不存在，均應對各共同正犯諭知沒收。⑵沒收標 的為供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物時，依刑 法第38條第 2項前段規定，以屬於犯罪行為人者，得沒收 之。係藉由剝奪犯罪行為人之所有（包含事實上處分權） ，以預防並遏止犯罪。其既規定屬於犯罪行為人者，得沒 收之，則於數人共同犯罪時，因共同正犯皆為犯罪行為人 ，故不問屬於共同正犯中何人所有，法院均得斟酌個案情 節，不予沒收，或僅對共同正犯之所有者，或對部分或全 部共同正犯，諭知沒收及依刑法第38條第 4項規定追徵其 價額。⑶刑法第38條之1第1項前段犯罪所得沒收之規定， 同以「屬於犯罪行為人者」，為沒收要件。則於數人共同 犯罪時，因共同正犯皆為犯罪行為人，所得屬全體共同正 犯，本亦應對各共同正犯諭知沒收。然因犯罪所得之沒收 ，在於避免被告因犯罪而坐享利得，基於有所得始有沒收 之公平原則，如犯罪所得已經分配，自應僅就各共同正犯 分得部分，各別諭知沒收。如尚未分配或無法分配時，該 犯罪所得既屬於犯罪行為人，仍應對各共同正犯諭知沒收 。與上開刑法第38條第 2項前段，就「屬於犯罪行為人者 」之解釋，並無不同。至毒品危害防制條例第19條第 1項 規定「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四 條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於 犯罪行為人與否，均沒收之。」，為刑法第38條第 2項後 段所稱之特別規定。其立法採用與違禁物沒收相同之規範 標準，並藉由剝奪其物，以預防並遏止相關犯罪之發生。 故於數人共同犯罪時，均應對各共同正犯諭知沒收。此與 上述裁量沒收並不相同（最高法院 107年度台上字第2697 號判決參照）。查扣案如附表五編號1 所示之物，為共犯 劉新柏如附表二編號3-12所示販賣第三級毒品犯行所剩餘 毒品，為違禁物，應依刑法第38條第 1項規定沒收之，且 於數人共同犯罪時，均應對各共同正犯諭知沒收；再者， 如附表五編號2至7所示之物，為共犯供各次販賣第三級毒 品犯罪所用之物，揆諸前開說明，於數人共同犯罪時，亦
應對各共同正犯諭知沒收，原判決漏未就如附表五所示之 物宣告沒收，亦有未當。
3、就沒收犯罪所得部分，原判決以估算方式認定之，固為被 告所不爭執（見本院卷第 104頁）。然原判決就附表四交 易價格認定有誤，業如前述，已足以動搖犯罪所得之估算 。縱依原判決附表一、二、四所載之交易次數及價額估算 ，該販毒集團販售愷他命交易價格 1,000元者應為31次， 交易價格2,000元者應為9次，交易價格3,000元者應為3次 ，原判決誤計為1,000元者32次、2,000元者8次，3,000元 者 3次，就其中交易價格為1,000元及2,000元部分之計算 顯有錯誤，亦影響犯罪所得之認定。
（二）被告上訴意旨略以：被告雖有販賣毒品之犯行，惟販賣之 對象僅有 6位，尚不至造成大量施用毒品者得以自被告等 人處獲得毒品，又各該次之毒品販賣價格為1,000元至3,0 00元不等，造成法益之侵害尚非巨大；被告於犯後自偵查 階段即坦承犯行，並配合調查，顯見被告深具悔意，並不 至造成訴訟資源之浪費；被告於案發時年僅27歲，甫入社 會，因年紀尚輕致思慮不周而犯本案犯行，又本案係因朋 友邀約，被告念及朋友情義而參與本案。目前已深知不應 利用違法之方式獲取利益，在家中經營市場之雞鴨買賣攤 位工作；被告所參與之販毒案件，雖確實有所分工，惟以 販賣之對象及數量觀之，實難認與坊間販毒集團足以相提 並論，是綜上，依被告客觀犯行及主觀惡性，縱依毒品危 害防制條例減刑後，仍不無情輕法重之情，而有刑法第59 條之適用。姑不論被告得否適用刑法第59條予以減刑，縱 以原判決所認定被告涉犯共44罪所定之刑度，原判決判處 被告應執行有期徒刑9年6月，惟參照本院 105年度原上訴 第7號判決，該案被告經認定參與販買第三級毒品多達112 次，每罪判決有期徒刑2年6月不等，應執行刑僅有期徒刑 6年；又本院107年度原上訴字第 2號，被告經認定販賣第 三級毒品多達52次，每罪判決有期徒刑3年8月，應執行刑 亦僅為有期徒刑9年2月，均在在顯示本案原審就應執行部 分，實有失比例原則云云。然查：
1、按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因 與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法 定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院28年上字 第1064號、45年台上字第1165號判例意旨參照）。查被告 理應知悉愷他命等毒品對於人體、社會治安之危害至深且 巨，竟無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令而為本案販賣第 三級毒品犯行，戕害國民健康，助長施用毒品惡習，行為
之惡性非輕，又如附表一至四所示之購毒者雖僅有 6人， 各次販賣愷他命之數量亦非甚鉅，然考量被告係參與本案 販毒集團，而循販毒集團之運作模式，各依其等間之角色 分工，以相當規模之層級結構系統性地頻繁為本案販賣愷 他命犯行，且販賣之次數多達44件，尚非施用毒品者互通 有無之零星販賣可資比擬，且依既有卷證資料，亦無積極 事證可認被告所為本案販賣第三級毒品之犯行，究有何堪 以憐憫之特殊事由，復衡諸被告所犯毒品危害防制條例第 4條第3項之罪，合於毒品危害防制條例第17條第 2項之減 刑要件，經此法定減輕事由減輕其刑後，被告所犯販賣第 三級毒品犯行，其最輕刑度已由有期徒刑 7年減為有期徒 刑3年6月，被告所犯之罪適用前述法定減輕事由減輕其刑 後，已無法重情輕之情形，實難逕認本案被告所為與刑法 第59條所稱犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度猶嫌過 重之構成要件相符，自無援引適用該條規定減輕被告刑度 之餘地。
2、次按量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項 ，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所 列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯 失出失入情形，自不得指為不當或違法。本案原判決量刑 時，已依上揭規定，就上述量刑事由詳為審酌並敘明其理 由，既未逾越法定刑度，亦未濫用自由裁量之權限。被告 上訴指陳其自白犯罪等節，亦經原審予以審酌。況原判決 依刑法第47條第 1項規定加重其刑，復依毒品危害防制條 例第17條第2項減輕其刑後，僅各量處有期徒刑3年10月， 已屬從法定刑之低度量刑，並無量刑輕重失衡，尚難認有 何量刑過重之虞。從而，原審就刑罰裁量職權之行使，既 未逾越法定刑度範圍，亦無濫用其權限或違反公平、比例 及罪刑相當原則之情形，殊不能任意指摘原審量刑過重。 從而，被告上訴主張量刑過重云云，亦無理由。 3、惟原判決既有前揭可議之處，仍屬無可維持，應由本院予 以撤銷改判。
（三）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告僅為圖得一己之私利 ，無視於國家防制毒品危害之禁令，竟參與該販毒集團販 售毒品牟利，不僅將助長毒品氾濫，亦戕害他人之身心健 康，自應嚴予非難，並斟酌其犯罪之動機、目的、手段， 又被告參與本案販毒集團，以相當規模之層級結構系統性 地頻繁為本案販賣愷他命犯行，且販賣之次數共44件，販 賣毒品之對象多人，惟所販賣愷他命之重量及金額均非至 鉅，並審酌其有前開前科，有本院被告前案紀錄表在卷可
查，素行非佳，另其為高職畢業之智識程度（全戶戶籍資 料查詢結果參照，見偵緝卷第 9頁）、勉持之家庭經濟狀 況（警詢筆錄受詢問人欄參照，見偵緝卷第 6頁），並於 原審審理時供稱：我在菜市場工作，跟父母及弟妹同住等 語（見原審卷第83頁），另其犯後坦承犯行，態度良好等 一切情狀，分別量處如主文第 2項即如附表一至四「主文 」欄所示之刑，並就主刑部分定其應執行刑，以示懲儆。（四）沒收部分：
1、按被告行為後，刑法關於沒收之規定業於 104年12月17日 修正，並於 105年7月1日施行，且沒收、非拘束人身自由 之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文 ；且於刑法施行法第10條之3增訂「105年7月1日前施行之 其他法律關於沒收、追徵、抵償之規定，不再適用。」而 毒品危害防制條例第18條、第19條均於105年5月27日修正 ，並於 105年7月1日施行，以資因應刑法沒收專章之修正 ，是以毒品危害防制條例第18條、第19條為刑法沒收專章 之特別規定。至供販賣、轉讓毒品所用之物，如全部或一 部不能沒收或不宜執行沒收時，則回歸適用刑法第38條第 4 項規定，追徵其價額。另販賣毒品所得之財物，亦回歸 適用刑法第38條之1 以下規定，如全部或一部不能沒收或 不宜執行沒收時，依刑法第38條之1第3項規定，追徵其價 額。而販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得 之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，亦不 問其中何部分屬於成本，何部分屬於利潤（最高法院 104 年度台上字第1186號、93年度台上字第2670號、96年度台 上字第3724號判決意旨參照）。
2、扣案如附表五編號1 所示之愷他命44包，均屬違禁物，且 共犯劉新柏亦自承係販賣愷他命所剩餘之毒品（見偵2647 號卷四第260頁），自應依刑法第38條第1項規定，於被告 所參與最後一次販賣第三級毒品犯行（即附表二編號3-12 ）項下宣告沒收之。
3、扣案如附表五編號2至4、6、7所示之物及未扣案如附表五 編號5 所示之物，分別為共犯何瑋宸、楊維銓、劉新柏、 林致瑄、蔡侑志持以犯本案販賣第三級毒品犯罪所用（詳 如附表五各該編號備註欄所載），業據其等陳明在卷，應 依毒品危害防制條例第19條第 1項規定及共同被告責任共 同原則，宣告沒收之，並就如附表五編號5 部分依刑法第 38條第 4項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行 沒收時，追徵其價額。
4、被告因參與本案販毒集團，可自各次販毒所得中抽取一定
比例之金額乙節，已據被告供明在卷，是被告就如附表一 至四所示各次販毒所得，經分配後所取得之金額，即屬其 本案之犯罪所得，應予沒收。又關於本案販毒集團就販毒 所得之分配，經查：
（1）證人蔡侑志證稱：林致瑄、劉新柏販賣愷他命，大包2,00 0元的可以分10％即 200元，小包1,000元的可以分12％即 120 元等語（見偵2647號卷三第48頁、第49頁、卷四第74 頁、第75頁）；證人劉新柏證稱：1,000元我抽120元，2, 000元抽200元等語（見偵2647號卷四第55頁、第 257頁） ；及證人林致瑄證稱：我販賣1,000元之愷他命，可以抽1 00元，販售2,000元之愷他命，可以抽200元等語（見偵26 343號卷二第191頁反面），經核其等前揭證述內容，與被 告供稱：小蜜蜂可抽取販毒所得之10％等語大致相符（見 原審卷第30頁），堪認林致瑄、劉新柏就各次販賣愷他命 之所得，除 1,000元部分可抽成10％至12％做為報酬外， 其餘均係抽取販毒所得之10％做為報酬。
（2）再就販毒所得扣除小蜜蜂抽成部分後之餘額分配，被告前 於偵訊及原審準備程序中固均供稱：各次販毒之所得，扣 除小蜜蜂所得10％後，其餘所得由我與何瑋宸、楊維銓及 蔡侑志等 4人均分等語（見偵緝卷第32頁、原審卷第29頁 反面至第30頁反面、第82頁正面）；然嗣於原審審理時改 稱：賣1包1,000元之愷他命，小蜜蜂抽100元，本錢約700 元，剩下的 200元由我、楊維銓、何瑋宸及蔡侑志均分， 所以我連同本金會分得75％等語（見原審卷第82頁），足 見被告就得分配之數額比例，前後供述不一。且證人何瑋 宸證稱：我的報酬是一個禮拜5,000元等語（見原審卷第4 4頁反面）；證人楊維銓證稱：我的報酬是一個月50 ,000 元等語（見原審卷第57頁反面），以及證人蔡侑志證稱： 劉新柏、林致瑄每交易 1,000元，我可以拿90元，每交易 2,000元，我可以分得100元；販毒所得小蜜蜂抽完，扣掉 成本，剩下的我再和公司對分，大概可以分得10％等語（ 見偵2647號卷四第75頁、第 194頁），是證人何瑋宸、楊 維銓均已明確證稱其等參與本案販毒集團，係領取固定之 週薪或月薪為報酬，並非就販毒所得參與分配。而證人蔡 侑志雖證稱其得就販毒所得抽取部分金額為利潤，然其分 配之金額、方式亦非與被告、何瑋宸及楊維銓等人均分， 是上揭證人關於販毒所得分配之證述內容，均與被告前揭 供稱之方配方式，有所出入。而經衡酌被告前揭供述，其 供稱販賣 1,000元之愷他命，於扣除小蜜蜂之報酬及成本 後，所能獲取之利潤僅有50元，較單純受指揮而前往交易
之小蜜蜂林致瑄、劉新柏所能獲得之報酬為低，亦不及蔡 侑志自承所能分得之90元；惟考量被告於本案販毒集團係 擔任出資及管理之上層角色，是依一般販毒集團之層級架 構而言，其所能獲取之利潤理應較小蜜蜂等單純受指揮及 跑腿之成員為高，方屬合理，是認被告此部分關於販毒所 得分配之供詞，尚無足採，應認何瑋宸、楊維銓證稱其等 參與本案販毒集團之報酬，係領取固定之薪資，以及蔡侑 志前揭關於其如何就販毒所得為分配等證述，較為可信。 （3）再者，徵諸證人蔡侑志證稱：我每星期與林致瑄、劉新柏 拆帳後，由被告結帳，將我這星期可分得之販毒利潤分給 我；林致瑄、劉新柏歷次販毒所得都會交給我，我對好沒 問題會再上繳給楊維銓；薪水都是由被告結帳完給林宇衡 看，看完沒問題才發薪水下來等語（見偵26343卷二第141 頁、原審卷第68頁反面至第69頁）；證人楊維銓證稱：我 每天會和蜜蜂頭收帳，收取各蜜蜂頭上繳之販毒款項後， 先與被告對帳，對好之後，被告會再把錢轉交給林宇衡； 當天的帳我和被告對完後，被告會再給林宇衡看今天的帳 等語（見原審卷第58頁、第62頁），以及證人何瑋宸證稱 ：我的報酬通常是被告發給我，有時候是林宇衡拿給我的 語（見原審卷第44頁反面），堪認本案販毒集團就販賣愷 他命之所得，乃先由林致瑄、劉新柏分別向購毒者收取後 ，交由蔡侑志，蔡侑志再轉交楊維銓核對，後由楊維銓交 由被告，並由被告與林宇衡核收確認後發放薪資等情。是 綜上各節，可認林致瑄、劉新柏及蔡侑志係就具體販毒所 得參與分配，何瑋宸、楊維銓則係領取固定薪資，而未具 體就販毒所得直接分潤，足徵被告就販毒所得所能獲得之 金額，即為扣除林致瑄、劉新柏及蔡侑志分得部分後之餘 額，且由其與林宇衡共同核收確認，而由被告與林宇衡就 此部分之販毒所得享有共同處分權限。審酌被告與林宇衡 均於本案販毒集團擔任上層之管理角色，就整體販毒集團 之貢獻無分軒輊，支配能力亦大致相若，是認被告與林宇 衡就上開販毒所得之半數各享有支配之處分權限，應屬適 當。
（4）據此，被告就如附表一、二及四所示各次之交易，分別扣 除林致瑄、劉新柏及蔡侑志分得之部分，並以對被告有利 之方式估算後與林宇衡均分，即販賣 1,000元之愷他命， 由林致瑄或劉新柏分得120元、蔡侑志分得90元，餘額790 元，估算被告分得395元；販賣2,000元之愷他命，由林致 瑄或劉新柏分得200元、蔡侑志分得 100元，餘額1,700元 ，推估被告分得850元；販賣3,000元之愷他命，由林致瑄
或劉新柏分得 300元、蔡侑志分得300元，餘額2,400元， 推估被告分得 1,200元；另就附表三所示部分，該次販毒 所得1,000元，扣除蔡侑志分得之90元後，餘額910元，推 估被告分得 455元。此部分既屬被告參與本案販毒集團之 犯罪所得，復未據扣案，自應依刑法第38條之1第1項前段 、同條第 3項之規定，宣告沒收之，於全部或一部不能沒 收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
5、至證人蔡侑志固證稱：被告之聯絡電話為門號0000000000 號行動電話等語（見偵2647號卷四第77頁），然被告就上 開門號是否確曾為其使用已不復記憶（見原審卷第30頁反 面、第82頁反面），是上開門號是否確為被告持用，已屬 不明，而考量上開門號行動電話並未扣案，亦無證據可認 尚仍存在，且非違禁物，縱單獨存在亦不具刑法上之非難 性，而欠缺刑法上之重要性，倘予沒收或追徵，除另使刑 事執行程序開啟之外，對於被告犯罪行為之不法、罪責評 價並無影響，對於沒收制度所欲達成或附隨之社會防衛亦 無助益，是為避免開啟助益甚微之沒收或追徵程序，過度 耗費訴訟資源而無助於目的之達成，認就上開門號000000 0000號行動電話，不予宣告沒收或追徵。
參、法律之適用：