臺灣高等法院刑事判決 107年度上訴字第3076號
上 訴 人 臺灣宜蘭地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 何美惠
選任辯護人 劉安桓律師
上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣宜蘭地方法院107
年度訴字第66號，中華民國107 年8 月20日第一審判決（起訴案
號：臺灣宜蘭地方檢察署106 年度偵字第428 號、106 年度偵字
第7039號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於何美惠有罪部分撤銷。
何美惠犯附表一、二、三所示主文欄所示之罪，各處如附表一、二、三所示主文欄所示之刑。應執行有期徒刑參年貳月。未扣案之犯罪所得新臺幣肆拾柒萬貳仟陸佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其餘上訴駁回。
事 實
一、何美惠於民國102 年6 月10日召集互助會（下稱10日會）並 擔任會首，邀集游明正、林惠珍、林美娟、游麗玲、莊瓊瑤 、陳玫靜等多人入會，不含會首共42會，每會會款為新臺幣 （下同）1 萬元，會期自102 年6 月10日（該日收會首款） 起至105 年12月10日止，於每月10日晚上7 時許，在其經營 位於宜蘭縣○○鎮○○○路00號之「莎曼護膚坊」開標，採 內標制（即活會會員每期扣除標息繳納會款）。詎何美惠竟 意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財及行使偽造準私文書 之犯意，在「莎曼護膚坊」內，利用會員間未親自參與投標 之機會，分別於附表一所示時間冒用附表一所示會員之名義 ，偽造依民間互助會習慣足以表示各標單所載之會員，願以 標單上所載之投標金額參與互助會競標之準私文書，並持以 行使參與競標並得標。何美惠於冒標後，向其詢問之活會會 員佯稱係其他會員得標，致使各該遭冒標之會員及遭冒標當 期之活會會員均因此陷於錯誤，而繳交會款予何美惠，足以 生損害於各該遭冒標之會員及遭冒標當期之活會會員，何美 惠因此詐得如附表一所示之金額。嗣因何美惠於105 年11月 10日未如期開標並宣布停標倒會，經互助會員向何美惠詢問 結果，始查知上情。
二、何美惠於103 年8 月5 日召集互助會（下稱5 日會）並擔任
會首，邀集游麗玲、莊瓊瑤、潘美珠、黃素如等多人入會， 不含會首共27會，每會會款為2 萬元，會期自103 年8 月5 日（該日收會首款）起至105 年11月5 日止，於每月5 日晚 上7 時許，在其經營之「莎曼護膚坊」開標，採內標制。詎 何美惠竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財及行使偽造 準私文書之犯意，在「莎曼護膚坊」內，利用會員間未親自 參與投標之機會，分別於附表二所示時間冒用附表二所示會 員之名義，偽造依民間互助會習慣足以表示各標單所載之會 員，願以標單上所載之投標金額參與互助會競標之準私文書 ，並持以行使參與競標並得標。何美惠於冒標後，向其詢問 之活會會員佯稱係其他會員得標，致使各該遭冒標之會員及 遭冒標當期之活會會員均因此陷於錯誤，而繳交會款予何美 惠，足以生損害於各該遭冒標之會員及遭冒標當期之活會會 員，何美惠因此詐得如附表二所示之金額。嗣因該互助會結 束後，何美惠未如期給付黃素如之尾會會款，始知悉尚有其 他會員遭冒標，始查知上情。
三、何美惠於104 年6 月15日召集互助會（下稱15日會）並擔任 會首，邀集方銘志、黃秀美、薛伶華（以林敏如名義加入） 、游美雲、翁燕玉、王靜江、宋奕輝、潘秀美、林淑琪、陳 蓉樺、游麗玲、林麗花、游素月、許玉貝、林寶珍、林阿芳 、林嫦娥、許馨文、賴惠真、游明正、游勝祥、林碧玲、林 寶華、張曉萍、張曉韻、林國賓、黃塏媚、莊碧霞及方金照 入會，不含會首共計42會，會期自104 年6 月15日（該日收 會首款）起至107 年12月15日止，於每月15日下午1 時許， 在其經營之「莎曼護膚坊」開標，採內標制。而原參加3 會 之陳蓉樺於104 年8 月間退掉1 會，該會由何美惠承接。詎 何美惠竟意圖為自己不法之所有，在「莎曼護膚坊」內，利 用會員間未親自參與投標之機會，分別於附表三所示時間冒 用附表三所示會員之名義，向互助會會員佯稱有附表三所示 會員，以附表三所示之標息得標，致使各該遭冒標之會員及 遭冒標當期之活會會員均因此陷於錯誤，而繳交會款予何美 惠，何美惠因此詐得如附表三所示之金額。嗣因何美惠於10 5 年11月15日宣布停標倒會，經互助會員向何美惠詢問結果 ，始查知上情。
四、案經黃素如訴由宜蘭縣政府警察局羅東分局報告暨游明正訴 由臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、證據能力：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或
書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴 訟法第159 條之5 第1 項定有明文。以下所引被告以外之人 於審判外之書面或言詞陳述，被告何美惠及其辯護人於法院 準備程序中對該證據之證據能力，表示均無意見，且於法院 言詞辯論終結前，亦均未提出異議，本院審酌上開書面及言 詞陳述作成時之情況，認適宜作為證據使用，均有證據能力 。又本案認定事實所引用之本件卷證所有文書證據及物證， 檢察官、被告及辯護人均未主張排除前開書證及物證之證據 能力，本院審酌前開書證及物證並無不得作為證據之情形， 是上開證據亦均認為有證據能力，合先敘明。
乙、有罪部分：
壹、附表一部分（即10日會部分）：
一、訊據上訴人即被告何美惠承認有冒標之行為，惟其於原審否 認有何詐欺取財及偽造文書之犯行，並辯稱：10日會在105 年11月時還有游明正的2 會沒有標，其他都是死會，伊沒有 冒標云云。經查：
（一）上揭犯罪事實，業據證人即告訴人游明正、證人林惠珍、 潘美珠、游麗玲、莊瓊瑤、陳玫靜、薛伶華、林美娟、褚 寶琴（即游明正之配偶）分別於警詢、檢察官偵訊及原審 審理時證述明確，復有證人莊瓊瑤紀錄之互助會單影本1 份（見105 年度他字第1364號卷第3 頁，告證一號）在卷 可稽，堪信屬實。
（二）被告雖以前揭情詞置辯，然上開10日會之會期自102年6月 10日（該日收會首款）起至105 年12月10日止，不含會首 共42會，被告於105 年11月10日倒數第2 期會即宣布停標 倒會，若被告沒有冒標，則至少還有2 會的活會，然據證 人莊瓊瑤於本院審理時證稱：伊參加10日會4 會，有2 個 死會、2 個活會，用誰的名義參加已經忘記了，告證一、 三號的互助會單是伊提供的等語（見原審卷第89頁反面、 第90頁），另據證人即告訴人游明正於原審審理時證稱： 伊參加10日會2 會，都是活會等語（見原審卷第97頁反面 ）；證人游麗玲於原審審理時證稱：伊參加10日會有3 會 ，活會1 會，會單上編號15、16應該是標了，伊還剩下1 會等語（見原審卷第96頁）；證人林惠珍於原審審理時證 稱：伊是參加10日會，參加4 會，用自己的名字2 會，就 是告證一編號3 及4 ，另2 會是編號23藍鈺昌及42號藍鈺 雯，有3 會是死會、1 會是活會，沒有標，其中編號4 記 載103 年10月10日標金1400元的部分應該不對，伊沒有標 ，其他3 會有標的等語（見原審卷第92頁反面）；證人陳 玫靜於原審審理時證稱：伊參加10日會2 會，都是用伊自
己的名字參加，1 個死會，1 個活會，死會的部分是標12 00元，得標的時間不是很清楚，但金額知道，104 年6 月 10日的標金1400元的部分應該不是伊標的等語（見原審卷 第94頁）；證人林美娟於原審審理時證稱：伊只有參加10 日會1 會，伊是活會等語（見原審卷第149 頁、150 頁） ，從上開證人之證述可知，在被告未宣布停標前還有8 會 活會，扣除尚未開標的2 會，遭被告冒標的會數應為6 會 ，被告迄今無法解釋為何有如此之差異，可見被告空言否 認有冒標之情形，應係事後卸責之詞，自難採信。二、按合會已標取會款者（即一般所稱之死會），於標取會款後 不問何人得標，至完會止，本有向會首按時交付會款之義務 ，故會首冒標會款時，除對於活會會員有冒標施詐（即佯稱 某人得標），使活會會員陷於錯誤，誤認係被冒標之人得標 而交付會款，成立詐欺取財罪外，對於已標取會款之會員， 因按時繳付會款本為其標取會款後之義務，並無施詐或使其 陷於錯誤可言，自無成立詐欺罪之餘地，是已標取會款之死 會會員對於嗣後會首之冒標會款，不能認係詐欺之被害人（ 最高法院92年度台上字第1138號判決意旨參照）。是以，被 告如於某次會期冒標，所詐得之金額計算公式為：當期活會 之會數×（會金－當期標金）＝詐欺所得。又遭被告冒標之 會員均為被害人，其等因不知自己遭到冒標，於各期合會開 標後，仍按活會會員身分繼續繳納活會會款，且遭冒標會員 既從未標取會款，被告以其名義得標之行為效力並不因之當 然及於本人，則該等會員僅名義上為死會會員，惟實際上其 對於被告之權利，仍等同於其他名義上之活會會員，故該等 會員實質上仍相當於活會會員，其於遭被告冒標後，仍按活 會會員資格所繳納之會款，亦應計入被告詐騙之金額。三、因本案被告否認有上述冒標之行為，且因時隔久遠，會員眾 多，部分證人無法詳述遭冒標之時間，卷內之互助會單亦未 詳載各次得標者、標金及日期等，然因告證一號之互助會單 係證人莊瓊瑤實際依據被告告知其何人得標、得標金額記載 所製作，至於有些空白未記載部分，係疏漏記載等情，業據 證人莊瓊瑤於原審審理時證述明確（見原審卷第90頁反面、 91頁），互核上開證人所述及告證一號之互助會單之記載， 可知被告確有於附表一所示之時間，在其經營之「莎曼護膚 坊」，冒用附表一所示會員之名義冒標之行為無誤，並依「 有疑，利歸被告」原則，應以最有利被告之方式計算其詐取 之金額，則被告就10日會冒標的情形應如附表一所示。四、綜上所述，被告於附表一所示之時間，在其經營之「莎曼護 膚坊」，冒用附表一所示之會員名義冒標之行為，已事證明
確，被告上揭犯行堪以認定，應予依法論科。
貳、附表二部分（即5日會部分）：
一、訊據上訴人即被告何美惠承認有冒標之行為，惟其於原審否 認有何詐欺取財及偽造文書之犯行，並辯稱：該會到105 年 11月5 日當日是最後1 會，因無人投標，故由黃素如收尾會 ，因家中經濟發生困難急需用錢，所以無法如期將會款交給 黃素如，伊沒有冒標云云。經查：
（一）上揭犯罪事實，業據證人即告訴人黃素如及證人翁燕玉、 黃秀美、潘美珠、游麗玲、潘秀美、莊瓊瑤、許玉貝分別 於警詢、檢察官偵訊及原審審理時證述明確，復有告訴人 黃素如提出之互助會單影本及證人莊瓊瑤製作之互助會單 影本各1 份（見警卷第7 頁及105 年度他字第1364號卷第 5 頁之告證三號）在卷可稽，堪信屬實。
（二）被告雖以前揭情詞置辯，然上開5日之會期自103年8月5日 （該日收會首款）起至105 年11月5 日止，不含會首共27 會，該互助會結束後，因被告未如期給付證人黃素如尾會 會款，以及被告於105 年11月15日宣布倒會後，經告訴人 黃素如提出告訴，始知悉尚有其他會員遭被告冒標等情， 業據告訴人黃素如於警詢、檢察官偵訊及原審審理時證述 明確。且證人莊瓊瑤於檢察官偵訊時證稱：103 年9 月5 日的互助會伊參加2 會，1 會是用自己的名義參加，另1 會是用妹妹莊淑芬的名義參加，用莊淑芬的名義參加的互 助會在105 年10月用1000元得標，用自己名義參加的沒有 標，伊絕對沒有在104 年9 月5 日以1200元得標，另外莊 淑芬得標的日期是在105 年10月5 日，絕對不是在104 年 3 月5 日用1300元得標，因為都是伊在處理，所以伊知道 等語（見105 年度他字第1364號卷第157 頁），以及於原 審審理時證稱：伊參加5 日會2 會，是用自己及妹妹莊淑 芬的名義參加的，1 個活會，1 個死會，伊在105 年10月 有標1000元，伊沒有拿到錢，因為被告說要跟伊借錢等語 （見原審卷89頁、90頁）；證人游麗玲於原審審理時證稱 ：伊參加5 日會2 會，活會1 會，104 年10月5 日標金11 00元是伊標的等語（見原審卷第96頁、97頁）；證人潘秀 美於原審審理時證稱：伊用自己名義參加5 日會、15日會 各1 會，都是活會，黃素如記載之互助會單上105 年9 月 5 日以1300元得標，伊沒有標等語（見原審卷第101 頁） ，從上開證人之證述內容可知，5 日會結束之後，證人莊 瓊瑤、游麗玲、潘秀美各有1 個活會還沒有得標，被告迄 今無法解釋為何有如此之差異，僅係空言否認有冒標之情 形，自難採信。
（三）又告證三號之互助會單係證人莊瓊瑤實際依據被告告知其 何人得標、得標金額記載所製作，至於有些空白未記載部 分，係疏漏記載等情，業據證人莊瓊瑤於原審審理時證述 明確（見原審卷第90頁反面、91頁），另證人黃素如所提 出之互助會單影本（見警卷第7 頁）之記載情形，證人黃 素如於原審審理時亦證稱；會單都是被告向伊收錢時，伊 才知道誰得標，標金多少錢，伊馬上在互助會單上寫標金 及日期等語（見原審卷第100 頁），互核上開證人所述及 證人莊瓊瑤、黃素如提出之互助會單之記載，可知被告確 有於附表二所示之時間，在其經營之「莎曼護膚坊」，冒 用附表二所示之會員之名義冒標無誤。
二、綜上所述，被告於附表二所示之時間，在其經營之「莎曼護 膚坊」，冒用附表二所示之會員名義冒標之行為，已事證明 確，被告上揭犯行堪以認定，應予依法論科。
參、附表三部分（即15日會部分）：
一、訊據上訴人即被告何美惠承認有冒標之行為，惟其於原審否 認有何詐欺取財之犯行，並辯稱：該會都沒有會員到現場標 ，有人要標的話會打電話給伊，編號9 王靜江、編號10宋奕 輝、編號11潘秀美是伊借標的，編號6 游美雲、編號12林淑 琪、編號18林麗花、編號19游素月、編號25許馨文、編號26 賴惠真、編號29游勝祥、編號30林碧玲都是伊標的，15會都 是我標走的，但伊都沒有寫標單，只是用電話告訴會員何人 得標、標金多少，伊沒有冒標云云。經查：
（一）上揭犯罪事實，業據證人即告訴人游明正、證人褚寶琴、 方金照、黃塏媚、翁燕玉、黃秀美、游麗玲、潘美珠、莊 碧霞、潘秀美、林國賓、楊景婷、陳蓉樺、張曉萍、張曉 韻、林寶珍、林寶華、許玉貝、薛伶華分別於警詢、檢察 官偵訊及原審審理時證述明確，復有告訴人游明正提出之 互助會單影本1 份（見105 年度他字第1364號卷第4 頁之 告證二號）在卷可稽，堪信屬實。
（二）被告雖以前揭情詞置辯，然被告所召集之15日會之會期自 104 年6 月15日（該日收會首款）起至107 年12月15日止 ，不含會首共42會，被告於105 年11月15日宣布停標倒會 ，則被告自該會開始至倒會之日止，扣除會首部分，應有 16個死會，而據證人即告訴人游明正、證人褚寶琴、方金 照、黃塏媚、翁燕玉、黃秀美、游麗玲、潘美珠、莊碧霞 、潘秀美、林國賓、楊景婷、陳蓉樺、張曉萍、張曉韻、 林寶珍、林寶華分別於警詢、檢察官偵訊及原審審理時均 證稱：沒有得標會，均是活會等語。另證人潘美珠於檢察 官偵訊時證稱：宋奕輝是伊兒子，王靜江是伊婆婆，有用
他們名義參加104 年7 月15日之互助會，兩會都是活會， 到第16會時被告說要結束，伊記得有收過15或16次的會錢 等語（見105 年度他字第1364號卷第229 頁）；復於原審 審理時證稱：伊參加15日會2 會，編號9 王靜江及編號10 宋奕輝都是活會，都是伊在處理等語（見原審卷103 頁反 面），並未曾證稱有同意給被告借標。又證人潘秀美於原 審審理時亦證稱：伊參加5 日會及15日會，各參加1 會， 都是是活會等語（見原審卷第101 頁），亦未證稱有同意 被告借標。是被告辯稱：伊有向證人潘秀美及宋奕輝、王 靜江借標云云，顯係事後卸責之詞，不足採信。（三）至於被告辯稱：編號6游美雲、編號12林淑琪、編號18林 麗花、編號19游素月、編號25許馨文、編號26賴惠真、編 號29游勝祥、編號30林碧玲都是伊標的云云，然被告從警 詢至檢察官偵訊時均未曾主張有向上開互助會會員借標之 情事，且迄未能證明提出任何證據證明上開互助會會員有 同意給被告借標，足見被告之上開辯稱，應係其空言狡辯 之詞，不足採信。被告確有於附表三所示之時間，各冒用 游美雲、林淑琪、林麗花、游素月、許馨文、賴惠真、游 勝祥、林碧玲、宋奕輝、王靜江、潘秀美等人之其中1 人 得標，詐取遭冒標之會員及其他活會會員之會款無誤。二、又因被告否認有上述冒標之行為，且上開15日會自104 年6 月15日（該日收會首款）起，至被告於105 年11月15日宣布 停標倒會日止，16次得標之名單全係被告自行主張，被告堅 不供出係何人於何時以多少標息得標，上開證人亦無法證述 係何人於何時得標，告訴人游明正或其他會員提出之互助會 單並未詳載各次得標者、標金等，依「有疑，利歸被告」原 則，應以最有利被告之方式，計算其詐取之金額，則被告就 15日會冒標的情形應如附表三所示。
三、綜上所述，被告於附表三所示之時間，在其經營之「莎曼護 膚坊」，冒用附表三所示之會員名義冒標詐欺取財之犯行， 已事證明確，被告上揭犯行均堪以認定，應予依法論科。肆、論罪科刑：
一、按冒用他人名義書寫標單，以冒標他人之合會，茍標單上除 書寫被冒標者姓名及欲標取會款所出利息之金額外，並書有 「標單」之意旨，而就文義內容之本身，使人一見即知係投 標會款之標單，該標單固係刑法第210 條所稱之私文書；惟 如僅在紙上書寫被冒標者之姓名及所出利息之金額，就文義 本身並不足以獨立表示一定用意之證明，如非依民間合會之 習慣，尚無從認定其上之文字，係用以表示該名義人願出所 書金額之利息以標取合會會款之證明者，則非刑法第210 條
所規定之私文書，而屬同法第220 條以文書論之準私文書。 又按於標會時，通常由欲標取會款之會員，在空白紙條上， 或僅書立其姓名、綽號及數字者，甚或只書寫數字而未書立 其姓名、綽號，另以言詞等方法表示係何會員所出具者，則 依習慣或特約均足以辨明係該會員以所書寫數字為標息金額 參加競標之標單，均應以準私文書論（最高法院91年度台上 字第5683號、96年度台上字第6927號判決意旨參照）。二、經查，本案被告於附表一、二所示時、地，冒用附表一、二 所示會員之名義，在紙上偽簽上開會員之署名並書寫標息金 額，依民間合會之習慣，足以表示上開會員欲以此標息競標 之用意，嗣又行使參與競標而得標，揆諸前揭判決意旨，自 應屬行使偽造刑法第220 條第1 項以文書論之準私文書無訛 。被告嗣將該標單予以行使，提示於其他合會成員參加競標 ，並據該準私文書之內容主張其標取會金之意思，而冒標詐 取活會會員會款，足生損害於上開互助會之活會會員及各該 遭冒標之會員。故核被告就附表一、二所為，均係犯刑法第 216 條、第210 條、第220 條第1 項行使偽造準文書論之私 文書罪及同法第339 條第1 項之詐欺取財罪。被告偽造上開 會員署名之行為，係偽造準私文書之部分行為，偽造準私文 書之低度行為則為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。被 告係以上開冒標之行為，同時致各期活會會員及遭冒標會員 均陷於錯誤，而向渠等詐取會款，係以一行為同時觸犯行使 偽造準私文書罪及詐欺取財罪，為想像競合犯，應依刑法第 55條之規定，從一重之行使偽造準私文書罪處斷。另被告就 附表三所示之冒標行為，因被告辯稱都沒有寫標單，只是用 電話告訴會員何人得標、標金多少，且無積極證據足以證明 被告有填寫標單之行為，是被告此部分所為，均係犯刑法第 339 條第1 項之詐欺取財罪。被告係以一個冒標之行為，同 時致各期活會會員及遭冒標會員均陷於錯誤，而向渠等詐取 會款，係以一行為同時觸犯詐欺取財罪之數罪，為想像競合 犯，應依刑法第55條之規定，從一重之詐欺取財罪處斷。又 被告就附表一、二所犯之行使偽造準私文書之數罪及附表三 所示之詐欺取財罪之數罪之犯意各別，應予分論併罰之。三、至公訴人及被告認被告所犯附表一、二、三所示各罪之時間 、地點密接、所侵害法益相同，應分別論以接續犯云云。然 按所謂接續犯，係指數行為於同時同地或密切接近之時地實 施，侵害同一之法益，各行為之獨立性，極為薄弱，依一般 社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價 上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評 價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86
年台上字第3295號判例參照），故是否屬於「接續犯」，在 主觀上應視其是否出於行為人單一或概括之決意或目的，在 客觀上則應依其犯罪構成要件類型斟酌法律規定之本來意涵 、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪具有 反覆或延續實行之常態及社會通念等因素，並秉持刑罰公平 原則，綜合加以判斷。觀諸刑法第210 條、第216 條之行使 偽造私文書罪及同法第339 條第1 項詐欺取財罪之構成要件 文義，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個 同種類行為而反覆或延續實行之情形，且該等行為，常有單 一或偶發性之情形，亦非絕對具有反覆、延續實行之特徵， 修正後刑法刪除第56條連續犯及刑法分則有關常業犯之規定 ，自應將各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律 效果之原貌。準此，就刑法修正施行後多次行使偽造私文書 、詐欺取財之犯行，應採一罪一罰原則，始符合立法本旨。 查被告就附表一、二、三所示各次冒標詐欺取財之行為，其 犯罪時間均係95年7 月1 日刑法修正刪除連續犯規定之後所 犯，各次犯行之時間不同，並無時間、空間上之密切關係而 難以強行分開之情形，且各次冒用名義人亦不相同，難謂係 基於單一決意為之（最高法院107 年度台上字第3022號裁判 意旨參照），揆諸上開說明，應以一罪一罰予以獨立評價， 是公訴人及被告認被告就附表一、二、三所示應論以接續犯 ，尚有未洽。
四、原審認被告所犯上開行使偽造準私文書之數罪及詐欺取財罪 之數罪犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見，然被告何 美惠於提起上訴後已與被害人游明正、黃塏媚及方金照3 人 達成調解，調解筆錄記載，被告願給付游明正131 萬元，及 自107 年9 月7 日起至清償日止，按週年利率5 ％計算利息 ；被告願給付黃塏媚17萬元，及自107 年9 月7 日起至清償 日止，按週年利率5 ％計算利息；被告願給付方金照34萬元 ，及自107 年9 月7 日起至清償日止，按週年利率5 ％計算 利息，有臺灣宜蘭地方法院民事庭107 年度移調字第66號調 解筆錄在卷可稽（見本院字卷第180 頁至第181 頁）。原審 判決量刑時未及審酌，尚有未洽，被告執此上訴，應認有理 由。至被告上訴意旨另主張本件被告所犯附表一、二、三所 示各罪，應論以接續犯云云，以及請求予以緩刑，本院核其 上訴並無理由。然原判決已有上述可議之處，應由本院將原 判決關於被告何美惠有罪部分撤銷改判。爰審酌被告前無任 何科刑紀錄，有本院被告前案紀錄表1 份在卷可佐，素行尚 可，以邀集互助會為理財方法，竟不知篤守信用，愛惜會員 對其之信任，竟因個人財務狀況不佳，為圖一己之私，被告
利用會員未克前往投標、監督及會員間彼此未盡熟識之機會 ，先後冒用如附表一、二、三所示真實會員之名義得標詐欺 財物，造成遭冒標會員及遭冒標各期之其他活會會員之財產 損失，詐得之金額甚鉅之犯罪動機、目的、手段及造成之損 害，且考量被告犯後業與部分被害人達成和解，賠償被害人 之部分損失，有支票、本票、協議書、調解筆錄影本在卷可 稽（見105 年度他字第1364號卷第54頁至第79頁、本院字卷 第180 頁至第181 頁），暨其為高職畢業之教育程度、家庭 經濟狀況小康及犯後否認犯行之態度等一切情狀，分別量處 如附表一、二、三所示主文欄所示之刑，再綜合考量整體犯 罪非難評價、罪數所反映被告之人格特性與犯罪傾向、數罪 對法益侵害之加重效應及刑罰之內部界限，就被告所犯附表 一、二、三所示之罪定其應執行之刑有期徒刑3 年2 月，以 符合罪刑相當及比例原則，實現刑罰權之公平正義。五、沒收部分：
（一）被告行為後，刑法及其施行法關於沒收規定業於104年12 月30日、105 年6 月22日歷經2 次修正公布，並自105 年 7 月1 日施行。又刑法第2 條第2 項規定：「沒收、非拘 束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」其立法理由 略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之 法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律 效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法 後有關沒收之法律適用爰明定適用裁判時法。」故關於沒 收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後， 應一律適用新法之相關規定。
（二）按犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追 徵；宣告前2 條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上 之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條 件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之1 第5 項 、第38條之2 第2 項分別定有明文。經查，本件被告召集 互助會冒標行為所詐得之款項（詳如附表一、二、三所示 ）合計為0000000 元，此為被告之犯罪所得，且未據扣案 ，然因被告犯後業與部分被害人達成和解，已賠償或達成 調解被害人之金額合計為0000000 元，此有支票、本票及 協議書影本、臺灣宜蘭地方法院民事庭107 年度移調字第 66號調解筆錄在卷可稽（見105 年度他字第1364號卷第54 頁至第79頁、原審卷第174-186頁）、本院字卷第180頁至 第181頁），復經證人莊瓊瑤等人於原審審理時證稱無訛 。另於108年3-4月賠償被害人黃素如4000元（見本院卷第 312-314頁），被告雖未與全部之被害人達成和解或調解
，且達成調解部分，即與被害人游明正、黃塏媚及方金照 3人達成調解，除已給付8000元外，其餘尚未履行。但如 再追徵其全部之犯罪所得，對於被告而言顯有過苛之情形 。另上開3名被害人已取得民事強制執行程序之執行名義 ，得藉由國家公權力行使而取回上開調解金額，被告即無 從保有該犯罪所得，且亦不致因沒收之執行反而阻礙上開 3名被害人獲得賠償之利益。故扣除被告已賠償或已達成 調解之金額，不足部分即472600元，仍應依刑法第38條之 1第1項、第3項之規定宣告沒收，並諭知於全部或一部不 能沒收或不宜宣告沒收時，追徵其價額。
（三）又被告於附表一、二所示偽造之標單及其上偽造署押，依 民間習慣，該標單應已在該次標會開標後即行撕毀丟棄， 況被告為避免犯罪被發覺，衡諸常情，當無留存標單之必 要，是該等標單既已滅失而不存在，爰不另為沒收之諭知 ，併此敘明。
丙、無罪部分：
壹、公訴意旨另以：被告於附表四所示之時間，在其經營之「莎 曼護膚坊」，冒用不詳會員之名義冒標會款，因認被告此部 分所為，另涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪云云。貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按告訴人之 告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實 相符，仍應調查其他證據以資審認；又認定不利於被告之事 實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認 定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據； 再認定犯罪所憑之證據，雖不以直接之證據為限，間接證據 亦包含在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之 證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實 之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達於此一程 度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理 由予以闡述，敘明其無從為有罪之確信，因而為無罪之判決 ，尚不得任意指為違法（最高法院52年台上字第1300號、30 年上字第816 號、76年臺上字第4986號判例參照）。參、公訴人認被告涉犯前揭犯行，無非係以證人游明正、褚寶琴 、方金照、黃塏媚、翁燕玉、游麗玲、莊碧霞、潘秀美、林 國賓、楊景婷、潘美珠、陳蓉樺、許玉貝、張曉萍、林寶珍 、林寶華、薛伶華等人於警詢、檢察官偵訊時之證述及證人 黃塏媚紀錄之互助會單影本1 份附卷為據，訊據被告則堅詞 否認有何冒用不詳會員之名義冒標會款之犯行，並辯稱：林
嫦娥係其自己以1200元得標，許玉貝有同意借伊標2 會，陳 蓉樺原本參加3 會，後來退1 會由伊承接，伊沒有冒標等語 。經查：
一、被告於原審審理時已坦承有以林敏如、王靜江、宋奕輝、潘 秀美、陳蓉樺、許玉貝、游美雲、林淑琪、林麗花、游素月 、許馨文、賴惠真、游勝祥、林碧玲的名義得標，除林嫦娥 的部分，是林嫦娥自己以1200元得標外，其他15會都是伊標 走的等語（見原審卷第159 頁反面），則就林嫦娥得標部分 是否為被告所冒標乙節，即非無疑，公訴人並未舉證證明此 部分是被告所冒標，卷內亦無任何積極證據證明被告有此部 分冒標之情形，自難據此認為被告有以林嫦娥之名義冒標之 詐欺取財犯行。
二、又證人許玉貝於原審審理時證稱：伊參加15日會，有2 會， 被告之前有說她有欠用的話，她要借標，伊有同意，1 萬元 的會借被告標等語（見原審卷第105 頁），則被告以許玉貝 的名義得標2 次，既係經證人許玉貝事先同意借標，亦難認 被告有冒用許玉貝之名義冒標之詐欺取財犯行。三、另證人陳蓉樺於檢察官偵訊時業已證稱：伊用自己的名字參 加15日會3 會，後來覺得不妥，所以有退掉1 會，應該是第 2 會或第3 會的時候退掉的，伊不清楚退掉時是否有人來補 等語（見105 年度他字第1364號卷第235 頁），而據證人游 明正提出之互助會單影本（即告證二號），其上記載之會員 名單陳蓉樺仍是3 會，並無變動，是被告辯稱伊承接陳蓉樺 退掉的1 會，應非虛妄，則被告承接證人陳蓉樺退掉的其中 1 會，並以證人陳蓉樺之名義得標，此部分亦難認有冒標之 詐欺取財犯行。至於證人薛伶華於檢察官偵訊證稱：何美惠 有跟伊講要要借標，伊好像付過6 次會錢，之後就沒有向伊 收過會錢等語（見105 年度他字第1364號卷第223 頁反面） ；復於原審審理時證稱：15日會有參加1 會，是用伊女兒林 敏如名義參加的，伊有答應借給被告標等語（見原審卷第15 0 頁反面），可見被告於104 年12月15日確有以證人薛伶華 之女兒名義得標之情形，公訴人亦認被告此部分之行為，不 構成詐欺取財犯行，而未列入起訴書所載附表三之冒標行為 中，附此敘明。
肆、綜上所述，被告並無起訴書附表三所載15次之冒標行為，扣 除本院認定被告有於附表三所示之11次冒標之詐欺取財犯行 外，被告其餘被訴之冒標詐欺取財之犯行，公訴人所提出之 證明在訴訟上之證明尚未達到於通常一般之人均不致有所懷 疑為真實之程度，無從使本院對於被告所涉之犯罪得有罪之 確信。此外，又無其他積極證據足資證明被告有公訴人所指
犯行，故被告此部分之犯罪即屬不能證明，原審就此部分， 諭知被告為無罪之判決，即無不合。
伍、檢察官上訴意旨略以：就陳蓉樺退掉一會，以及退掉後該會 如何處理等事項，被告本應通知其他互助會會員，被告何美 惠並未將陳蓉樺退掉一會之事告知其他互助會會員，則被告 何美惠於陳蓉樺退掉一會後，是否確有承接該會，並就承接 部分予以標下等事項，被告何美惠本應負舉證責任；證人許 玉貝供稱：但被告後來沒有跟伊講何時要借標，伊也不知道 有沒有標走等語，且證人許玉貝於偵查中已稱：（104 年7 月15日開始的互助會）伊記得好像是到第15會就沒再標，伊 只知道有一次打電話給何美惠說要匯會錢的時候，她就跟伊 說這個互助會有出狀況，在該互助會中，伊二會都是活會等 語；則證人許玉貝於該互助會進行至105 年10月15日後，猶 認其所參加之二會均係活會，且又曾聯絡被告有關繳交活會 會款之事，則被告何美惠是否確有借用許玉貝名義標會，已 不無疑問；被告何美惠於得標後，並未將其以許玉貝名義標 會之事告知許玉貝，且之後又繼續向許玉貝收取活會之會款 ，故被告何美惠對於許玉貝應具有詐欺故意；被告何美惠於 偵查中已稱：伊沒有辦法提出伊登記之104 年7 月15日開始 之互助會會員得標資料，因為當時伊媽生病，這些資料都丟