臺灣高等法院刑事判決 107年度上訴字第3074號
上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 郭子靖
選任辯護人 林忠儀律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地
方法院107年度訴字第384號，中華民國107年9月21日第一審判決
（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107 年度偵字第9555號、1 07
年度偵字第11188 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於幫助施用第二級毒品部分撤銷。
郭子靖共同販賣第二級毒品，處有期徒刑壹年肆月。扣案之行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）沒收。其他上訴駁回。
事 實
一、郭子靖知悉大麻係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品， 亦對陳士家（所涉販賣第二級毒品罪嫌由檢察官另行偵辦） 販賣大麻欲牟利之情有所認識，竟基於幫助陳士家販賣大麻 之犯意，於民國106 年12月2 日上午10時許與陳漩祚聯絡， 在陳漩祚新北市○○區○○街00號4 樓住處見面後，因陳漩 祚表示欲購買大麻施用，嗣於同日上午11時20分後之某時許 ，由郭子靖以其所持用之門號0000000000號行動電話使用通 訊軟體WeChat（下稱微信）與陳士家聯絡，經陳士家告知大 麻重量1 盎司、價格為新臺幣（下同）12,000元，由郭子靖 告知陳漩祚，陳漩祚表示同意後，陳士家即隨後依約前往陳 漩祚上開住處，由陳士家將大麻1 包交付予郭子靖，復由郭 子靖旋將之交付陳漩祚，陳漩祚並於數日後將購買毒品之價 金12,000元交付予郭子靖，再由郭子靖交予陳士家收受。嗣 因陳漩祚於106 年12月11日12時30分許遭警在其上開住處查 獲持有大麻，經陳漩祚供述因而查悉上情，並於107 年4 月 16日經警持臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）開列之 拘票將郭子靖拘提到案。
二、案經臺北地檢署檢察官指揮內政部警政署國道公路警察局刑 事警察大隊偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項 定有明文。查：對證人陳漩祚於檢察官偵查庭訊時，以證人
身分具結所為證述，被告郭子靖（下稱被告）及其辯護人於 原審及本院均未主張有何具體符合刑事訴訟法第159 條之1 第2 項所定之顯不可信情況（此指外部情況，而非指證言之 可採信與否）之例外條件存在（見原審卷第106 頁至第107 頁、第323 頁，本院卷第209 頁），則陳漩祚於偵查庭訊以 證人身份所為之證述，自有證據能力。又本院已給予被告（ 含辯護人）詰問證人陳漩祚之機會，而完足為合法調查之證 據，無不當剝奪被告詰問權行使之問題（見本院卷第201 頁 以下），是證人陳漩祚於偵查中具結之證言，亦非屬未經合 法調查之證據。
二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明 文。惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序 同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情 況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於 法院調查證據時，知有上開刑事訴訟法第159 條第1 項不得 為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有 前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 亦有明文。本判決除 上揭一外，下列所引供述證據，經本院於審判程序提示予檢 察官、被告及其辯護人，並告以內容要旨，渠等均表示無意 見（見本院卷第109 頁、第209 至211 頁，另見原審卷上揭 頁數），且未聲明異議，本院審酌相關言詞陳述或書面陳述 作成時之情況，認為適當，依前揭說明，均具有證據能力。三、其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定 程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，同具 有證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及認定理由
㈠被告以通訊軟體LINE，於106 年12月2 日上午10時許與陳漩 祚聯絡於上開地點見面後，因陳漩祚表示欲購買大麻施用， 被告旋於同日上午11時20分後某時，以其持用之門號000000 0000號行動電話使用微信與陳士家聯絡，經陳士家告知大麻 價格1 盎司12,000元，由被告轉告陳漩祚，陳漩祚表示同意 後，陳士家隨後前往陳漩祚位於上開住處，由陳士家將大麻 1 包交付予被告，旋即由被告將之交付陳漩祚，嗣陳漩祚並 經由被告轉交價金予陳士家收受等事實，固據被告於偵查及 原審供承不諱（見偵字第9555號卷第90頁、第92至94頁、第 149 至51頁、第235 頁，原審卷第225 至226 頁、第336 頁 ），然被告於本院經合法傳喚，未於最後審理期日到庭陳述 ，惟據其前次到庭矢口否認有販賣第二級毒品之犯行，辯稱
：伊僅是幫忙陳漩祚聯絡要買大麻，請陳士家過來現場，因 陳漩祚不認識陳士家，所以伊幫忙拿錢給陳士家，並未從中 賺錢，伊只是幫忙施用，沒有販賣第二級毒品大麻云云。惟 查：
⒈被告於107 年4 月16日經警拘提到案，其於107 年4 月16日 警詢時供稱：陳漩祚有拜託伊幫忙拿大麻，伊與陳漩祚認識 約半年左右，陳漩祚要向伊購買大麻，伊沒有這些東西，有 介紹朋友給他認識。當天伊先到陳漩祚家裡，陳士家後來才 到，陳士家有賣大麻給陳漩祚，但伊為避免惹上麻煩，所以 他們交易過程伊並沒有參與云云（見偵字第9555號卷第11、 12頁）；同日偵查中復供稱：伊介紹陳士家給陳漩祚認識， 他們有交易大麻成功，陳士家來陳漩祚家，伊跟陳漩祚說你 們自己聊，陳漩祚是在其住處將12,000元交給陳士家，伊與 陳漩祚沒有很熟，只能算是有認識，也不算好朋友。大麻不 是伊交給陳漩祚的，伊問完價格和數量就到旁邊7-11買奶茶 云云（見偵字第9555號卷第67至70頁），被告就是否經手交 付大麻及價金等節，已與被告嗣後2 次偵查中、原審及本院 審理中迭次供承有自陳士家處收取毒品大麻再轉交陳漩祚及 將陳漩祚交付之購毒價金轉交陳士家等節，已有不符，況被 告嗣後亦未曾供述有介紹證人陳漩祚與陳士家認識後，即逕 由其等進行毒品交易之情事；而其於拘提到案同日偵查期間 法官羈押訊問時旋即改稱：販賣第二級毒品部分，因為伊自 己當時不懂法律，基本上伊沒意見，伊沒獲利，後來伊知道 這也算是販賣，伊就沒意見，這部分伊承認。陳漩祚不認識 陳士家，陳漩祚隔三天還是兩天把錢給伊，伊才轉交給陳士 家，陳士家那天他有過去但沒有跟伊上去。賣大麻給陳漩祚 伊沒拿到錢，但確實是伊賣給他的，陳士家跟伊說他本來要 去執行，他本來要分伊錢，但是伊沒有收，所以伊才說伊沒 有賺到錢等語（見偵字第9555號卷第90頁、第92至94頁）， 其辯護人亦同時為被告辯護稱：這部分被告坦承有販賣第二 級毒品等語（見偵字第9555號卷第91頁），依此，被告明確 供承確有販賣第二級毒品之犯行；而其於107 年4 月26日偵 查時雖又改稱：辯護人可能誤會伊的意思，伊那時轉交大麻 給陳漩祚，伊承認是轉讓云云，然其同時供稱：伊上次在檢 察官面前說大麻不是伊拿給陳漩祚是因為想擺脫販賣這條罪 ，當時是陳漩祚跟伊一起到住處巷口找陳士家，陳士家將大 麻交給伊，伊隨即轉交陳漩祚。伊向陳漩祚收到12,000元之 後，交給陳士家時，陳士家問伊要不要分伊一些，伊就說不 用，伊覺得伊是雞婆，伊跟陳士家認識比認識陳漩祚久等語 （見偵字第9555號卷第150 頁、第151 頁），況於前次偵查
中即亦供稱：伊知道販賣大麻的罪很重等語（見偵字第9555 號卷第69頁），顯見被告亦自承確有參與交付大麻毒品予陳 漩祚，且向陳漩祚收取價金並交予陳士家之行為。 ⒉證人陳漩祚於106 年12月11日偵查時證稱：伊與郭子靖是在 醫院認識的，106 年12月2 日某時，郭子靖有拿1 包大麻到 伊汐止區住處給伊，重量伊忘記了，價格為12,000元，伊當 天沒有給郭子靖這12,000元，過了幾天郭子靖來伊家，伊就 把現金12,000元給郭子靖，郭子靖在106 年12月3 日會問「 昨天麻豆好吃吧」，「麻豆」是指大麻，他會這樣問是因為 他在12月2 日有拿來給伊，問伊用了之後感覺怎樣。伊與郭 子靖沒有任何仇怨、糾紛。郭子靖說大麻是跟朋友拿的，10 6 年12月2 日郭子靖還有帶那位朋友到伊家，但伊不認識， 那次是第一次見面，伊是跟郭子靖對話，價格和數量也是伊 跟郭子靖談，伊都沒有跟該位朋友講到話，大麻是郭子靖交 到伊手上，伊是猜想大麻是郭子靖向那位朋友拿的等語（見 他字第1427號卷第71至73頁），此外，復有證人陳漩祚手機 通訊軟體LINE內容翻拍照片在卷可參（見他字第1427號卷第 39至45頁），依此，證人陳漩祚證述係與被告進行本件大麻 交易，並未曾證述係委由被告代購毒品大麻，所述係與被告 談價格及數量，大麻係由被告交付，價金亦是由伊交予被告 收取甚明；又證人陳士家於107 年5 月7 日偵查時證稱：10 6 年12月2 日郭子靖說要拿大麻，伊接到郭子靖通知過去， 伊用微信支援版叫對方過來，對方過來後把大麻給伊，伊先 墊付1 萬多元給對方，拿到大麻後就拿給郭子靖，由郭子靖 轉交陳漩祚，事後是郭子靖將金額轉交給伊，伊是從中和開 車過去汐止，因為郭子靖說見面講所以伊才親自趕過去，伊 只有看過陳漩祚背影，沒有面對面，從未講過話，伊跟微信 支援版拿的大麻價格11,000元或是12,000元，跟郭子靖報價 不超過12,000元。伊是在汐止（陳漩祚住處）樓下叫貨的， 量是郭子靖下樓當面跟伊說1 盎司，伊跟郭子靖閒聊幾句後 ，郭子靖上樓伊才叫貨，等伊與微信支援版賣家完成交易後 才通知郭子靖下來拿，陳漩祚都在樓上等，伊跟陳漩祚根本 沒有碰到面等語（見偵字第9555號卷第236 至238 頁），嗣 於原審審理時證稱：106 年12月2 日伊有拿大麻給郭子靖， 是郭子靖跟伊聯絡叫伊去現場，到現場才知道郭子靖的朋友 「陳哥」（即陳漩祚）說要拿大麻，伊當時就用微信的支援 版幫他們叫，拿到大麻後伊就交給郭子靖，錢是郭子靖過幾 天拿給伊的，當時伊有事先離開，交易過程中伊是請郭子靖 跟陳漩祚說對方報價1 盎司多少錢，事後錢也是郭子靖收的 ，陳漩祚都沒跟伊聯絡，都是透過郭子靖等語（見原審卷第
222 至224 頁）；依上，證人陳漩祚與陳士家就本件毒品交 易之數量、價格、交易過程等細節，互核大致相同，且除證 人陳漩祚明確證述係與被告進行本件大麻交易，證人陳漩祚 與陳士家均證述係透過被告進行毒品交易之聯絡並交付大麻 及價金，彼等間既不相識，同時在場時亦未曾交談，倘若被 告僅係幫助陳漩祚向陳士家購買大麻施用，而無幫助陳士家 販賣大麻之意思，陳漩祚與陳士家二人既已同時在場，衡情 二人儘可直接進行毒品交易，且被告既明知販賣毒品係重罪 ，又依其上開所述與陳漩祚相識僅半年時間，又豈有無故甘 冒重罪風險而參與其中之理？並費神出面為陳士家收取價金 。況依卷附陳漩祚手機通訊軟體LINE內容翻拍照片，被告於 交易翌日即106 年12月3 日主動傳「昨天麻豆好吃吧」、「 就跟你說不打槍的」等訊息給陳漩祚（見他字第1427號卷第 41頁），證人陳漩祚亦證稱：「麻豆」就是指大麻，他會這 樣問伊是因為，他在12月2 日有拿來給伊，問伊用完了之後 感覺怎麼樣等語（見他字第1427號卷第72頁），甚且被告於 同年月5 日再傳「喜歡就好」、「就說東西貴但是不打槍的 」等語（見他字第1427號卷第43頁），倘若被告僅係單純幫 忙陳漩祚向陳士家購買大麻，又何須事後如此關心所交付之 大麻品質，並一再向陳漩祚表示所交付之毒品品質，是證人 陳漩祚與陳士家上開證述，應均堪採信，且足認被告同有幫 助陳士家販賣大麻之犯意。
⒊至證人陳士家於107 年8 月7 日原審審理時雖證稱：本件大 麻是伊賣的，當時「陳哥（即陳漩祚）」跟郭子靖說要拿， 但是郭子靖沒有，郭子靖就找伊，郭子靖以為伊有，但是伊 沒有，伊才用支援版幫他們在微信上找人買云云（見原審卷 第224 頁），且與被告供述交付價金過程有異，係分兩次6 千元交付云云，旋即翻異前詞改稱：我們三個人在樓梯間見 面，當天先拿了6 千元，剩下的6 千元是隔2 天伊忘記要繳 什麼錢打電話問郭子靖「陳哥」的錢好了嗎，才去「陳哥」 家拿，郭子靖上樓去拿錢，伊在車上等云云（見原審卷第22 4 頁），核與其同日所證述因有事先離開，毒品價金係郭子 靖過幾天拿給伊的等語不符，亦與證人陳漩祚上開迭次證述 係於事後一次給付價金12,000元予被告等語不符，是證人陳 士家就此所證，顯屬迴護被告之詞，要無可採。另證人陳漩 祚於本院審理時雖亦證稱：伊是委託郭子靖介紹買大麻，跟 第三者買的云云（見本院卷第203 頁），然其同時證稱：買 毒品的價格及數量是伊跟郭子靖講的，伊不認識陳士家，陳 士家有來伊家裡等語，而於檢察官問：「郭子靖介紹的人已 經出現在你那裡了，你為何不直接跟他買？」，證稱：「我
不會回答」，檢察官再問：「不會回答意思是怎麼樣？」， 證稱：「（沉默）」等語（見本院卷第205 、206 頁），且 核與其上開於偵查所述毒品交易過程多所出入，是其於本院 所為委託之證述是否可採，尚非無疑，再參酌陳漩祚因向被 告購入之大麻而非法持有第二級毒品經起訴，並由臺灣士林 地方法院經檢察官聲請依協商程序，於107 年4 月27日以10 7 年度審易字第677 號判決拘役50日在案，有該刑事判決書 在卷可考，益徵證人陳漩祚於本院審理時所為證述要屬迴護 被告之詞，甚難採信。
⒋按刑法關於正犯、幫助犯之區別，係以行為人主觀之犯意及 客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論 其所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯。以幫助 他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要 件之行為，亦為正犯。以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪， 所參與者，為犯罪構成要件以外之行為，始為幫助犯。又聯 絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，均屬販 賣毒品罪構成要件事實之重要核心行為，苟有參與其事，即 係分擔實行犯罪行為，應負共同販賣毒品罪責（最高法院88 年度台上字第2633號、106年度台上字第1054號、第3873號 判決要旨參照）。本件被告雖有通知陳士家至交易大麻之現 場，但與陳漩祚約定大麻交易之價格及數量者為被告，被告 並將陳士家提供之大麻交付予陳漩祚，復向陳漩祚收取交易 大麻之價金轉交予陳士家，則被告顯已參與陳士家販賣大麻 予陳漩祚之犯罪構成要件行為，其既有幫助陳士家販賣大麻 之犯意，揆諸前揭說明，其自負該販賣犯行之共同正犯之責 ，是被告及其辯護人辯稱被告所為係施用第二級毒品之幫助 犯云云，顯有誤會。
⒌至陳漩祚以12,000元所購得之大麻重量為何，證人陳漩祚於 警詢及偵查中雖均證稱：不記得以12,000元購買之大麻重量 多少等語（見他字卷第64、72頁），而被告於偵查中亦供稱 ：陳漩祚向陳士家購買的大麻價格是12,000元，重量是5公 克或10公克等語（見偵字第9555號卷第69頁）；然被告於原 審審理時供稱：陳漩祚表示伊想要抽大麻，就打電話問陳士 家大麻1 盎司的價格，陳士家報價12,000元，伊就問陳漩祚 ，陳漩祚說好等語（見原審卷第30、62至64頁），證人陳士 家於原審審理時亦承認該次交易數量為1 盎司（見原審訴字 卷第223 頁），二人所述毒品重量及價格相符，則被告與陳 士家既是販賣毒品大麻之人，已如上述，衡情就毒品交易之 重量、價格當知之甚詳，甚且陳士家係先行墊款取得本件大 麻後再交付，是陳漩祚以12,000元購得之大麻重量為1 盎司
，應堪認定。
⒍另關於陳漩祚取得大麻後，係如何交付金錢乙節，被告前於 107 年4 月16日偵查時供稱：陳漩祚並沒有當場給現金，是 隔了數日之後，陳漩祚才在住處交付12,000元等語（見偵字 第9555號卷第69頁），嗣於107 年5 月7 日偵查改稱：拿到 大麻當日，陳漩祚先交給伊幾千元，伊馬上轉交陳士家，隔 幾天後，陳漩祚再把餘款交給伊，由伊轉交給陳士家云云（ 見偵字第9555號卷第235 頁），又於原審準備程序時改稱： 當日伊跟陳漩祚先去提款機領6000元，然後在陳漩祚家巷口 等陳士家，陳士家來的時候是伊跟陳士家拿大麻，錢是伊交 給陳士家，餘款是隔幾天之後，陳士家載伊去陳漩祚家，由 伊上樓去向陳漩祚拿，再交給陳士家云云（見原審卷第62至 63頁），被告前後供述內容迥異，真實性已有可疑；反觀證 人陳漩祚於偵查時證稱：被告有說大麻是跟他朋友拿的，10 6 年12月2 日那天，被告有帶那個朋友到伊住處，伊沒有跟 他那個朋友講到話，12,000元是過幾天之後在伊住處交給被 告的等語（見他字第1427號卷第72頁），核與證人陳士家於 偵查時證稱：伊用微信支援版叫了大麻，對方送過來給伊之 後，伊先墊付1 萬多元給對方，伊就將大麻交給被告，由被 告轉交給陳漩祚，事後是被告將錢轉交給伊等語（見偵字第 9555號卷第236 頁），嗣於原審審理時證稱：106 年12月2 日被告跟伊聯絡，說「陳哥」要拿大麻，伊就用微信支援版 幫他們叫，對方報給伊的價錢，伊就跟被告說一樣的價錢， 對方開車送大麻到陳漩祚住處樓下，伊就先墊款，把大麻交 給被告，伊有看到「陳哥」在樓梯間，但沒有跟「陳哥」說 話，當時被告有跟伊說「陳哥」身上錢不夠，伊是拿身上的 錢先幫「陳哥」墊付，12,000元是過幾天被告拿給伊的，當 時伊有別的事情先離開等語相符（見原審卷第222 至224 頁 ）；是以證人陳漩祚為實際支付12,000元價金之人，證人陳 士家係實際收受12,000元價金之人，對於大麻價金之支付方 式，記憶應較為深刻，渠等前開關於證人陳漩祚係於106 年 12月2 日後2 、3 天交付12,000元價金之合致陳述，應較可 採。
㈡販賣各級毒品係屬嚴重違法行為，苟遭逮獲，後果嚴重，毒 販出售毒品時無不小心翼翼，不敢公然為之，且毒品並無公 定之價格，並可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量 ，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行 情之認知等因素而異其標準，非可一概而論，因之販賣之獲 利，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情 ，而販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，惟其圖利之非
法販賣行為則均相同，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價 ，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形 外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難 辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且毒品價 格昂貴，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之危 險而平白為多次無償轉讓毒品之可能，故其販入之價格必較 售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實 ，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。又 販賣毒品罪，係以行為人意圖營利而為販入或賣出毒品之行 為為其要件，至於其是否因而獲利，以及所獲之利益是否為 現金，均非所問（最高法院104 年度台上字第2314號判決要 旨參照）。查被告於偵查期間法官羈押訊問時即曾供稱：陳 士家跟伊說他本來要去執行，他本來要分伊錢，但是伊沒有 收，所以伊才說伊沒有賺到錢等語（見偵字第9555號卷第94 頁），於107 年4 月26日偵查時復供稱：伊向陳漩祚收到12 ,000元之後，交給陳士家時，陳士家問伊要不要分伊一些， 伊就說不用，伊覺得伊是雞婆，伊跟陳士家認識比認識陳漩 祚久等語（見偵字第9555號卷第150 頁），而證人陳士家於 偵查及原審時雖否認有從中取利，惟亦於偵查中證稱：伊是 看他當時剛退伍，身上沒錢，當時確實有說要拿錢給郭子靖 ，伊記得好像有拿3000還是5000給他等語（見偵字第9555號 卷第238 至239 頁），而被告當庭同時供稱：伊向陳漩祚收 齊12,000元交給陳士家之後，他有要拿3000或5000給伊，但 伊沒有收等語（見偵字第9555號卷第239 頁），不論被告是 否確有自陳士家收受金錢，依被告及證人陳士家所述，陳士 家就此次交易既願給付金錢予被告，顯係有利可圖，否則何 來要給被告金錢，更駕車從中和趕至汐止交貨之理？被告對 此亦應有所認識，益見被告有幫助陳士家販賣之犯意，其竟 仍參與前開陳士家販賣大麻犯罪之構成要件行為，自應負共 同正犯之責。陳士家否認有營利之意圖，於原審並以借款為 說詞（見原審訴字卷第224 頁至第225 頁），均不足採。 ㈢綜上所述，本件事證明確，被告販賣第二級毒品犯行洵堪認 定，應依法論科。
二、論罪科刑
㈠按大麻為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規範之第 二級毒品，不得非法持有、販賣。是核被告所為，係犯毒品 危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告參與 販賣第二級毒品時持有該毒品之低度行為，為其嗣後販賣第 二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告就陳士家之販 賣行為，負共同正犯之責，應論以共同正犯。
㈡按毒品危害防制條例第17條第2 項規定「犯第4 條至第8 條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類 犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設 。須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，此所謂之「自白 」，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。 查被告迭於警詢、偵查及審理時始終坦認有前述參與陳士家 販賣大麻予陳漩祚之犯罪構成要件行為（本院非認定被告本 人有營利之意圖），已如前述，被告顯已就其自己涉犯上開 販賣毒品之主要犯罪事實包含交易毒品金額、種類及交付毒 品、收取價金過程為肯定供述之意，縱被告主張其僅係幫助 施用云云，要係法律評價之問題，不影響被告已於偵審中自 白其上開販賣毒品之犯行甚明（因本院並未認定被告本人有 營利之意圖），是就被告所犯販賣第二級毒品罪，應依毒品 危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。
㈢另按毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第4 條至第 8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他 正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」旨在鼓勵毒品下游者具 體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正 犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。所謂「供出毒 品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事 證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之 發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。而其中所言「查 獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒 品來源其事（最高法院103 年度台上字第1382號判決意旨參 照）。查被告為警於106 年4 月16日拘提到案後，即供出其 所涉本案販賣第二級毒品大麻犯行之毒品來源為陳士家等情 ，經警再循線通知陳士家到案說明，復就陳士家涉嫌與被告 共同販賣第二級毒品予陳漩祚犯行另行偵辦中等節，有被告 警詢筆錄、陳士家偵訊筆錄在卷可參（見偵字第9555號卷第 11、12頁、第235 至239 頁），是陳士家係因被告翔實供出 毒品來源之具體事證後，始經警方發動調查及檢察官之偵查 因而查獲甚詳，揆諸上開說明，被告所為符合毒品危害防制 條例第17條第1 項供出毒品來源並因而查獲其他共犯之要件 ，是就被告所犯販賣第二級毒品罪，應依上開規定遞減輕其 刑。
三、撤銷原審關於被告幫助施用第二級毒品部分之理由 原審審理結果，以被告幫助施用第二級毒品之犯罪事證明確 予以論罪科刑，固非無見，惟查被告所為係與陳士家共同成 立販賣第二級毒品罪，原審未詳加調查審酌即認被告僅成立 幫助施用第二級毒品罪，實有未當。檢察官上訴執此指摘原
判決關於被告有罪部分不當，為有理由，原判決既有上開可 議，即屬無可維持，應由本院將原判決關於被告幫助施用第 二級毒品部分予以撤銷改判。爰審酌被告明知毒品對人體身 心健康之危害性，仍與陳士家共同販賣大麻予陳漩祚施用， 其行為足以助長吸食毒品之氾濫，並戕害他人身心，兼衡被 告犯罪之動機、目的、手段、素行，被告自白共同販賣第二 級毒品之主要事實，暨衡酌其犯罪目的、手段、販賣毒品之 數量非多及所獲利益甚微等一切狀況，量處有期徒刑1 年4 月，以示懲儆。
四、沒收
㈠被告係以扣案之門號0000000000號行動電話（含SIM 卡1 張 ）連接網際網路，登入LINE及微信與證人陳漩祚及共犯陳士 家毒品交易事宜一節，業經被告供明在卷（見原審卷第333 頁），堪認扣案之行動電話1 支、SIM 卡1 張，確屬供販賣 第二級毒品犯罪所用之物，不問屬於被告與否，應依毒品危 害防制條例第19條第1 項規定諭知沒收。
㈡被告雖參與陳士家販賣大麻予陳漩祚之犯罪構成要件行為， 即交付毒品、收取價金，惟其自陳漩祚所收得財物12,000元 已全部交給陳士家，自己並無所得，爰不予宣告沒收，併此 敘明。
參、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告於107 年1 月26日凌晨1 時52分許前之 某日，在臺灣地區某不詳處所，取得數量不詳之愷他命後， 竟與真實姓名年籍不詳、綽號「仲小威」之人（由檢察官另 簽分偵辦），基於販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡，於 107 年1 月26日凌晨1 時52分許前之某時許，由「仲小威」 以通訊軟體微信刊登販賣愷他命之訊息「需要悠閒請私我」 ，張貽盛見上開訊息後，即以微信與被告聯絡，約定由被告 以1,300 元之價格販賣愷他命1 公克予張貽盛，嗣被告同意 先交付愷他命1 包予張貽盛試用，待張貽盛試用滿意後，再 行向被告購買。約定既成，被告旋於107 年1 月26日凌晨1 時52分許，在桃園市○○區○○○路00○00號樂葳汽車旅館 內，將愷他命1 包藏放於紙盒內，指示不知情之計程車司機 送至新北市○○區○○街000 號全家便利超商，交付予該超 商某不知情之店員後，復由張貽盛至該超商內取貨。嗣張貽 盛試用該愷他命後不滿意其效果，故未進而向被告購買愷他 命而未遂。因認被告就此所為，係涉犯毒品危害防制條例第 4 條第6 項、第3 項之販賣第三級毒品未遂罪嫌。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154
條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又犯罪事實之認 定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明， 自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；且認定犯罪事 實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內 ，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於 通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者 ，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有 合理之懷疑存在時，即應為有利於被告之認定，更不必有何 有利之證據（最高法院40年台上字第86號判例、最高法院76 年台上字第4986號判例、最高法院30年上字第816 號判例意 旨參照）。另檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指 出證明之方法，刑事訴訟法第161 條第1 項定有明文；是檢 察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉 證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明， 或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證 ，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高 法院92年度台上字第128 號判例意旨參照）。又施用毒品者 所稱向他人購買毒品之供述，須無瑕疵可指，並有其他補強 證據佐證，以擔保其供述之真實性，始得採為被告販賣毒品 之罪證，俾貫徹刑事訴訟嚴格證明之基本原則。而此所謂補 強證據，雖不須嚴格限定種類，但其內容與購毒者關於毒品 交易之供述具有相當程度之關聯，在客觀上足使一般人對於 購毒者之供述無合理之懷疑，而得確信其為真實者，始足以 當之。又販賣毒品者與購毒者間之通訊對話資料，含有暗語 或其他替代性用語，而無直接顯示毒品交易相關內容之情形 ，該對話是否與毒品交易相關而得採為佐證，仍應審酌全部 卷證，依憑經驗法則及論理法則而為論斷（最高法院106 年 度台上字第1225號、105 年度台上字第3364號判決意旨參照 ）。
三、公訴意旨認被告涉犯販賣第三級毒品未遂罪嫌，無非係以被 告之供述、證人張貽盛之證述、全家便利超商監視器畫面翻 拍照片以及附表所示之通訊監察譯文為其主要之論據。惟訊 據被告堅決否認有何販賣第三級毒品未遂犯行，於原審審理 中辯稱：當時因為「仲小威」即周浩均要伊幫忙打電話叫計 程車送手機給人家，所以伊才打電話，伊有打開盒子看，裡 面確實是iPhone手機，沒有看到愷他命，伊不知道為何張貽 盛會說他收到愷他命等語，嗣於本院審理時辯稱：伊不知道 盒子裡面是毒品，也沒有看到等語。經查：
㈠證人張貽盛於警詢時證稱：附表所示的通訊監察譯文是伊用 微信跟藥頭買愷他命，藥頭請計程車司機把愷他命送到伊住
處對面的全家便利超商給伊，再叫伊去拿，因為伊有跟藥頭 說該超商內店員伊幾乎都認識，計程車司機送到超商的包裹 裡面就是1 包愷他命，對方本來跟伊開1 公克愷他命1,300 元，但是因為藥頭要給伊試用，所以沒跟伊收錢，伊只有付 了計程車資590 元，伊是匯了590 元至對方指定的帳戶內云 云（見偵字第9555號卷第23至25頁），於偵查中證稱：伊本 來不知道藥頭的姓名，被告的名字是警察告訴伊，伊才知道 ，伊是在107 年1 月在微信看到「需要悠閒的私我」，「悠 閒」是愷他命的意思，伊私訊給藥頭，他說1 公克1,300 元 ，伊覺得有點貴，他說可以試，試用不用錢，如果試用滿意 ，再以1,3 00元跟他買，後來藥頭就叫計程車將愷他命送到 伊住處對面的全家便利商店，也就是新北市○○區○○街00 0 號，由計程車司機把東西交給店員，然後藥頭再用微信通 知伊東西到了，伊就至全家便利商店向店員取貨，愷他命是 用一個白色方型紙盒包裝，之後藥頭有傳一個帳號給伊付計 程車車資，伊請父親匯款到藥頭提供的帳戶內，後來伊施用 之後不滿意云云（見偵字第9555號卷第61至63頁），於原審 審理時則證稱：伊本來不知道賣家的名字，當時伊是用微信 跟賣家聯絡，伊是透過微信支援版加好友，伊一開始問他「 小姐」多少錢，「小姐」就是指愷他命，他跟伊說價格，伊 記得比市價高，伊就說太貴了，伊也沒有試過，伊本來要買 10公克，後來先買1 公克，伊給賣家全家便利超商的地點， 然後賣家叫計程車送給伊，錢是伊用匯款匯至賣家提供的帳 號，伊總共匯了1,890 元，就是車資590 元加上1,300 元， 伊只有這一次是在全家便利超商取得賣家送來的毒品，也只 有這一次請全家便利超商店員代為收取物品云云（見原審卷 第227 至233 頁），則證人張貽盛於警詢、偵查及原審審理 時雖均證述其以微信與藥頭聯絡購買愷他命，藥頭透過計程 車司機將愷他命送至全家便利商店，其再至便利商店收取等 情，然其就係如何與藥頭談論購買愷他命（「悠閒」或「小 姐」）、其所取得之愷他命係藥頭免費提供試用或由其所購 買、其僅支付計程車車資或亦有支付購買毒品金錢等毒品交 易細節，前後陳述顯有歧異，其證詞實難遽信。 ㈡參諸附表所示通訊監察譯文，被告於107 年1 月26日凌晨1 時5 2 分許接獲台灣大車隊計程車司機電話，被告稱「直接 開進來」、「恩305 」，被告於同日凌晨2 時24分許又接獲 計程車司機電話，司機稱「我計程車司機，我現在已經到37 6 了」，被告回稱「好，OK ,OK，我等下打給你，掰」，被 告於同日凌晨2 時40分許又接獲計程車司機電話，司機稱「 恩還要等多久？」，被告表示「刷卡。刷卡。然後你push一
下裡面，把電話給店員說…。」、「對，給店員，你拿到全 家裡面，把東西給店員，說是小井（即證人張貽盛）的。」 、「然後等下我要刷卡。然後車資多少錢？」，司機回稱「 車資是590 現在。」，被告表示「車資590 是不是？」、「 你幫我把那包東西拿到全家裡面給店員，然後說是小井的， 然後車資我們現在馬上刷卡。」等內容，僅可推論被告於上 開時間有與台灣大車隊計程車司機聯絡，並告知計程車司機 先至樂葳汽車旅館305 號房拿取物品，之後由計程車司機將 該物品送至新北市○○區○○街000 號全家便利超商交予店 員，並請店員將該物品轉交予證人張貽盛，及計程車車資以 刷卡方式支付590 元等情事，然由前開通話內容，並無從確 認究竟計程車司機是為被告或被告友人運送物品、被告或被 告友人委由計程車司機運送及交付之物品為何、被告是否係 實際上與證人張貽盛聯絡之人；反觀被告於警詢、偵查、原 審及本院審理中一再辯稱：當時因為「仲小威」即周浩均要 伊幫忙打電話叫計程車東西給人家，所以伊才幫忙打電話跟 司機聯絡等語，亦與上開內容難認不合；且證人張貽盛雖證 述其至全家便利商店收取之物品為愷他命，與被告於警詢、 偵查、原審所辯：「仲小威」說要請司機送的物品是手機， 伊有打開看，看到裡面是iPhone手機等語不同，然本院當庭