臺灣高等法院刑事判決 107年度上訴字第2996號
上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 楊榮吉
選任辯護人 王可文律師（法律扶助律師）
上 訴 人
即 被 告 江長領
選任辯護人 江政俊律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地
方法院106年度訴字第501號，中華民國107年4月17日、107年8月
7日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署106年度偵字第
00000號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
楊榮吉共同製造第二級毒品，處有期徒刑貳年陸月。扣案如附表一編號4-1至4-11、4-13至4-16、6、7、75-1、B1所示之物均沒收銷燬；扣案如附表一編號1至3、4-12、4-17、5、8至30、32至37、39至69、71至74、75-2、76至80、C1、C2、D1至D17所示之物均沒收；扣案如附表四編號4所示之行動電話沒收，未扣案如附表四編號1、2、3、5所示之行動電話均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
江長領共同製造第二級毒品，處有期徒刑參年貳月。扣案如附表一編號4-1至4-11、4-13至4-16、6、7、75-1、B1所示之物均沒收銷燬；扣案如附表一編號1至3、4-12、4-17、5、8至30、32至37、39至69、71至74、75-2、76至80、C1、C2、D1至D17所示之物均沒收；扣案如附表四編號4所示之行動電話沒收，未扣案如附表四編號1、2、3、5所示之行動電話均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、楊榮吉（綽號「阿吉」）、江長領（綽號「Q毛」）明知甲 基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之 第二級毒品，依法不得製造，竟與李振明（綽號「明哥」、 「海哥」，由原審另行發布通緝）、黃琦然（綽號「阿奇」 、「奇哥」，業經原審以106年度訴字第501號判處有期徒刑
5年確定）、董維雄（經本院100年度上訴字第792號判處有 期徒刑3年6月，嗣經最高法院101年度台上字第3272號駁回 上訴確定）、李健毓（綽號「阿砲」、「砲哥」，業經本院 101年度上訴字第2095號判處有期徒刑3年8月確定）共同基 於製造第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，於民國98年12 月間（起訴書誤載為99年1月間），由董維雄、李健毓提供 製毒地點並實際操作製造毒品，彼此間以附表四所示之行動 電話相互聯繫，於98年12月26日下午1時47分許後某時起， 由李振明、黃琦然指示江長領自桃園縣中壢市（現改制為桃 園市中壢區）北上至臺北縣板橋市（現改制為新北市板橋區 ）與董維雄會合，由董維雄接應江長領至新北市板橋區漢生 東路193巷73號1樓之處所，由董維雄先以假麻黃鹼（俗稱麻 黃素）及感冒藥錠為原料，配合紅磷及碘，溶解於純水中持 續加熱數小時後，生成甲基安非他命自由鹼，再以過濾方式 將雜質移除，並固化為高純度之甲基安非他命結晶；楊榮吉 負責搬運製毒工具，江長領、李健毓則於毒品製造過程中依 董維雄之指示，監控原料加熱時之溫度，並補充、添購製造 毒品所需之器材及設備，以此方式共同製造甲基安非他命； 嗣於98年12月27日凌晨，雖僅製成部分甲基安非他命半成品 ，然因董維雄暫時外出，李健毓因認加熱過程產生惡臭，恐 引起鄰居注意，心中忐忑，乃擅自提早切斷電源，因此與江 長領發生爭執，江長領不悅於98年12月27日上午6時許自行 返回桃園市中壢區之黃琦然住處。迨董維雄返回上址漢生東 路處所後，查悉其等製毒程序因江長領、李健毓彼此不合中 斷，認其等於漢生東路處所製毒行蹤曝光，乃於同（27）日 上午將漢生東路處所內製造甲基安非他命所需之器具及原料 搬遷至臺北縣中和市（現改制為新北市○○區○○○路00號 底層，並與黃琦然聯絡後，由黃琦然再度指示江長領於同（ 27）日晚間7時54分，自桃園市中壢區搭車北上至新北市板 橋區之板橋火車站與董維雄會合，由董維雄接應江長領至上 址中和區安平路之處所，由董維雄、江長領以前揭紅磷法繼 續製造第二級毒品甲基安非他命，並於99年1月2日上午1時 42分許產出甲基安非他命結晶1批。但因所產出之甲基安非 他命結晶施用後有異味，黃琦然、董維雄乃分取部分甲基安 非他命結晶，各自嘗試添加試劑後將甲基安非他命重新結晶 去除異味，期間黃琦然於99年1月14日下午2時許指示楊榮吉 、江長領自桃園市中壢區北上至董維雄上址漢生東路處所拿 取製造毒品所需之器具。
二、嗣因董維雄質疑楊榮吉、江長領於99年1月14日趁機擅自取 走部分甲基安非他命成品及製造甲基安非他命之原料麻黃素
等物，為防再有物品遭竊，遂於99年3月中旬，受黃琦然指 示遷走前開製造甲基安非他命器具至董維雄另備之臺北縣新 莊區（現改制為新北市新莊區）瓊林路104之12號4樓外，另 有部分暫置於途經之新北市○○區○○○路0段0巷00弄00號 1樓、新北市○○區○○路00號底層（與17號底層、景新街 265號底層相通）等處。後於99年4月1日上午3時許，為警持 搜索票先後在新北市○○區○○路000○00號4樓扣得如附表 一編號1至81所示之物；於同日5時30分許，在新北市○○區 ○○路00號底層扣得如附表一編號D1至D17所示之物；於同 日8時10分許，在新北市○○區○○○路0段0巷00弄00號1樓 扣得如附表一編號B1至B2所示之物；於同日8時40分許，在 新北市○○區○○○路000巷00號扣得如附表一編號C1至C2 所示之物，始循線查悉上情。
三、案經董維雄告發後由臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、證據能力
一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條 之1至第159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑 事訴訟法第159條之5定有明文。該條文之立法意旨，在於確 認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意 或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行 為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法 第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以 未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提 。本判決所引用具傳聞性質之證據資料，檢察官、被告楊榮 吉、江長領及其等之辯護人均同意有證據能力或不爭執其證 據能力（見本院卷第244至246頁、第278至279頁、第309至 310頁），且於言詞辯論終結前亦未聲明異議，並經本院於 審判期日依法踐行調查證據程序，本院審酌上開證據資料製 作時之情況，尚無違法取得及證明力明顯過低之瑕疵，認以 之作為證據應屬適當，該等證據均具有證據能力。二、刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃 對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所 為之規範；至非供述證據之書證、物證，或以科學、機械之 方式，對於當時狀況所為忠實且正確之紀錄，性質上並非供 述證據，應無傳聞法則規定之適用，依刑事訴訟法第158條
之4規定之反面解釋，如該非供述證據非出於違法取得，即 不能謂其無證據能力。本判決後述引用之書證、物證，檢察 官、被告楊榮吉、江長領及辯護人於本院踐行準備程序及相 關調查證據程序時均未表示爭執證據能力，且迄至本院言詞 辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等書證、物證，並無 信用性過低或違法取得之疑慮，認為適當，依前開說明，亦 均有證據能力。
三、末按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有 期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有 相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方 法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。前項通訊監察書， 偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第 11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核 發，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項定有明文。 查本院所引用由黃琦然、江長領及董維雄所持用之門號0000 000000、0000000000、0000000000、00000000000、0000000 000、0000000000號之監聽錄音，係依原審法院核准之通訊 監察書並依法執行通訊監察所獲得，有原審98年度聲監字第 1163號、99年聲監字第7號、第34號、第146號、第209號、 99年度聲監續字第44號、第107號、第143號、第199號通訊 監察書、臺灣新北地方檢察署聲請通訊監察查詢資料1份附 卷可參（臺灣新北地方檢察署106年度偵字第16342號卷〈下 稱偵查卷〉第42至63頁、第78至79頁、原審卷一第315至321 頁、第333至337頁），乃係依法所為之監聽。又通訊監察錄 音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文 書證據之外觀，惟實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟， 始屬調查犯罪所得之證物；刑事訴訟法第165條之1第2項所 稱之證物，如其蒐證程式合法，並經合法調查，自具證據能 力。因此檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法， 實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物 ，法院本應依刑事訴訟法第165條之1所列之方法調查，以判 斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符。而監聽 錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若 被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日 提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程序自屬適 法（最高法院95年度台上字第295號、94年度台上字第4665 號判決要旨參照）。查上開電話監聽，取證程序未見違法情 事，已如前述；而警方依監聽錄音所製作之譯文，經本院提 示予檢察官、被告楊榮吉、江長領及辯護人後，迄言詞辯論 終結前均無異議，則依上開說明，本案卷內通訊監察譯文自
均具證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、上開犯罪事實，業據上訴人即被告楊榮吉、江長領於本院準 備程序及審理中坦承不諱（見本院卷第275、277、308、325 頁），核與證人即另案被告董維雄於偵查中證稱：伊因購買 毒品認識李振明，後來加入李振明為首之製毒集團，分工方 式是由李振明提供人員、器材及技術製毒，由伊在新北市設 立製毒工廠。伊於瓊林路為警查獲之製毒工廠是由黃琦然找 綽號「阿亮」之人於99年3月間協助設立。工廠內之器材是 楊榮吉自中壢載來，製毒原料則是綽號「Q毛」之江長領於 漢生東路時帶過來等語（99年度偵字第10594號卷第201至20 2頁）；於原審審理中證稱：黃琦然之綽號為「奇哥」、江 長領之綽號為「Q毛」，當時李振明要伊提供場地將感冒藥 錠提煉出麻黃鹼，製毒工具是楊榮吉幫忙搬來的。伊若聯絡 不上李振明即找黃琦然，並將伊問題告知黃琦然。98年12月 26日伊至桃園接江長領並載安非他命半成品及感冒藥錠，伊 與江長領、李健毓至漢生東路，江長領與李健毓在該處製造 毒品。提煉過程中有一部分要用蛇型管迴流30小時，當時江 長領、李健毓留在漢生東路，但因李健毓有些幻聽幻覺，並 與江長領有爭執，提前將電源切掉，導致過程中斷。伊將漢 生東路之製毒器材及原料搬至新北市○○區○○路00號，再 聯絡黃琦然派江長領上臺北，由伊與江長領兩人在該處製毒 ，此次有產生結晶，但施用時有股臭味。伊有將部分結晶交 給李振明，共同研究能否除去臭味等語（原審卷二第222至 242頁）；證人即另案被告李健毓於原審審理中證稱：伊有 與董維雄、江長領在漢生東路製毒。伊當時有問董維雄江長 領的角色，董維雄說江長領是中壢那邊派來的，要伊招待江 長領吃住，其餘不用多問。伊有套問江長領，江長領說是李 振明派他過來看董維雄有無在製毒。在漢生東路實際煮東西 的是董維雄，伊負責顧火，伊不清楚在煮什麼，但董維雄有 說時間到就關掉總開關。伊在顧爐時覺得危險、不想繼續做 便將總電源關掉，並將江長領趕走等語（原審卷二第243至 246頁），互核大致相符；證人即原審被告黃琦然亦於原審 陳稱：伊綽號為「奇哥」，門號0000000000、0000000000號 行動電話均為伊所使用。當時董維雄要製毒但沒有器具，李 振明要借器具給董維雄，董維雄若找不李振明即會與伊聯絡 。李振明有要伊與董維雄通話，瞭解董維雄有無缺器具及是 否製作成功。「阿吉」為楊榮吉，伊與楊榮吉對話譯文中「 搞的」、「測的」都是指製造毒品的器具等語（原審卷二第 23至26頁）。此外，並有臺北縣政府警察局海山分局搜索扣
押筆錄、扣押物品目錄表共5份、現場勘察報告、現場暨實 物照片149張、海山分局破獲董維雄疑似製造毒品案現場勘 察報告1份、附表二、附表三所示通訊監察譯文1份在卷可稽 （99年度偵字第10594號卷第15至24頁、第29至33頁、第37 至40頁、44至47頁、第50至53頁、第65至106頁、第224至 269頁），及如附表一所示之製造器具、原料等物扣案可佐 。
二、證人即刑事警察局鑑識科巡官周修毅於原審另案審理時結證 稱：現場有查到試劑、冷凝管、圓肚燒瓶，其中冷凝管、圓 肚燒瓶是紅磷法必備的器具。分局送過來的檢體中檢出第二 級毒品甲基安非他命、第四級毒品先驅原料假麻黃鹼及麻黃 鹼，因此判斷是以紅磷法製造甲基安非他命等語（原審99年 度訴字第2436號卷一第183至185頁）。而本案依相關證物鑑 定結果並參酌扣押物品目錄表內容，查獲紅磷/碘化法製造 甲基安非他命毒品時所需之磷、碘及其他化學試劑、冷凝管 、圓底燒瓶及加熱攪拌器等設備，且證物部分業已檢出所需 反應試劑及原料假麻黃鹼、甲基安非他命成品等成分，認本 案符合甲基安非他命製造工廠等情，有內政部警政署99年8 月5日警署刑偵字第0990004964號函在卷可參（原審99年度 訴字第2436號卷一第56頁）。共犯董維雄於98年12月28日至 99年1月2日於新北市○○區○○路00號底層製毒過程中，於 附表二譯文編號14中向被告江長領稱其外出欲購買250公克 之碘，及於99年1月30日之附表二譯文編號21中，因所製出 之甲基安非他命結晶施用時有異味，而與被告黃琦然討論紅 磷與碘之比例，核與「紅磷法」製造甲基安非他命，可分為 「合成」階段及「純化」階段，合成階段係以麻黃鹼為原料 ，配合紅磷及碘（或氫碘酸），溶解於溶劑（水或氯仿等有 機溶劑）中，置入燒瓶加裝迴流裝置加熱迴流數小時至數天 （視反應完成與否）後，生成甲基安非他命自由鹼（即液態 甲基安非他命），純化階段是以各種化學方法（如活性碳過 濾、鹽析、再沈澱、再結晶等），將上階段所含雜質移除， 俾取得甲基安非他命晶體（甲基安非他命晶體）之製造過程 相符。
三、按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定 之第二級毒品，係以鹽酸麻黃素為原料，先經滷化反應程序 製成氯假麻黃素，再經氫化反應程序而產生含有甲基安非他 命成分之滷水（液態甲基安非他命），最後經純化結晶步驟 ，將生成之結晶物脫水風乾，而得高純度之固態甲基安非他 命，故就製造過程而言，氫化反應程序所產生之滷水，已含 有甲基安非他命之成分，即屬化學反應之製成品，應認已製
造既遂，至純化結晶步驟，僅係去其雜質並使之固化為結晶 體，以提高純度及方便施用，如謂須俟完成純化結晶步驟始 為既遂，不但與甲基安非他命製造結果所呈現之化學反應狀 態不合，抑且不足以遏阻毒品之擴散，達到刑罰之一般預防 功能，當非毒品危害防制條例之立法本旨（最高法院94年度 台上字第6196號、96年度台上字第1118號、第2875號、97年 度台上字第2776號、98年度台上字第7116號、99年度台上字 第2375號判決意旨參照）。觀以附表二之通訊監察譯文所示 ，證人董維雄於98年12月27日上午8時重新開鍋煮30小時（ 參附表二編號12）、並於98年12月30日下午7時42分許至化 工行欲購買純碘之製毒原料（參附表二編號14），迄於98年 1月1日之表示需冷藏6小時等待結晶（參附表二編號15）， 末於99年1月2日向黃琦然表示「有結一些出來」，黃琦然即 派被告江長領北上取回樣品試用，並表示若「可以的話，就 出工」（參附表二編號17），顯然黃琦然與董維雄間所稱之 化學物品結晶，已依程序添加過紅磷與碘，且已無後續製造 流程，足徵董維雄等人已成功製造出第二級毒品甲基安非他 命之結晶無誤。證人董維雄於原審審理中證稱：伊於99年1 月3日僅製造出之有臭味之麻黃鹼結晶，之後還要再經過紅 磷及碘處理才會形成甲基安非他命，應僅屬製造第二級毒品 未遂云云（原審卷二第238頁），與前揭通訊監察譯文內容 不符，顯係證人董維雄維護自身之脫詞，不能採信。更況扣 案如附表一編號4所示之物，經送內政部警政署刑事警察局 鑑定後，其鑑定結果如附表各編號備註欄所示，其中附表編 號4-1至4-11、4-13至4-15所示黑褐色、褐色、黃色液體及 晶體均檢出第二級毒品甲基安非他命成分，另附表編號75-1 之器具內液體，亦檢出第二級毒品甲基安非他命等情，有內 政部警政署刑事警察局99年7月2日刑鑑字第0990046971號鑑 定書1份在卷可參（99年度偵字第10594號卷第206至215頁） 。是以共犯董維雄本案製造甲基安非他命犯行，其中如附表 編號4-1至4-11、4-13至4-16所示之物，既已呈現晶體沉澱 物狀態，並檢出甲基安非他命成分，顯已達純化結晶步驟， 而獲含有甲基安非他命成分化學反應之製成品，即已達製造 甲基安非他命既遂之階段。
四、綜上所述，被告楊榮吉、江長領上開自白核與事實相符，堪 信為真實，被告2人共同製造第二級毒品之犯罪，事證明確 ，應依法論科。
參、論罪
一、核被告楊榮吉、江長領所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2項之製造第二級毒品罪。
二、刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之 特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素 ，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續 實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反 覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪 。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有 重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、製造 等行為概念者。被告楊榮吉、江長領基於製造甲基安非他命 之單一犯意，與共犯董維雄、李健毓、黃琦然、李振明於98 年12月至99年3月中旬間之密切接近時間內，在新北市板橋 區漢生東路、中和區安平路13號底層反覆從事製造甲基安非 他命之行為，依法應僅成立集合犯之一罪。
三、按行為人參與構成要件行為之實施，並不以參與構成犯罪事 實之全部或始終參與為必要，即使僅參與構成犯罪事實之一 部分，或僅參與某一階段之行為，亦足以成立共同正犯；故 共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯 罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者 ，即應對於全部所發生之結果，共同負責（最高法院28年上 字第3110號判例參照）。被告楊榮吉、江長領與黃琦然、董 維雄、李健毓、李振明分工合作並相互利用他人之行為以達 製造第二級毒品之犯罪目的，有犯意聯絡及行為分擔，應論 以共同正犯。
四、毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之 罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯 罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。 一般而言，固須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一 不可。但所謂「自白」，係指被告（或犯罪嫌疑人）承認自 己全部或主要犯罪事實之謂。其承認犯罪事實之方式，並不 以出於主動為必要，即或經由偵、審機關之推究訊問而被動 承認，亦屬自白。此與「自首」須於尚未發覺犯人之前，主 動向有偵查犯罪權限之公務員或機關陳述其犯罪事實，進而 接受裁判者不同。又訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有 罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知；訊問被告 ，應與以辯明犯罪嫌疑之機會；如有辯明，應命就其始末連 續陳述；其陳述有利之事實者，應命其指出證明之方法。刑 事訴訟法第95條第1款、第96條分別定有明文。而上開規定 ，依同法第100條之2於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑 人時，準用之。從而，司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄時 ，就該犯罪事實未曾詢問；檢察官於起訴前亦未就該犯罪事 實進行偵訊，形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，即逕依其
他證據資料提起公訴，致使被告無從於警詢及偵查中辯明犯 罪嫌疑，甚或自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會，難謂非 違反上開程序規定，剝奪被告之訴訟防禦權，違背實質正當 之法律程序；於此情形，倘認被告於嗣後之審判中自白，仍 不得依上開規定減輕其刑，顯非事理之平，自與法律規範之 目的齟齬，亦不符合憲法第16條保障之基本訴訟權。故而， 在承辦員警未行警詢及檢察官疏未偵訊，即行結案、起訴之 特別狀況，祇要審判中自白，應仍有上揭減刑寬典之適用， 俾符合該條項規定之規範目的（最高法院100年度台上字第3 692號判決意旨參照）。本案司法警察（官）未曾對被告楊 榮吉、江長領製作詢問筆錄，檢察官對被告楊榮吉、江長領 提起公訴前，亦未就犯罪事實對被告楊榮吉、江長領進行偵 訊，揆諸前揭最高法院見解，被告楊榮吉於原審及本院審理 時自白犯罪，被告江長領於原審及本院準備程序時雖否認犯 罪，然於本院審理時已自白犯罪（本院卷第308、325頁）， 均仍有前揭減刑規定之適用，爰依毒品危害防制條例第17條 第2項規定對被告2人減輕其刑。
五、按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑， 其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之 一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時， 應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以 全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原 因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度 刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。製造毒品之犯罪刑度 甚重，然同為製造毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未 必盡同，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻不可謂 不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之有期徒刑，即足以 懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與 主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用 刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能 斟酌至當，符合比例原則。查董維雄、李振明、黃琦然、被 告江長領、被告楊榮吉固均屬共同製造本件毒品之人，然主 要係由李振明提供製毒所需之工具、原料及技術，由董維雄 提供製毒地點及實際操作，被告楊榮吉僅負責聯繫協調及搬 運製毒器材，被告江長領則聽從指示於製造過程中監控原料 加熱時之溫度，或補充、添購製造毒品所需之器材及設備， 雖楊榮吉、江長領二人應共同負製造第二級毒品犯罪之責任 ，然其等並非屬於製造毒品之主要角色，參與程度明顯較低 ，參以共犯董維雄因本件製造毒品案件前經本院100年度上 訴字第792號判處有期徒刑3年6月，經最高法院101年度台上
字第3272號駁回上訴確定；共犯李健毓業經本院101年度上 訴字第2095號判處有期徒刑3年8月確定，而應予斟酌製毒集 團共犯間之犯罪情節及各該行為人間所受刑罰之整體衡平， 因認縱對被告楊榮吉、江長領各依毒品危害防制條例第17條 第2項規定減刑並科以最低刑度即3年6月以上有期徒刑，仍 有刑罰過苛及失衡之虞，而非全無可值同情憫恕之處，爰就 被告楊榮吉、江長領所犯本件製造第二級毒品罪，均依刑法 第59條規定減輕其刑，並均依法遞減之。
肆、撤銷改判之理由
一、原審審理結果，以被告楊榮吉、江長領犯製造第二級毒品罪 ，事證明確，予以論罪科刑，固非無見。然：
㈠被告江長領雖於原審否認犯行，但已於本院審理時自白坦承 犯罪，應有毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定之適用 ，已如前述，原審未及審酌於此，容有未合。
㈡檢察官不服原審關於被告楊榮吉部分之判決，上訴意旨略以 ：刑法第59條之適用與刑法第57條所列事由不同，刑法第59 條適用條件必須犯罪另有特殊之原因與環境等情，而在客觀 上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過 重者，始有其適用，犯罪之動機、犯罪之所得、犯罪之手段 情節或犯罪後之態度等情狀均屬刑法第57條之量刑事由，實 非刑法第59條之酌減事由，原審認定被告楊榮吉僅負責搬運 製毒器具，非處於製毒之主導地位等情節，誠屬犯罪行為人 之犯罪手段等刑法第57條事由，僅得為法定刑內從輕科刑之 標準，尚難適用刑法第59條之規定，而對被告楊榮吉予以酌 減其刑；再者，同案被告董維雄、李健毓遭法院判處有期徒 刑3年6月、3年8月，係因其等亦有毒品危害防制條例減刑之 適用，實難僅以被告楊榮吉於法定刑度內以毒品危害防制條 例第17條第2項減刑後之最低刑度為有期徒刑3年6月以上， 與同案被告董維雄、李健毓之刑度不相上下，即認被告楊榮 吉有犯罪之情狀顯可憫恕之情形，從而原審判決認事用法尚 嫌未洽，請將原判決撤銷更為適當合法之判決等語。然刑法 第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂 「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情 狀，並非屬於截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就 犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤 考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與 環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑， 是否猶嫌過重等等），以為判斷，已如前述。被告楊榮吉既 屬依指示聽命行事者，並無製造毒品之知識及技術，犯罪情 節已難與其他主要參與者相提並論，為使個案裁判之量刑符
合比例原則，兼顧整體刑罰之衡平，自非不能斟酌行為人間 不同之客觀犯罪情節及主觀之惡性，依刑法第59條規定予以 調和，以緩解對情法失平及刑法過苛之指摘，原審引用刑法 第59條規定對被告楊榮吉酌減其刑，依前揭說明，自無不當 可言。又按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之 事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度 ，不得遽指為違法；刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權 行使，但仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為 酌量輕重之標準，並非漫無限制。在同一犯罪事實與情節， 如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無 過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權 行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號判例 、85年台上字第2446號判決要旨參照）。被告楊榮吉上訴意 旨雖以其並未實際參與製毒作業，犯罪情狀及對社會所生危 害尚屬輕微，且已自白犯罪，原審雖以被告楊榮吉犯罪情狀 堪可憫恕，然仍重判有期徒刑2年6月，顯違罪刑相當原則， 量刑應屬失當云云。然原判決業已就被告楊榮吉犯罪之動機 、目的、參與犯罪之程度尚低，係聽命他人行事，及犯罪後 坦承犯行之態度等事項一併衡量，其所為之量刑並未逾越販 賣第二級毒品罪經減刑後之法定刑度範圍，亦無濫用量刑自 由裁量職權之情形。則衡諸本件被告之行為責任及比例原則 ，原審所為之量刑，尚屬允當，並無過重情事，自不得任意 指為違法。從而，檢察官上訴指摘原審就被告楊榮吉部分適 用刑法第59條不當、被告楊榮吉上訴請求從輕量刑云云，均 無理由。
㈢按犯罪工具物之沒收，固已跳脫刑罰或保安處分之性質歸屬 ，而為刑罰或保安處分以外之獨立法律效果。但依法得予沒 收之犯罪工具物，本質上仍受憲法財產權之保障，祗因行為 人濫用憲法所賦予之財產權保障，持以供犯罪或預備犯罪所 用，造成社會秩序之危害，為預防並遏止犯罪，現行刑法乃 規定，除有其他特別規定者外，法官得就屬於犯罪行為人者 之工具物宣告沒收之（第38條第2項參照）。而共同正犯供 犯罪或預備犯罪所用之物，法無必須諭知連帶沒收之明文， 雖實務上有認為本於責任共同之原則，已於共犯中之一人確 定判決諭知沒收，對於其他共犯之判決仍應宣告沒收，或就 各共同正犯間採連帶沒收主義，以避免執行時發生重複沒收 之問題。然所謂「責任共同原則」，係指行為人對於犯罪共 同加工所發生之結果，相互歸責，因責任共同，須成立相同 之罪名，至於犯罪成立後應如何沒收，仍須以各行為人對工 具物有無所有權或共同處分權為基礎，並非因共同正犯責任
共同，即應對各共同正犯重複諭知（連帶）沒收。亦即「共 同責任原則」僅在處理共同犯罪參與關係中責任之認定，與 犯罪工具物之沒收重在犯罪預防並遏止犯罪係屬兩事，不得 混為一談。此觀目前實務認為，共同正犯之犯罪所得如採連 帶沒收，即與罪刑法定主義、罪責原則均相齟齬，必須依各 共同正犯間實際犯罪利得分別沒收，始為適法等情益明。又 供犯罪或預備犯罪所用之物如已扣案，即無重複沒收之疑慮 ，尚無對各共同正犯諭知連帶沒收之必要；而犯罪工具物如 未扣案，因法律又有追徵之規定（刑法第38條第4項），則 對未提供犯罪工具物之共同正犯追徵沒收，是否科以超過其 罪責之不利責任，亦非無疑。且為避免執行時發生重複沒收 之違誤，祗須檢察官本於不重複沒收之原則妥為執行即可， 亦無於判決內諭知連帶沒收之必要（最高法院107年度台上 字第1109號、108年度台上字第1001號判決意旨參見）。如 附表四所示由共同正犯楊榮吉、黃琦然、江長領、董維雄、 李健毓所持用，並用以聯絡製造第二級毒品事宜之行動電話 （含如附表四所示門號SIM卡），係供被告等人犯罪所用之 物，雖均未扣案，惟無確切證據證明已滅失，不問屬於犯罪 行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，均 對被告諭知沒收，且依刑法第38條第4項規定，僅需諭知於 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，並由 檢察官本於不重複沒收之原則妥為執行即可，而無對共同正 犯諭知連帶沒收及連帶追徵之必要。原審未察，就被告江長 領部分漏未對附表四編號1所示楊榮吉持用之行動電話及門 號SIM卡諭知沒收及追徵；就如本判決附表四編號1、2、3、 5予以沒收之行動電話及門號SIM卡，卻又引用「共同正犯責 任連帶之法理」，而於被告楊榮吉、江長領之主文項下諭知 應與其他共同正犯「連帶沒收」及「連帶追徵」，揆諸前揭 說明，均有未合。
㈣綜上，被告楊榮吉與檢察官之上訴固無理由，然被告江長領 之上訴為有理由，原判決復有前述沒收部分之違誤，自應由 本院將原判決予以撤銷改判。
二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告楊榮吉、江長領行為時 均正值青壯，不思循正當途徑賺取錢財，竟參與製毒集團共 同製造第二級毒品甲基安非他命，所為危害社會秩序與國民 健康，應嚴予非難，然無證據證明所製造之毒品已流出市面 ；被告楊榮吉負責聯繫及搬運製毒工具，被告江長領之參與 內容為聽從指示協助操作器具，其二人犯罪之動機、目的、 手段、參與犯罪之程度尚低，係聽命他人行事，並斟酌被告 江長領曾因智能不足辦理因病停役，此有國軍桃園總醫院附
設民眾診療服務處診斷證明書、免役證明書各1份在卷可參 （原審卷一第307至310頁），智識程度較常人略低，及楊榮 吉、江長領之教育智識程度、前科素行、平日生活狀況，暨 被告楊榮吉均坦承犯行，被告江長領於原審否認犯罪，迄本 院審理期間方坦認犯行之犯罪後態度等一切情狀，各量處如 主文第2、3項所示之刑，以示懲儆。
三、沒收：
㈠被告楊榮吉、江長領行為後，刑法有關沒收之相關規定業於 104年12月27日、105年5月27日修正，依刑法施行法第10條 之3規定，自105年7月1日開始施行，105年7月1日前施行之 其他法律關於沒收、追徵、抵償之規定，不再適用；且於刑 法第2條第2項亦已明定：「沒收、非拘束人身自由之保安處 分適用裁判時之法律」。而本次刑法修正，關於第38條修正 為：「（第1項）違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收 之。（第2項）供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物 ，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規 定。……（第4項）前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或 不宜執行沒收時，追徵其價額」。另按105年6月22日修正公 布、105年7月1日施行之毒品危害防制條例第18條第1項規定 ：「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒