臺灣高等法院刑事判決 107年度上訴字第2081號
上 訴 人
即 被 告 吳皇慶
選任辯護人 李長彥律師
江政俊律師
陳俊隆律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院10
6 年度訴字第870 號，中華民國107年5月30日第一審判決（起訴
案號：臺灣桃園地方檢察署106 年度偵續一字第18號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
吳皇慶販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年捌月；又販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年捌月；又販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年捌月。應執行有期徒刑肆年陸月。扣案之門號○○○○○○○○○○號行動電話壹具（含SIM 卡壹張）沒收。未扣案犯罪所得新臺幣壹仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、吳皇慶明知甲基安非他命係毒品危害防制條例2 條第2 項第 2 款所列管之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟意圖營 利，基於販賣第二級毒品犯意，以門號0000000000號行動電 話為販毒之行動電話與顏登岸所持有之門號0000000000號於 下記時間聯絡後，分別為以下犯行：
㈠先後於民國103 年7 月11日上午11時30分、下午1 時41分以 上開門號與顏登岸聯絡後，於民國103 年7 月11日上午11時 30分許至同日下午2 時間某時許（檢察官起訴書記載為上午 11時30分應予更正），在桃園縣桃園市（現改制為桃園市○ ○區○○○街000 巷00號住處，以新臺幣（下同）5 百元之 代價，販賣甲基安非他命1 包予顏登岸。
㈡先後於103 年7 月12日晚間9 時31分、同日晚間晚間11時22 分以上開門號與顏登岸聯絡後，於103 年7 月12日晚間9 時 31分至同日晚間11時22分許間某時，在桃園縣八德市（現改 制為桃園市○○區○○○路0 段000 巷0 號1 樓顏登岸租屋 處，以5 百元之代價，販賣甲基安非他命1 包予顏登岸。 ㈢先後於104 年2 月17日晚間6 時53分、同日晚間7 時3 分以
上開門號聯絡後，即於104 年2 月17日晚間7 時3 分後數分 鐘內（起訴書記載為下午6 時53分許至同日晚間8 時許間某 時應予更正），在上址吳皇慶住處，以5 百元之代價，販賣 甲基安非他命1 包予顏登岸。
二、案經桃園市政府警察局八德分局移請臺灣桃園地方檢察署檢 察官偵查後起訴。
理 由
壹、認定事實所憑證據及理由
一、上揭事實，業據被告吳皇慶於104 年5 月14日偵查中之羈押 庭及本院審理中坦承不諱（見104 聲羈206 號卷第8 頁至第 10頁、本院卷第299 頁），核與證人顏登岸於警詢、偵查中 之證述相符（見103 他4799號卷卷二第170 頁至第175 頁、 第190 頁至第192 頁、103 他4799號卷三第128 頁至第130 頁、第135 頁至第136 頁），並與被告與證人顏登岸之通聯 紀錄所載之時間及基地台位置相符，被告之前於原審所為之 辯解難認屬實。
二、按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其 原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如 非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償交易毒品者， 除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係 出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年 度台上字第3164號判決意旨參照）。而被告於本院審理中自 承一包毒品約賺1 、2 百元（見本院卷第298 頁），是被告 確有營利意圖堪以是認。綜上，被告之自白核與事證相符， 應堪採信，犯行洵堪認定。
貳、論罪
一、核被告所為，均係違反毒品危害防制條例第4 條第2 項之販 賣第二級毒品罪，被告販賣第二級毒品甲基安非他命前之持 有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為其販賣之高度行 為所吸收，均不另論罪。被告就其所涉犯3 次販賣第二級毒 品犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。二、被告前因施用毒品案件，經原審法院以97年度桃簡字第3256 號判決判處有期徒刑2 月；又因詐欺案件，經臺灣臺中地方 法院以98年度簡字第42號判決判處有期徒刑5 月，再經臺灣 臺中地方法院以98年度簡上字第327 號駁回上訴確定，上開 毒品、詐欺案件，經臺灣臺中地方法院以98年度聲字第4473 號裁定應執行刑有期徒刑6 月確定（下稱甲刑）；復因施用 毒品案件，經原審法院以98年度桃簡字第3464號判決判處有 期徒刑3 月（下稱乙刑），上開甲、乙刑接續執行，於99年 7 月23日執行完畢出監等情，有本院被告前案紀錄表1 份在
卷可參，被告於受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯 本案有期徒刑以上之罪，均為累犯，審酌被告素行不佳，且 多次違犯與毒品有關之罪，除無期徒刑部分不得加重外，均 應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。又按毒品危害防制條 例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審 判中均自白者，減輕其刑」。查被告於偵查中及本院審理中 均自白犯行，是其等上開各該販賣第二級毒品犯行，應依前 揭規定，減輕其刑，並均應先加後減之。
三、至刑法第59條規定：「犯罪情狀顯可憫恕，認科以最低度刑 仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，惟被告販賣次數多達三次 ，且除事實㈠、㈡期間相近外，事實㈢業已至隔年，堪認期 間甚長，而經上揭減刑事由後，難認科以最低刑度仍嫌過重 ，故不再爰引刑法第59條減刑，併此敘明。
參、撤銷改判之理由
原審以被告罪證明確予以論罪科刑，固非無見。惟查：本件 被告於原審中未坦承犯行，而於本院中業已坦承犯行，原審 未及審酌引用毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑，尚 有未洽。被告上訴理由雖先以：本件否認犯罪事實請求無罪 判決，惟於本院審理程序中改以：承認犯罪，請求酌減刑度 ，並請再依刑法第59條酌減刑度等語，查被告確涉有販賣第 二級毒品犯行，而應依毒品危害防制條例相關規定減輕其刑 ，然不宜以刑法第59條酌減其刑已如上述，惟原審判決既有 可議之處，自應予以撤銷改判。
肆、量刑
爰審酌被告販賣第二級毒品甲基安非他命予他人施用，不僅 戕害他人身體健康，更助長毒品氾濫，足令購毒者沉迷於毒 癮而無法自拔，重者甚因購毒者缺錢買毒而引發各式犯罪， 換言之，被告之販毒行為不僅助長施用毒品之惡習，且危害 國民身心健康及社會風氣，另對於治安亦有負面影響，所為 誠屬不該。又被告於原審中否認犯行，且先於本院準備程序 及審理中多次傳喚均未到庭，並表示不欲認罪（見本院卷第 90頁），直至通緝到案後始自白犯行，則可爰引減刑之程度 自難與初始認罪之被告相同；又辯護人雖提出販賣毒品11次 判處4 年之相關判決供本院參酌，然該案係販賣第3 級毒品 ，與本件係販賣第2 級毒品最重可判處無期徒刑之案情不同 ，難以比附援引。另審酌被告販賣之數量、金額不高，兼衡 被告之犯罪動機、生活狀況、智識程度等一切情狀，分別量 處如主文第2 項所示之刑；又為避免對被告就數次販賣毒品 之相同惡性為多重評價，故定應執行之刑為4 年6 月，以資 懲儆。
伍、沒收
扣案門號0000000000號行動電話1 具（含SIM 卡1 張），係 供被告販賣毒品犯行所用之物，爰依修正後毒品危害防制條 例第19條第1 項之規定宣告沒收。未扣案3 次販賣第二級毒 品之犯罪所得各5 百元，共1 千5 百元，應依修正後刑法第 38條之1 第1 項之規定宣告沒收，並依修正後刑法第38條之 1 第3 項之規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時 ，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官賴穎穎提起公訴，檢察官董怡臻到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 5 月 29 日
刑事第八庭 審判長法 官 陳世宗
法 官 吳勇毅
法 官 呂寧莉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 賴資旻
中 華 民 國 108 年 5 月 29 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4 條第2 項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。