臺灣高等法院刑事判決 107年度上訴字第1431號
上 訴 人
即 被 告 謝金城
選任辯護人 黃豐欽律師（法扶律師）
上列上訴人即被告因重傷害案件，不服臺灣士林地方法院106 年
度訴字第215 號，中華民國107 年3 月31日第一審判決（起訴案
號：臺灣士林地方檢察署106 年度偵字第6684號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
謝金城犯傷害致人重傷罪，處有期徒刑參年陸月。 事 實
一、謝金城與盧文濱為朋友關係。民國106 年4 月8 日下午6 時 許，謝金城攜帶食材前往陳黃愛蘭所經營、位在臺北市○○ 區○○路0 段00號之「敬聖金香舖」處煮食，見盧文濱與友 人謝煌在該店前騎樓左側（按指背對店面之左側，下同）之 雜物堆旁飲酒，遂與盧文濱等一同飲酒用餐。至同日晚間8 時許，盧文濱酒後與謝金城發生口角，互有肢體衝突，謝金 城乃心生不悅，竟將放置一旁之玻璃酒瓶敲碎，並基於傷害 之犯意，手持破酒瓶頭向盧文濱揮舞，過程中盧文濱退向該 店前騎樓右側（按指背對店面之右側，下同），謝金城雖知 悉該破酒瓶頭之斷面不規則，且係玻璃材質，斷面極為銳利 ，在客觀上可預見手持破酒瓶頭與他人扭打，稍有不慎，可 能傷及他人眼睛導致視力毀敗之重傷害結果，然在氣憤爭執 之情緒下，主觀上並未預見於此，而將盧文濱推倒在地，其 身體亦同時壓在仰躺在地之盧文濱身上，於上開推倒盧文濱 之過程中，其手中所持破酒瓶頭劃傷盧文濱之右眼，致盧文 濱受有右眼鞏膜撕裂傷併眼球破裂、右眼眼皮撕裂傷之傷害 ，經送往國防醫學院三軍總醫院急救，施以右眼鞏膜結膜縫 合術及眼皮縫合術後，迄今右眼仍無光感，視力永久無法恢 復，已達毀敗其右眼視能，且無法恢復之重傷害程度。二、案經盧文濱訴由暨臺北市政府警察局內湖分局報告臺灣士林 地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文
。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9 條之1 至之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據。查本判決以下所引用被告以外之人所為陳 述，檢察官、上訴人即被告謝金城（下稱被告）、辯護人於 本院均表示同意有證據能力（本院卷第79至82頁），且無證 據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯不可信之情況 ，並經本院於審理期日為合法調查，自均得作為本判決之證 據。至辯護人主張證人盧文濱、謝煌、陳黃愛蘭、吳劍南警 詢筆錄無證據能力部分，本院並未引用作為認定被告有罪之 證據，因此不再贅述其等警詢陳述是否有證據能力，併此敘 明。
貳、認定事實所憑證據及理由：
一、訊據被告固供承於上開時、地，與告訴人盧文濱（下稱告訴 人）、謝煌一同飲酒用餐，嗣於晚間8 時許，因故與告訴人 發生口角，並與告訴人相互扭打並跌倒在地等情，然矢口否 認上開犯行，辯稱：告訴人眼睛的傷勢是其自己滑倒、撞到 櫃子邊角所致，且其眼睛傷勢並未達到失明重傷之程度云云 。經查：
㈠就被告於上開時、地與告訴人發生口角，即站起欲攻擊告訴 人，兩人隨即互有肢體衝突，被告持空米酒瓶敲擊牆壁，手 握破酒瓶頭向告訴人揮舞，將告訴人推倒而仰躺在地，其身 體亦壓在告訴人身上，被告被陳黃愛蘭拉起身後，告訴人即 發現右眼受傷流血等情，業據告訴人於偵查、原審指述明確 （偵字第6684號卷第54頁，原審訴字卷第113 至114 、117 至132 頁），核與證人陳黃愛蘭於原審證稱：被告將告訴人 推倒，告訴人仰躺在地，被告壓在告訴人身上與告訴人面對 面，其上前將被告拉起來的時候，就看到告訴人臉上都是血 等語（原審訴字卷第153 至156 頁）；證人吳劍南於原審證 稱：有看到被告與告訴人發生肢體拉扯，被告拿酒瓶往牆上 敲下去把它敲破，拿著破酒瓶頭對著告訴人揮舞，被告有推 告訴人，接著兩人都倒在地上等語（原審訴字卷第166至175 頁）；暨證人謝煌於原審證稱：被告與告訴人酒後發生言語 衝突，後來被告將1 支酒瓶朝騎樓旁牆壁敲破，手持破掉的 酒瓶頭對告訴人揮了好幾次，告訴人則係徒手，後來被告與 告訴人同時倒下，被告壓在告訴人身上，告訴人是仰躺，被 告則是臉朝下，有看到酒瓶頭就掉在兩人倒下處的旁邊，告 訴人倒下前，並未受傷，是倒下後右眼才流血受傷，但告訴 人倒下的過程中，並沒有撞到東西等語（原審訴字卷第133 至152 頁）相符。此外，復有受理刑事案件報案三聯單、受
理各類案件紀錄表、現場圖、現場照片等件附卷可佐（偵字 第6684號卷第35至36頁，原審訴字卷第21-2至21-6頁）。又 ，告訴人於案發後經救護車送至國防醫學院三軍總醫院急診 ，經診斷結果，受有右眼鞏膜撕裂傷併眼球破裂、右眼眼皮 撕裂傷一節，有國防醫學院三軍總醫院附設民眾診療服務處 （下稱三軍總醫院）診斷證明書1份在卷可稽（偵字第6684 號卷第28頁）；上述右眼眼皮撕裂傷之具體傷勢狀況，係右 側眼皮有多處不規則撕裂傷，包括上眼皮至眉弓處、下眼皮 靠外三分之一處等情，亦有三軍總醫院106 年10月16日院三 醫勤字第1060012974號函附病患盧文濱病詢說明表在卷足憑 （原審訴字卷第69頁）。且告訴人於原審證稱：其右眼上眼 皮受傷，醫生說拉眼皮的整個神經側邊、肌肉都被割斷等語 （原審訴字卷第129至130頁），佐以證人謝煌於原審證稱： 其當時有看到告訴人右眼都是血，眼皮幾乎都掉了，只剩一 點點連著，懸吊在外面，眼球整個凸出眼睛等語（原審訴字 卷第147至148頁），證人陳黃愛蘭於原審證稱：當時告訴人 右眼都是血，看不清楚傷口，其拿衛生紙給謝煌幫告訴人止 血，隔壁鄰居來看，喊說「唉唷，眼睛都跑出來了」，謝煌 又要其再去拿衛生紙，謝煌在換衛生紙時，其看到好像眼球 ，有一個皮吊著等語（原審訴字卷165 頁）；證人吳劍南於 原審證稱：當時見到告訴人右眼受傷，凸著眼睛、流血等語 （原審訴字卷第167 頁）；經本院再次函詢三軍總醫院說明 告訴人之傷勢，確屬大範圍鞏膜全層性穿透傷合併玻璃體及 葡萄膜脫出及水晶體喪失等語，有該院107年7月25日院三醫 勤字第1070009256號函在卷可稽。而依卷附三軍總醫院107 年11月22日院三醫勤字第1070015061號函所述，眼睛受到尖 銳物傷害時，可能造成眼皮撕裂傷、角結膜撕裂傷、眼球破 裂或是神經病變，與眼睛受外力撞擊時，所可能造成之眼皮 瘀血、眼皮擦傷、結膜下出血、角膜鈍傷等傷勢型態，完全 不同，本件告訴人右眼所受傷勢係「右側眼皮不規則撕裂傷 」、「鞏膜全層性穿透傷」，此顯與受鈍器撞擊之傷勢型態 完全不同。足認告訴人上開傷勢，確係因與被告發生口角， 互有肢體衝突，被告遂手持破酒瓶頭向告訴人揮舞，進而於 推倒告訴人過程中，被告手中之破酒瓶頭因而劃傷告訴人右 眼所致。告訴人上開指述，自堪採憑。
㈡被告雖辯稱：其係為自衛而敲破空米酒瓶，手中所持破酒瓶 頭已掉落在上址香舖店店門前之騎樓左側中間，並未握在手 上；且告訴人係於與其扭打過程中自行滑倒，撞到雜物堆旁 之櫃子角，右眼才會受傷云云。然：
⒈告訴人於偵訊及原審證稱：案發日下午，其與謝煌在「敬聖
金香舖」前騎樓左側雜物堆旁，以水果箱當桌子，在那裡吃 東西、喝酒、聊天，被告於下午6 時許過來，後來一起喝酒 ，剛開始其對被告說被告手機音樂太大，其不喜歡聽，能不 能用耳機自己聽，當中吳劍南也有來，但吳劍南沒有一起喝 酒，後來晚上8 時許，其向被告提到其同事盧金來，請被告 不要老是跟盧金來爭執，可能造成被告不滿，被告很生氣就 站起身向其撲過來，其想要閃躲、掙脫被告，就揮動雙手阻 擋，被告一直向前，其往後退到「敬聖金香舖」前騎樓右側 之雜物堆，後來被告將其壓倒在地上，其面朝上、被告面對 其將其壓住，其倒下後，被告就沒有再攻擊等語（偵字第66 84號卷第54頁，原審卷第113 至131 頁）；證人謝煌則於偵 查及原審證稱：案發當時其與告訴人、被告一起飲酒，告訴 人當時有戴眼鏡，後來告訴人與被告因告訴人朋友之事發生 爭吵，告訴人當時走到被告所在位置右邊，其勸架並將2 人 隔開好幾次，但被告與告訴人又靠過去，後來被告從地上拿 起空米酒瓶走到「敬聖金香舖」店面左側之牆壁敲破酒瓶， 手拿敲破的酒瓶頭朝告訴人揮舞好幾次，並衝向告訴人，被 告拿酒瓶，告訴人空手，之後被告往前、告訴人退後，慢慢 退到「敬聖金香舖」前騎樓右側之雜物堆旁，然後告訴人與 被告就同時在該處倒下，被告在上面、告訴人仰躺，倒下後 2 人就沒有再攻擊對方，被告起身後，其就發現告訴人右眼 受傷等語（偵字第6684號卷第56頁，原審卷第133 至152 頁 ）；又，證人吳劍南於偵訊時證稱：案發時其到「敬聖金香 舖」門口與朋友聊天，看到被告與告訴人一起坐著喝酒，後 來他們吵架、站起來，被告將1 個酒瓶往牆壁上敲破，還有 拿敲破之酒瓶比劃，就是扣案之破酒瓶頭，其本想攔祖被告 ，但其手被玻璃弄傷，就不敢過去；當時是被告攻擊告訴人 ，告訴人倒在地上，被告壓在告訴人身上等語（偵字第6684 號卷第54至55頁），可見於被告手握破酒瓶頭後，告訴人係 空手而處於劣勢，被告係居於攻擊之角色，其辯稱當時係正 當防衛云云，顯非可採。
⒉其次，證人陳黃愛蘭、吳劍南、謝煌一致證稱，被告將空酒 瓶朝牆壁敲破後，就將破酒瓶頭握在手上，朝告訴人揮舞數 下，且在被告推倒告訴人前，均未見告訴人有受傷之狀況， 是告訴人仰躺在地，被告趴壓在告訴人身上，被告起身後， 就見告訴人右眼流血，眼皮懸吊在眼睛上，而碎裂之酒瓶頭 就掉在兩人倒下位置旁邊等情，足見並無被告所辯告訴人自 行滑倒之情；另證人謝煌明確證稱：告訴人倒下之前，並沒 有撞到周圍的東西（原審訴字卷第148 至149 頁），而依被 告提出之本案案發地點雜物堆旁之櫃子照片所示（偵字第66
84號卷第61至62頁），該櫃子為塑膠材質，且邊角圓滑，並 無尖銳處，顯與前述告訴人所受右眼皮撕裂傷、鞏膜穿透傷 等由尖銳物造成之傷勢型態不符，可見被告此節所辯，不足 採信。再者，扣案之破酒瓶頭係經證人陳黃愛蘭於案發後在 騎樓右側處發現，此據證人陳黃愛蘭於原審證稱破酒瓶頭是 在騎樓右側處，也就是被告與告訴人倒地位置發現，而其他 碎玻璃則分布在騎樓左側，發現碎酒瓶頭的地方，沒有其他 碎裂物明確（原審訴字卷第156 至159 頁）；證人謝煌亦證 稱：被告是在騎樓左側處將玻璃瓶敲破，兩人衝突過程慢慢 退到騎樓右側，在被告與告訴人一同倒地過程中，被告手上 有拿破酒瓶頭，後來該破酒瓶頭掉在兩人旁邊等語（原審訴 字卷第140 至141 、145 、146 至147 頁）；而證人吳劍南 亦證稱：當時被告是在騎樓左側處敲破空酒瓶，其在案發後 清理現場，碎玻璃都在騎樓左側，被告與告訴人倒地的位置 是在騎樓右側等語（原審訴字卷第174 、179 頁），更可見 被告於騎樓左側敲破空酒瓶後，係手持該破酒瓶頭，朝告訴 人揮舞，於被告與告訴人倒下後，該破酒瓶頭始單獨掉落在 被告與告訴人倒地位置旁即騎樓右側。是被告辯稱其未將該 碎酒瓶頭握在手上云云，顯與上開事證不符，無足採信。 ㈢此外，證人陳黃愛蘭拾獲該破酒瓶頭後，於臺北市政府警察 局內湖分局警員據報到場處理時，即交由警察扣案，此有該 局106 年9 月11日回函1 件附卷可稽（原審訴字卷第21-1頁 ）。本院勘驗扣案之破酒瓶頭結果，破裂斷面處及瓶身頸部 均有黑色、褐色斑跡，瓶身內側頸部亦有數處小圓形褐色斑 跡，有本院審判筆錄在卷足憑（本院卷第148 頁）。又該破 酒瓶頭之外側頸部採樣之編號1 棉棒（即下述DNA 編號0000 0000號檢體），經取得男性DNA- STR型別，鑑驗結果，與被 告之DNA-STR 型別相符，有臺北市政府警察局北市警內鑑政 字第000000000 號鑑定書在卷足憑（原審審訴卷第23至25頁 ）；復經本院將扣案之破酒瓶頭送請內政部警政署刑事警察 局採驗瓶身血跡共計5 處，除DNA 編號00000000號之血跡， 未檢出足資比對之DNA- STR型別外，其中編號00000000號之 檢體（即上述編號1 棉棒），係在破酒瓶頭外側採得；又編 號00000000號檢體（即上開臺北市政府警察局採樣之編號2 棉棒）係在破酒瓶頭內側採得、編號00000000號檢體係在破 酒瓶頭內側近尖端破碎處採得、編號00000000號檢體則係在 破酒瓶頭外側採得，其中編號00000000、00000000、000000 00號檢體均經檢出同一男性DNA-STR 型別，鑑驗結果，與告 訴人之DNA-ST R型別相符等情，有內政部警政署刑事警察局 108 年1 月16刑生字第1078014375號、108 年2 月26日刑生
字第1080015229號鑑定書附卷可稽（本院卷第206 至218 、 226 至228 頁）。由上開鑑定結果，更可見被告確實手握破 酒瓶頭，並在推倒並壓在告訴人身上之過程中劃傷告訴人眼 睛，而致告訴人受有上述傷害甚明。雖辯護人主張，未在扣 案之破酒瓶頭斷裂面處採得血跡，不能排除上開血跡是告訴 人受傷後流血滴落所致云云，然扣案之破酒瓶頭係玻璃材質 ，於扣案前之狀態，據證人陳黃愛蘭於原審證稱：其係於告 訴人送醫急救後與吳劍南一起清理現場，才在其店面前右側 柱子發現該破酒瓶頭，就先撿起來放在旁邊，警察到場後， 才交給警員扣案等語（原審訴字卷第156 、162 頁）；證人 吳劍南則於原審證稱：其與陳黃愛蘭一起整理現場，地上有 敲碎的酒瓶和一些打翻的菜，其掃地時有看到該破酒瓶頭， 就將它掃至畚斗內，掃完後警察才到現場等語（原審訴字卷 第172 至173 、176 頁）。可見該破酒瓶頭於扣案時，並非 案發後第一時間之原始狀態，姑不論係陳黃愛蘭將之撿起放 到旁邊，或吳劍南將之掃至畚斗內，衡情，本案承辦警察既 非在案發後第一時間即將該破酒瓶頭扣案，則該破酒瓶頭之 碎裂斷面未採得告訴人血跡一節，即難認與常情相違，仍無 從據以推論告訴人眼睛並非該碎酒瓶頭所劃傷。何況，上開 送鑑之檢體，其中編號00000000號檢體係在破酒瓶頭內側採 得，編號00000000號檢體係在破酒瓶頭內側近尖端破碎處採 得，更可證明扣案碎酒瓶頭所採得之上開血跡係劃傷告訴人 右眼時所沾附。辯護人上開所辯，自不足為被告有利之認定 。
㈣再辯護人辯稱：證人謝煌、陳黃愛蘭、吳劍南均證稱於告訴 人與被告倒地時，並未看到被告手上有拿著扣案之破酒瓶頭 ，且依證人陳黃愛蘭、吳劍南之證言，案發現場地上尚有其 他碎裂物，主張告訴人右眼之傷勢縱係利器撕裂造成，亦不 能推論是扣案之破酒瓶頭所致云云。惟被告將告訴人推倒後 至被告被人拉起，歷時甚短，此據告訴人指證明確（原審訴 字卷第114 、120 至122 頁），並有證人陳黃愛蘭、謝煌之 證言在卷足佐（偵字第6684號卷第56頁，原審訴字卷第155 、159 頁），且被告亦自承其與告訴人肢體衝突，前後歷時 約僅20秒在卷（偵字第6684號卷第58頁）。又被告手中所握 持之破酒瓶頭，在其被陳黃愛蘭拉起身前，即已掉落在其與 告訴人之倒地位置旁，則證人謝煌、陳黃愛蘭、吳劍南於告 訴人被推倒之瞬間，因事出突然，且發生時時間短暫，未能 注意到被告當時手中是否握持扣案之破酒瓶頭，並無何悖於 常情之處，自無從以證人謝煌、陳黃愛蘭、吳劍南上開所證 ，即為被告有利之認定；況證人陳黃愛蘭於原審明確證稱：
被告與告訴人倒下處之「敬聖金香舖」前騎樓右側之雜物堆 旁地面，除扣案之破酒瓶頭外，並無其他碎裂物，其他碎裂 的物品是在背對店門口的左側等語（原審卷第158 頁），且 證人吳劍南於原審亦證稱：其事後整理現場，地上有敲碎的 酒瓶與一些打翻的菜，其當時清掃的位置是面對店鋪靠右邊 的地方（即背對店門之騎樓左側）等語（原審卷第173 、17 9 至180 頁），足認被告與告訴人倒下所在位置（即騎樓右 側），並無其他碎裂物散落，是辯護人主張告訴人之右眼可 能係於倒地時為其他碎裂物所傷云云，顯與卷內事證不符。 況證人謝煌、陳黃愛蘭、吳劍南一致證稱，被告與告訴人一 起倒下時，告訴人是仰躺，臉部朝上，亦已認定如前，則辯 護人所辯告訴人之右眼可能碰觸地面而受傷，亦與前開事證 互有矛盾。是辯護人此節所辯，自非可採。
㈤至起訴書犯罪事實雖記載告訴人右眼所受傷勢係因被告與告 訴人雙雙跌倒在地，被告壓在告訴人身上滾動，致告訴人之 眼睛碰觸地面物品而受傷云云，然此部分核與告訴人上開指 述，暨證人謝煌、陳黃愛蘭、吳劍南前開所證，即告訴人與 被告一起倒下後，告訴人仰躺，被告則是面朝下壓在告訴人 身上，此後兩人未繼續扭打，亦未在地上滾動等卷證資料不 符。是檢察官此部分認定，容有誤會，併此敘明。 ㈥又告訴人因右眼傷勢，前往三軍總醫院急診，經診斷其右眼 鞏膜撕裂傷併眼球破裂、右眼眼皮撕裂傷；翌日接受右眼鞏 膜縫合術及眼皮縫合術後，迄今右眼仍無光感，視力永久無 法恢復，而達於一目視能毀敗之重傷害結果等事實，業經告 訴人於原審證述明確（原審訴字卷第129 頁）；佐以原審就 告訴人右眼之傷勢狀況函詢三軍總醫院結果，告訴人於106 年4 月25日回診時，右眼視力即無光感，已達失明程度，此 有該院106 年9 月15日院三歷字第1060011695號函暨所附病 歷紀錄、護理紀錄附卷可稽（原審訴字卷第37至53頁）；而 告訴人上開回診後之治療情形，亦據原審函詢三軍總醫院覆 函說明：告訴人於106 年9 月26日回診時，右眼無光感（失 明），並未接受右眼球重建（即義眼球植入）手術等情，亦 有卷附該院106 年10月16日院三醫勤字第1060012974號函所 附病詢說明表可憑（原審訴字卷第68至69頁）；告訴人至10 7 年1 月30日再度回診，右眼視力仍為無光感，且無恢復之 可能，復有該院107 年2 月23日院三醫勤字第1070002487號 函在卷足憑（原審訴字卷第209-1 頁）。是告訴人因被告上 開傷害犯行，致受右眼視力毀敗之重傷結果，亦堪認定。二、按刑法重傷罪及傷害罪之區別，端在行為人犯罪之故意為何 。亦即行為人於下手加害時，究係出於使人受重傷或傷害之
明知或預見，並有意使之發生為斷。至被害人受傷部位與多 寡、傷勢輕重程度如何、攻擊部位及行為人所用之兇器，雖 可藉為認定犯意究屬如何之心證，但僅足供為認定之重要參 考資料，尚不能據為區別重傷與傷害之絕對唯一標準，尤須 斟酌當時客觀環境、行為人下手之經過及其他具體情形加以 判斷。再按刑法上之故意，分直接故意（確定故意）與間接 故意（不確定故意），行為人對於構成犯罪之事實，明知並 有意使其發生者，為直接故意；行為人對於構成犯罪之事實 ，預見其發生而其發生並不違背其本意者，為間接故意。如 行為人下手加害時，主觀上對於重傷害結果明知並故意使其 發生，抑或客觀上有預見重傷害結果發生之可能，主觀上亦 有預見，而其結果又不違背其本意，有重傷害之直接故意或 間接故意者，始屬同法第278 條第1 項之使人受重傷罪範圍 。而刑法第277 條第2 項後段規定之傷害致重傷罪，係對於 犯普通傷害罪致發生重傷害結果所規定之加重結果犯，參酌 同法第17條規定，以行為人所實施之普通傷害行為，乃「客 觀上能預見」可能發生超越其犯意所生之較重結果即重傷害 結果，但行為人「主觀上不預見」者為要件。亦即以行為人 對於其行為所生之「客觀上有預見可能」之加重結果，但「 主觀上未預見」為要件。查被告雖與告訴人先有肢體衝突， 但被告於砸碎空酒瓶，手握破酒瓶頭後，其在推倒告訴人之 過程中，手中持握之破酒瓶頭因而劃傷告訴人眼睛而致告訴 人受有前開重傷害之結果，已認定如前述，衡以被告手中握 持破酒瓶頭向告訴人揮舞並推倒告訴人，客觀上可預見其手 握之破酒瓶頭在告訴人面前揮舞，若揮到告訴人之眼睛，有 致脆弱之眼睛嚴重毀敗之可能，但其主觀上對於將造成告訴 人視能毀敗之結果並未預見。另本案乃因被告與告訴人酒後 偶然衝突所致，究非宿怨仇隙，此據告訴人於偵查中證稱： 其向被告提及其同事盧金來，要被告不要與盧金來爭執，被 告就生氣站起身來等語（偵字第6684號卷第54頁）；證人陳 黃愛蘭亦證稱：其聽到有人說「沒酒了」，要被告去買，後 來酒買回來後，不知為何就吵起來了等語即明（原審訴字卷 第101 頁）。又被告手握破酒瓶頭向告訴人揮舞時，告訴人 並未受傷，被告推倒告訴人後，告訴人右眼受傷，被告即停 手，未再與告訴人扭打，此據證人謝煌於原審證述明確（原 審訴字卷第137、141頁）；且告訴人頭臉部並無其他傷勢， 可見被告並非執意持續攻擊告訴人眼部而欲造成視能毀敗之 結果，尚難僅據告訴人右眼之重傷害結果，逕認被告主觀上 已有刺傷告訴人右眼致其視能嚴重減損之預見，或縱有如此 之預見亦不違背其本意之重傷害故意。準此，自無從認定被
告下手時，即有使告訴人受重傷之直接或間接故意，因認被 告係基於普通傷害之犯意攻擊告訴人，在客觀上能預見，而 在主觀上未能預見之狀況下，致生重傷結果。
三、綜上所述，被告傷害告訴人，致其受有上開重傷害結果之犯 行，事證明確，堪予認定，應予依法論科。
參、論罪：
核被告所為，係犯刑法第277 條第2 項後段之傷害致人重傷 罪。本案檢察官起訴書認被告所犯法條為傷害致人重傷罪， 雖公訴檢察官基於檢察一體原則，於原審主張應變更本案起 訴法條為刑法第278 條之重傷既遂罪（原審訴字卷第228 、 249 頁），然本案被告並非基於重傷害之犯意而致告訴人重 傷害，已認定如前，自無繩以刑法第278 條罪名之餘地，本 院仍得就本案檢察官起訴之同一事實，依原起訴法條予以判 決，無庸再予變更起訴法條，併此敘明。
肆、撤銷改判之理由：
一、原審認被告犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟： 原判決理由固以：「該破酒瓶頭之斷裂面所沾到告訴人血液 量應非多，況該破酒瓶頭斷裂面凹凸不平，不若瓶身光滑平 整，．．．液體不易沾附其上」、「亦有可能因證人陳黃愛 蘭保存不當，致使該破酒瓶頭斷裂面所沾附之告訴人血液逸 失或減少，以致臺北市政府警察局鑑定人員無法在該處採得 足資比對之血液檢體」等旨（原判決第11頁第2 至6 行、同 頁第8 至11行），認扣案之破酒瓶頭斷裂面未能採得告訴人 之血液檢體係因上開原因所致云云，然扣案之破酒瓶頭斷面 處是否沾附告訴人血跡，與該斷裂處是否平整光滑或凹凸不 平，並無必然之關係，又證人陳黃愛蘭於案發後僅將破酒瓶 頭撿起來放到旁邊，尚談不上「保存」該破酒瓶頭，原判決 前開認定並無依據，亦與卷內資料不符，其上開認定，顯有 未妥。被告上訴意旨執前詞矢口否認本案傷害致重傷犯行， 業經本院逐一指駁如前，固無理由，惟原判決既有上開可議 之處，自應由本院予以撤銷改判。
二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告與告訴人本為朋友關係 ，酒後口角爭執，基於傷害犯意，於推倒告訴人過程中，手 中所持破酒瓶頭劃傷告訴人右眼而致生視力喪失之重傷結果 等犯罪動機、目的、手段與危害程度，暨被告於本院審理期 間即107 年10月23日雖與告訴人成立和解，同意賠償新臺幣 260 萬元，有和解書在卷可憑（本院卷第306 頁），然迄今 分文未付，亦未曾向告訴人道歉、或取得告訴人原諒之犯後 態度，暨被告之素行、高中畢業之智識程度、未婚、從事建 築工作之家庭經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑3 年6 月
。至扣案之破酒瓶頭1 個，雖係被告犯罪所用之物，惟被告 堅稱該瓶米酒是告訴人與證人謝煌所購買，並非其所有等語 （原審訴字卷第57至58、241 頁），而告訴人雖證稱該瓶米 酒係被告向其借錢所購買等語（原審訴字卷第119 頁），但 並無其他證據足以佐證，且該破酒瓶頭又非違禁物，自不得 宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第277 條第2 項後段，判決如主文。本案經檢察官林聰良提起公訴，被告上訴，經檢察官許祥珍到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 5 月 16 日
刑事第十五庭 審判長法 官 劉興浪
法 官 陳信旗
法 官 汪怡君
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 賴怡孜
中 華 民 國 108 年 5 月 17 日