臺灣高等法院刑事判決 107年度上易字第1038號
上 訴 人
即 被 告 林月眞
選任辯護人 李婉華律師
上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣桃園地方法院106年度易字第
1102號，中華民國107年1月26日第一審判決（起訴案號：臺灣桃
園地方檢察署105年度調偵字第909號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、林月眞與楊清雅（通緝中）係夫妻，2 人明知楊清雅所有坐 落於桃園市○○區○○○○段○○○○段0000○0 地號土地 （下稱系爭土地），已為其等經營之清隆營造有限公司（下 稱清隆公司）設定最高限額抵押權合計新臺幣（下同）2000 萬元予合作金庫商業銀行股份有限公司（下稱合作金庫）， 且清隆公司於民國104年6月間仍積欠合作金庫上億元之債務 尚未清償，竟共同意圖為自己不法所有，基於詐欺取財之犯 意聯絡，於民國104 年6月7日上午10時許，在桃園市○○區 ○○路000巷00弄0號之葉永富地政士事務所內，推由楊清雅 向陳盛林佯稱：其所有系爭土地設定抵押權擔保之債務僅剩 1000餘萬元，若陳盛林先給付600萬元，即可於104年6 月30 日塗銷該地抵押權設定登記，並辦理所有權移轉登記云云， 致陳盛林陷於錯誤，與楊清雅簽立上開土地之不動產買賣契 約書，並當場交付現金20萬元與楊清雅，復於104 年6月8日 匯款580萬元至楊清雅指定之合作金庫西屯分行帳號0000000 000000號帳戶內。
二、嗣陳盛林直至同年7 月間仍未見林月眞、楊清雅塗銷上開土 地抵押權並辦理移轉登記，乃一再催促林月眞、楊清雅儘速 依約履行，詎林月眞、楊清雅竟又共同意圖為自己不法所有 ，基於詐欺取財之犯意聯絡，於104年7月21日在臺中市○區 ○○○街00號7 樓之清隆公司內，致電向陳盛林佯稱：僅差 150萬元，即可於104年8 月中旬塗銷上開土地之抵押權設定 登記云云，致陳盛林再度陷於錯誤，而於104年7月21日，在 葉永富地政士事務所內，交付現金150 萬元與不知情之楊清 雅及林月眞之子楊弘宇，嗣由楊弘宇將上開現金150 萬元轉 交予林月眞、楊清雅2人。
三、嗣林月眞、楊清雅仍未依約塗銷上開土地抵押權登記，經陳 盛林催告後，2 人始告知積欠合作金庫超過2000萬元未償還 而無法塗銷抵押權設定登記，陳盛林始知受騙。四、案經陳盛林訴由臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、證據能力部分：
本判決所引用被告林月眞以外之人於審判外之陳述，檢察官 、被告林月眞及其辯護人於本院準備程序及審理時對於其證 據能力均同意有證據能力（見本院卷第102至106頁），本院 審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明 顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟 法第159條之5規定，均有證據能力。至其餘非供述證據，本 院查無有何違反法定程序取得之情形，應認有證據能力。貳、得心證之理由：
一、訊據被告林月眞固坦承有將系爭土地以1500萬元售予告訴人 ，並收取告訴人750 萬元後，尚未辦理塗銷該地之抵押權登 記及移轉登記給告訴人，亦未返還上開750 萬元等情不諱， 惟矢口否認有何詐欺取財之犯行，辯稱：我沒有詐欺之意， 我記得系爭土地只有設定1000萬元抵押權，簽約時雙方只協 商要付多少簽約款，我有說要回去問合作金庫塗銷抵押權之 事，但沒有指定日期，也沒有講104年6月30日就可以塗銷， 600萬元是雙方簽約時合意之金額，但我沒有跟陳盛林說600 萬元要做何用途，我也忘記有沒有在104年7月21日跟陳盛林 說差150 萬元即可於104年8月中旬塗銷系爭土地抵押權，但 以前有過辦理部分擔保品塗銷的經驗，因此認為可就系爭土 地辦理塗銷抵押權云云。辯護人則辯以：林月眞沒有一開始 故意要騙告訴人，其與合作金庫往來已久，非僅以系爭土地 作為清隆公司借款之擔保品，合庫每年都會重新評估、換單 ，也曾有部分塗銷，林月眞原本要用500 萬元塗銷抵押權， 合作金庫承辦人口頭說可以，但要等年度換單一併處理，沒 說不准塗銷，是後來簽到總行那邊才說不行，林月眞無法預 期及此，況不動產買賣契約書第一條特約事項載明告訴人要 支付600萬元契約才成立，可見支付600萬元並非為塗銷抵押 權，且塗銷抵押權既為契約重要事項，何以未見記載於契約 上，顯見林月眞於簽約時，並未向告訴人言明於何條件塗銷 系爭土地之抵押權登記云云。經查：
㈠被告林月眞與楊清雅係夫妻關係，系爭土地為楊清雅所有， 業經設定最高限額抵押權2000萬元供清隆公司向合作金庫借 款擔保之用，而清隆公司迄104年6月間仍積欠合作金庫上億 元債務未償，被告林月眞與楊清雅即於104 年6月7日上午10
時許，在桃園市○○區○○路000巷00弄0號之葉永富地政士 事務所內，簽訂系爭土地不動產買賣契約，以1500萬元出售 給告訴人，並當場收取告訴人交付之現金20萬元，復於翌（ 8）日收得匯款580萬元，再於同年7 月21日在葉永富地政士 事務所內，由楊清雅及林月眞不知情之子楊弘宇收取告訴人 另行交付之150 萬元現金後轉交林月眞、楊清雅等情，業據 被告林月眞於審理時坦承不諱（見原審易字卷第63頁背面） ，與告訴人陳盛林於偵訊時指訴之情節一致（見他字卷第78 至80頁），復有不動產買賣契約書、付款明細表、上開土地 之土地登記謄本、聯邦銀行匯款通知單、存證信函、合作金 庫西屯分行104 年12月15日合金西屯字第1040004054號函及 所附清隆公司借款明細表、合作金庫商業銀行西屯分行105 年3月14日合金西屯字第1050000881 號函及所附借款明細表 、上開土地之他項權利證明書、合作金庫商業銀行西屯分行 106年11月13日合金西屯字第1060005327 號函（見他字卷第 10至16、20至22、63至64頁；偵字第6036號卷第30至33頁； 原審易字卷第53頁）在卷可稽，此部分事實首堪認定。 ㈡被告林月眞雖以上開情詞置辯，惟：
⒈證人即告訴人陳盛林於偵訊時證稱：104年6月6日下午2時 許，清隆公司副總經理張淑華主動到我住處找我，聲稱清 隆公司負責人楊清雅有意出售土地，詢問我購買意願，並 在我面前打電話詢問他老闆買賣價金自1700萬元降至1500 萬元，當時另有我太太蔡明華在場，於是翌（7） 日，我 們相約在葉永富地政士事務所簽訂不動產買賣契約，有我 、楊清雅、林月眞、葉永富及其配偶在場，當時楊清雅說 ，系爭土地只有向銀行貸款1 千萬元，雙方約定第一期支 付600 萬元、第二期支付300萬元，尾款支付600萬元，並 承諾於104年6月30日會塗銷系爭土地抵押權登記，雖然當 時有看到地籍謄本上載明系爭土地設有兩筆最高限額抵押 權金額均為1 千萬元，但楊清雅表示實際只向合作金庫貸 款1千萬元，我因此陷於錯誤，而先給付第一期600萬元價 金，後來104年7月21日楊清雅打電話給我，說他在銀行處 理貸款事宜，尚欠150 萬元即可塗銷系爭土地之抵押權登 記，當天我即便約在代書事務所辦理土地預告登記、過戶 相關資料用印，我亦當場給付150 萬元現金給楊雅清及林 月眞之子楊弘宇，於取得清償證明書後，即可辦理塗銷系 爭土地抵押權登記，當時有我、代書及其太太與楊弘宇在 場，但土地至今仍未過戶，自7 月21日後就無法聯絡上楊 清雅、林月眞及楊弘宇等語（見他字卷第78至79頁）。核 與證人葉永富於審理時證述：告訴人、林月眞、楊清雅及
楊弘宇於104 年6月7日到我事務所簽訂系爭土地買賣契約 ，詳細簽約過程我已忘，但記得林月眞及楊清雅有跟我講 系爭土地之貸款額度，以本件買賣金額來講，絕對可以塗 銷或夠塗銷，當時也有講到第一期款600 萬元匯過去買賣 才成立，而且錢進去就要去向銀行辦理塗銷，而且買賣案 件一定要塗銷，才不會有瑕疵給付之問題，賣方當初說拿 600萬元去塗銷，後來又說拿不夠，叫他兒子過來拿150萬 元，買方基於能趕快解決塗銷問題，才又拿150 萬元給賣 方，當時還有作預告登記書等語（見本院卷第236 頁）相 符。況被告林月眞於偵訊時亦坦稱：系爭土地主要由我負 責處理，當天簽約時，我確實跟告訴人說該土地僅設定抵 押權1千萬元，104年7 月21日我和楊清雅都有打電話給告 訴人請他再支付150 萬元，因當天楊弘宇剛好在北部，所 以我請他去跟告訴人拿錢等語（見105 偵6036卷第22至23 頁）；並於原審準備程序時復坦稱：其確實有跟告訴人講 過先給付600 萬元價金即可塗銷抵押權並移轉登記，也有 在之後再跟告訴人表示差150 萬元就可以塗銷之事等語（ 見原審審訴字卷第39頁背面）。足徵被告林月眞偕同同案 被告楊清雅於104 年6月7日在葉永富地政事務所與告訴人 簽訂系爭土地之買賣契約時，確實有向告訴人表示：系爭 土地設定抵押權擔保之債務僅剩1000餘萬元，先給付價金 600 萬元即可於104年6月30日塗銷該土地抵押權設定登記 ，並辦理土地所有權移轉登記等語；復於104年7月21日致 電再向告訴人表示：僅差150 萬元，即可於104年8月中旬 塗銷上開土地之抵押權設定登記等語，使告訴人誤信為真 ，而悉數以現金、匯款方式，先後支付600萬元、150萬元 予被告林月眞及同案被告楊清雅收執甚明。
⒉再者，系爭土地先後於84年5月26日、98年5月18日設定最 高限額抵押權各1000萬元予合作金庫，有土地登記謄本1 份在卷可稽（見他字卷第17至18頁）。既稱最高限額抵押 權，即指債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人 對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之 抵押權，非即指債權人對債務人現實債權若干。因此，單 從土地登記謄本並無法知悉系爭土地實際尚餘多少欠款未 償，需藉債務人告知或向銀行調取借款清償明細，始得確 知。況被告林月眞及同案被告楊清雅係以系爭土地與其他 不動產，共同供其等經營之清隆公司作為短期擔保借款之 用，有合作金庫商業銀行西屯分行107年8月2 日合金西屯 字第1070003145號函可徵（見本院卷第174至176頁），非 單以該筆不動產向銀行借款，因此得否塗銷系爭土地之抵
押權，尚牽動以之共同擔保實際債權額度及清償情況而定 。此情自為始終聲稱掌管清隆公司財務之被告林月眞所熟 知（參105調偵字909卷第44頁、原審審易字卷第39頁背面 ），尚難僅以「不記得曾以系爭土地再設定另一筆1000萬 元抵押權」云云即可推諉。從而，告訴人係因被告林月眞 及同案被告楊清雅夫婦告以系爭土地尚有「1000餘萬元」 貸款等語，而同意以1500萬元購買系爭土地；證人葉永富 亦因此核算買賣價金1500萬元足供塗銷系爭土地之抵押權 等情，核屬有據，洵屬可採。
⒊又被告林月眞再辯稱基於過往經驗，合作金庫曾同意就部 分擔保品塗銷抵押權，且亦曾口頭詢問合作金庫承辦人表 示可以塗銷系爭土地之抵押權云云，並以前引之合作金庫 商業銀行西屯分行107 年8月2日合金西屯字第1070003145 號函附件二為據（見本院卷第178 頁）。然稽之前開函件 內容，可知欲塗銷擔保品之抵押權設定，顯需償還以該擔 保品借款之本金，或另就活期存款或定期存設定質權，以 充實擔保之額度，始有塗銷之可能。準此，以本案系爭土 地於103 年間經合作金庫評估總值為1067萬2000元、擔保 放款總值617萬元、設定最高限額抵押權金額2000 萬元， 並與其他不動產共同擔保清隆公司之短期借款債權3088萬 元，迄103年8月18日止，合作金庫給予清隆公司短期擔保 放款之有效額度為2168萬元，清隆公司亦欠2168萬元等情 ，有合作金庫商業銀行西屯分行108年1月29日合金西屯字 第1070005351號函可參（見本院卷第272至280頁）；即便 計算至104 年6月7日簽約日止，清隆公司仍有短期擔保借 款本金2148萬元、總借款金額2 億9210萬5000元未償，有 前揭合作金庫商業銀行西屯分行107 年8月2日合金西屯字 第1070003145號函附件一可佐。從而被告林月眞如欲塗銷 本案系爭土地之抵押權設定，顯需提供相當於系爭土地評 估總值及得以設定相當於最高限額抵押金額之替代品擔保 ，始得以滿足系爭土地作為短期借款共同擔保品之擔保價 值，尚非清償該筆土地擔保之放款總值即可。惟被告林月 眞非但未於簽約之前，就系爭土地擔保之款項為任何洽詢 清償之動作，亦未提供相當於系爭土地總值之擔保品為替 代，供合作金庫作為短期擔保放款之用，此可從被告林月 眞於本院準備程序時坦稱之：在104 年6月7日簽約前，我 或楊清雅並沒有與合作金庫西屯分行承辦人員討論一個確 定或者可得確定如何塗銷系爭土地上之抵押權方案等語即 明，復無其他證據以實其辯稱之：已經銀行承辦人員口頭 同意可就系爭土地辦理塗銷云云。甚且於取得告訴人交付
之買賣價款後，非但未能持以向合作金庫清償，辦理塗銷 上開土地抵押權登記，反而拿去清償清隆公司其他債務、 票據以及員工薪資等情，亦據被告林月眞偵訊時坦認屬實 （見偵字第6036號卷第48頁）。凡此各情，均足認被告林 月眞明知其等並無與合作金庫銀行間以600萬元或750萬元 即可塗銷系爭土地抵押權之共識或事實之前提下，仍執意 向告訴人佯以前開金額支付即得塗銷抵押權云云，是被告 林月眞顯有與同案被告楊清雅共同施用詐術之實，難認被 告林月眞有何誤認可以塗銷而無詐欺犯意之情。 ㈢至辯護人再舉不動產買賣契約內並未就塗銷抵押權一節為特 別約定，顯難認定告訴人與被告林月眞間有就此為約定云云 。然此部分已經告訴人指訴明確，並有證人葉永富證述綦詳 ，被告林月眞更坦認在卷，已論述同前，被告林月眞事後翻 異前詞顯不可採。辯護人就此再事爭執，亦屬無據，要難採 信，併此敘明。
㈣綜上，被告林月眞確有為上開詐欺取財之犯行，至為灼然。 其所辯各節，皆屬無據，不足採信，本案事證明確，被告林 月眞犯行已堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑之理由：
核被告林月眞所為，均係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪 。其與同案被告楊清雅就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔 ，應論共同正犯。又其就犯罪事實一、二之犯行，犯意各別 ，行為互殊，應予分論併罰，公訴意旨雖認被告林月眞所為 兩次詐欺犯行，應論以接續犯之一罪等語，然觀諸其之犯行 ，顯於明白可分之時、地而為，各行為之獨立性均非薄弱， 依一般社會健全觀念，亦可將之分別，自應予分論併罰，始 屬合理。公訴意旨是認尚有未洽，附此敘明。
叁、駁回上訴之理由：
原審本於同上見解，認被告林月眞罪證明確，適用刑法第28 條、第339條第1項、第51條第5款，修正後刑法第2 條第2項 、第38條之1第1項、第3項、第38條之2 第2項，刑法施行法 第1條之1 第1項規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告 林月眞與同案被告楊清雅兩度向告訴人佯稱交付款項即可塗 銷上開土地抵押權並辦理過戶之不實事項，造成告訴人所受 之損害甚重，實屬不該，並衡酌被告林月眞曾於原審審理時 坦承犯行，迄因清隆公司債務纏身仍未能填補告訴人損害， 並兼衡被告林月眞前無詐欺、侵占、背信等財產犯罪之素行 、其現年已67歲，年事已高，暨其與楊清雅均為清隆公司經 營者之職業與社會生活經驗等一切情狀，分別量處有期徒刑 1年6月、8月，並說明犯罪所得750萬元適用過苛條款酌減至
250 萬元予以共同沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行 沒收時，共同追徵其價額之理由，經核認事用法均無違誤， 量刑亦屬妥適，應予維持。被告林月眞上訴意旨翻異前詞否 認犯罪，任意指摘，實無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官吳佳美提起公訴，檢察官郭景銘到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 5 月 9 日
刑事第二十一庭審判長法 官 許文章
法 官 潘翠雪
法 官 黃玉婷
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 傅國軒
中 華 民 國 108 年 5 月 10 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第339條
（普通詐欺罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 50 萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。
, 台灣公司情報網