臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第1431號
上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 蕭宗献
選任辯護人 謝世瑩律師
上 訴 人
即 被 告 楊博清
選任辯護人 林凱律師
詹奕聰律師
被 告 張正良
選任辯護人 李振林律師
上列上訴人等因被告等貪污治罪條例等案件，不服臺灣桃園地方
法院100年度訴字第798號，中華民國106年2月17日第一審判決（
起訴案號：臺灣桃園地方檢察署100年度偵字第17956、19445號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於蕭宗献圖利媒介性交部分（即如附表一編號2、4所示部分）、有期徒刑得易科罰金應執行刑部分，及楊博清犯貪污治罪條例暨定應執行刑部分均撤銷。
蕭宗献犯如附表一編號2、4所示之罪，各處如附表一編號2、4「宣告刑」欄所示主刑及沒收。應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
楊博清犯貪污治罪條例之違背職務收受賄賂罪，處有期徒刑柒年陸月，褫奪公權伍年，未扣案犯罪所得新臺幣參萬陸仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又犯貪污治罪條例之違背職務收受賄賂罪，處有期徒刑柒年陸月，褫奪公權伍年，未扣案犯罪所得新臺幣參萬陸仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其他上訴駁回。
楊博清撤銷改判與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑拾年，褫奪公權伍年。
事 實
一、蕭宗献明知非經主管機關許可，不得使大陸地區人民進入臺 灣地區，實際上蕭宗献亦無與大陸地區人民結婚之真意，竟 與韓祺軒（綽號華哥，原審法院通緝中）共同基於使大陸地 區人民非法進入臺灣地區以營利之犯意聯絡，約定由蕭宗献 配合辦理相關假結婚手續擔任人頭配偶，使大陸地區人民吳 ○霞（姓名年籍詳卷）得以團聚名義非法進入臺灣地區從事 性交易，韓祺軒則允諾若吳○霞成功進入臺灣地區，將每月 給付蕭宗献新臺幣（下同）3萬元作為人頭配偶報酬。謀議
既定，蕭宗献即於民國98年6月3日前往大陸地區與吳○霞會 合，並於98年6月5日辦理虛偽登記結婚，領得大陸地區遼寧 省公證處所核發之（2009）遼證字第28137號結婚公證書後 ，蕭宗献旋即返臺，持上開結婚公證書向財團法人海峽交流 基金會（下稱海基會）申請驗證並取得證明。再於98年6月2 4日持國民身分證、結婚公證書、海基會驗證書等資料，以 配偶身分為吳○霞進入臺灣地區之保證人暨代申請人，填具 「大陸地區人民入出臺灣地區申請書」、「保證書」、「臺 灣地區人民申請大陸地區配偶來臺團聚資料表」，以配偶來 臺團聚為由向內政部入出國及移民署（址設臺北市中正區廣 州街15號，已更名為內政部移民署，下稱移民署）申請大陸 地區人民吳○霞以配偶身分來臺，經移民署承辦公務員為實 質審查後，不知有偽，於98年9月17日核發吳○霞中華民國 臺灣地區入出境許可證（許可證號0000000000）而准許吳○ 霞進入臺灣地區，以此形式上合法之公文書，使吳○霞於98 年10月6日入境，通過移民署承辦人員面談，非法進入臺灣 地區。迨吳○霞順利入境後，蕭宗献、韓祺軒與吳○霞並共 同基於使公務員登載不實文書之犯意聯絡，由蕭宗献於98年 10月7日持上開結婚公證書、海基會認證書等文件，前往新 竹縣新埔鎮戶政事務所，在結婚登記申請書上虛偽填載2人 已於98年6月5日結婚之不實事實，向該戶政事務所申辦結婚 登記，使不知情承辦公務員經形式審查結婚證明文件後，誤 信蕭宗献與吳○霞確有結婚之情，而將該2人於98年6月5日 結婚之不實事項登載於職務上所掌公文書即戶籍登記資料（ 含具有準公文書性質之電子資訊檔案紀錄），並憑以製發填 載蕭宗献之配偶為吳○霞之不實戶籍謄本，足以生損害於戶 政機關對戶籍登記及人民婚姻身分關係管理之正確性（詳如 附表二編號1所示），蕭宗献並因此獲得人頭配偶報酬共6萬 元。嗣蕭宗献因涉嫌人口販運防制法案件，經警於100年6月 28日凌晨0時10分許，持臺灣桃園地方檢察署（下稱桃園地 檢署）檢察官拘票，在新北市○○區○○街00號處拘獲後， 蕭宗献在有偵查犯罪職權之公務員知悉此部分犯罪前，於同 日下午在桃園地檢署接受檢察官訊問時主動告知上情，而自 首接受裁判。
二、蕭宗献、容政敏（所犯圖利媒介性交犯行業經原審判處有期 徒刑5月確定）、韓祺軒及真實姓名年籍不詳綽號「小陳」 之成年男子（下簡稱小陳）共同基於意圖使已滿18歲女子與 他人為性交行為而媒介以營利之犯意聯絡、行為分擔，由韓 祺軒介紹以假結婚方式來臺之大陸地區人民李○（姓名年籍 詳卷，所涉使公務員登載不實罪嫌，另經桃園地檢署檢察官
為不起訴處分確定）加入小陳所經營「妞妞應召站」，自李 ○於100年3月24日非法入境臺灣地區後某日起至100年6月28 日止，由蕭宗献持用扣案IPHONE行動電話（含搭配該行動電 話使用之SIM卡1張）為工作機、容政敏持用扣案SAMSUNG行 動電話（含門號0000000000號SIM卡1張）為工作機接受指示 ，接續多次載送李○前往臺北市、新北市、桃園縣（已改制 為桃園市，下稱桃園市）各賓館，以每次3,500元至5,000元 不等價格與不特定男客從事性交行為，李○可從中分得1,00 0元，其餘歸應召站所有，蕭宗献、容政敏則以每小時250元 計算薪資，以此方式共同媒介性交以營利，蕭宗献、容政敏 並已因載送李○從事性交易而分別獲得7,000元、7,500元薪 資。
三、蕭宗献共同圖利使大陸地區人民李○賢（姓名年籍詳卷）非 法進入臺灣地區及圖利媒介性交部分
(一)蕭宗献與韓祺軒、鄭坤瑞（所犯圖利使大陸地區人民非法進 入臺灣地區犯行，業經原審判處有期徒刑1年8月，緩刑3年 ，緩刑期間付保護管束，並應於判決確定日起2年內，向檢 察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符 合公益目的之機構或團體，提供160小時之義務勞務確定） 共同基於使大陸地區人民非法進入臺灣地區以營利之犯意聯 絡，約定由鄭坤瑞配合辦理相關假結婚手續擔任人頭配偶， 蕭宗献則與鄭坤瑞同赴大陸地區，協助辦理假結婚相關事宜 ，使大陸地區人民李○賢（所涉使公務員登載不實罪嫌，另 經桃園地檢署檢察官為不起訴處分確定）得以團聚名義非法 進入臺灣地區從事性交易，韓祺軒並允諾若李○賢成功進入 臺灣地區，將每月給付鄭坤瑞3萬元作為人頭配偶報酬。謀 議既定，蕭宗献、鄭坤瑞即於99年12月23日同赴大陸地區與 李○賢會合，由鄭坤瑞於99年12月29日辦理虛偽登記結婚， 以領取大陸地區遼寧省公證處所核發之（2010）遼證字第70 466號結婚公證書後旋即返臺，持上開結婚公證書向海基會 申請驗證並取得證明。再由鄭坤瑞於100年2月15日持國民身 分證、結婚公證書、海基會驗證書等資料，以配偶身分為李 ○賢進入臺灣地區之保證人暨代申請人，填具「大陸地區人 民入出臺灣地區申請書」、「保證書」、「臺灣地區人民申 請大陸地區配偶來臺團聚資料表」，以配偶來臺團聚為由向 移民署申請大陸地區人民李○賢以配偶身分來臺，經移民署 承辦公務員為實質審查後，不知有偽，於100年5月3日核發 李○賢中華民國臺灣地區入出境許可證（許可證號00000000 000）而准許李○賢進入臺灣地區，以此形式上合法之公文 書，使李○賢於100年5月23日入境，接受移民署承辦人員面
談，非法進入臺灣地區（詳如附表二編號2所示），鄭坤瑞 並因此獲得人頭配偶報酬3萬元。
(二)蕭宗献、黃志福（所犯圖利媒介性交犯行業經原審判處有期 徒刑3月確定）、韓祺軒及小陳共同基於意圖使已滿18歲女 子與他人為性交行為而媒介以營利之犯意聯絡、行為分擔， 由韓祺軒介紹李○賢加入小陳所經營「妞妞應召站」，自李 ○賢於100年5月23日非法入境臺灣地區後某日起至100年6月 28日止，由蕭宗献持用扣案IPHONE行動電話（含搭配該行動 電話使用之SIM卡1張）為工作機、黃志福持用扣案NOKIA行 動電話1支（含搭配該行動電話使用之SIM卡1張）、SONY ER ICSSON行動電話1支（含搭配該行動電話使用之SIM卡1張） 為工作機以接受指示，接續多次載送李○賢前往臺北市、新 北市、桃園市各賓館，以每次5,000元之價格與不特定男客 從事性交行為，李○賢可從中分得1,000元，其餘歸應召站 所有，蕭宗献以每小時250元計算薪資，黃志福則以每日2,5 00元計算薪資，以此方式共同媒介性交以營利，黃志福已因 載送李○賢從事性交易而獲得5,000元薪資，蕭宗献則尚未 實際領取薪資。
四、楊博清自96年1月2日起在移民署專勤事務第一大隊臺北縣專 勤隊（現已改制為移民署北區事務大隊新北市專勤隊，下簡 稱新北市專勤隊）擔任科員，負責國人與大陸地區人民結婚 之面談、訪查及收容值班等職務，為依法令服務於國家所屬 機關而具有法定職務權限之公務員（楊博清於100年6月29日 停職）。於99年5月間，韓祺軒經由應召集團之馬伕介紹認 識楊博清，知悉楊博清為新北市專勤隊科員，且於應召集團 以假結婚方式安排大陸地區女子來臺賣淫在面談或查訪遇到 困難時可協助處理，若成功協助大陸地區女子來臺則支付相 當數額之金錢酬謝，而楊博清亦知悉韓祺軒係以假結婚方式 安排大陸地區女子來臺，是韓祺軒於認識楊博清後，即多次 招待楊博清吃飯或至酒店消費以建立關係。詎楊博清竟基於 違背職務收受賄賂之犯意，分別為下列行為：
(一)於99年9月間，韓祺軒欲安排大陸地區女子李○與李宏勇（ 所犯圖利使大陸地區人民非法進入臺灣地區犯行，業經原審 判處有期徒刑1年9月，緩刑3年，緩刑期間付保護管束，並 應於判決確定日起2年內，向檢察官指定之政府機關、政府 機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體， 提供180小時之義務勞務確定）以假結婚方式來臺從事性交 易，因李宏勇於99年9月2日在新北市專勤隊訪談後未能1次 通過，尚須補正近3個月與李○及李宏勇家人互動生活照及 李○在職證明，韓祺軒便於99年10月間，約楊博清在新北市
三重區某咖啡廳，將欲安排大陸地區女子李○來臺之事告知 楊博清，然李○配偶李宏勇在新北市專勤隊之面談未能1次 通過，並請楊博清協助。楊博清既知悉李○係韓祺軒安排入 臺從事性交易之大陸地區女子，竟仍告知韓祺軒移民署專勤 隊在國人與大陸地區女子結婚面談時會詢問之主要問題，如 ：雙方認識多久、去過幾次大陸看她、男方親友知情否…… 男方資料（職業性質、薪資、存款、負債需與女友對熟）等 讓韓祺軒熟記，並私下與韓祺軒、李宏勇在新北市三重區某 咖啡廳碰面，當面告知李宏勇上開問題。嗣因李宏勇未能補 正前揭所要求補正之資料，承辦之新北市專勤隊科員羅俥山 於99年11月26日建議不予通過訪談，惟隊長魯大文則認應安 排再次訪談。嗣該申請李○來臺團聚案之再次訪談分由楊博 清辦理時，楊博清深知此申請案之經緯，非有相當資料佐證 恐無法順利經審核通過訪談，遂於100年1月12日訪談李宏勇 時，形式上質問李宏勇與李○相處情形，復要求李宏勇當場 打電話給李○，並於訪談後，建議應補李宏勇、李○近3個 月內之通聯紀錄再議，後於李宏勇補正後，即於100年2月8 日建議通過訪談，然時任新北市專勤隊分隊長之林偉祥仍認 應再補正李宏勇、李○、李○家人最新之生活照再議，嗣經 補正後，楊博清於100年2月25日再次建議通過訪談，終獲林 偉祥、時任新北市專勤隊副隊長之陳冠元核可，准許李○以 李宏勇配偶來臺團聚之身分進入臺灣地區。俟李○於100年3 月24日順利入境後，韓祺軒即於100年4月間某日，在新北市 三重區某咖啡廳內交付3萬6,000元賄款予楊博清收受。(二)韓祺軒於99年底另安排大陸地區女子李○賢與鄭坤瑞以假結 婚方式來臺從事性交易，雖李○賢前經審核許可入臺【即前 開三(一)所示部分】，惟李○賢於100年5月23日搭機抵臺後 ，鄭坤瑞、李○賢分別在機場接受移民署國境事務大隊科員 王莉瑛訪談及面談時，因2人說法不一，王莉瑛乃建議應二 度面談，並請新北市專勤隊加強查訪，以防不法情事發生。 韓祺軒得知該情況後，因恐李○賢二度面談未通過，即聯絡 請楊博清協助，且隨即於同日晚間由蕭宗献駕車搭載韓祺軒 、鄭坤瑞及李○賢至新北市○○區○○路楊博清住處附近之 海產店與楊博清用餐，並於用餐期間告知鄭坤瑞與李○賢在 機場面談未過，須由新北市專勤隊安排二度面談乙事並請楊 博清協助，楊博清明知李○賢係由韓祺軒安排與鄭坤瑞以假 結婚方式來臺之女子，竟仍允諾協助，並教導鄭坤瑞、李○ 賢如何通過面談。又因楊博清負責查訪之移責區係在三重分 局（即三重、慈福、厚德、長泰、永福所轄區），而鄭坤瑞 當時住所地係在新北市泰山區，依新北市專勤隊規定二度面
談前之查訪仍須由移責區之科員林玉山負責，但若受查訪人 之現住地改在楊博清所負責之三重分局轄區，即可由楊博清 負責查訪及面談，韓祺軒遂利用此規定漏洞，指示鄭坤瑞承 租新北市○○區○○路0段00號0樓0室（下稱○○區租屋處 ），使該案件之查訪及二度面談能改分由楊博清負責。俟鄭 坤瑞遷移住所地至三重區租屋處後，鄭坤瑞與李○賢上述查 訪果由楊博清負責辦理，楊博清雖未事先將該案之查訪填寫 在新北市專勤隊100年6月份訪查預定表，仍於100年6月1日 先以電話告知韓祺軒欲於翌日（2日）下午至前揭三重區租 屋處查訪，方便鄭坤瑞與李○賢能事先準備，韓祺軒並以電 話告知蕭宗献此事並囑鄭坤瑞放置一些日常用品在該三重區 租屋處以便楊博清能拍照存證，且於6月2日中午，韓祺軒先 駕車至新北市土城區中華路楊博清住處附近搭載楊博清一同 用午餐，再一同至前揭三重區租屋處。至現場後，鄭坤瑞、 李○賢已事先在房間內等侯，楊博清明知鄭坤瑞與李○賢係 假結婚，僅與該2人閒聊幾句而未依規定實際做查訪工作及 詢問鄭坤瑞與李○賢2人之工作、交友及家庭現況，且為符 合查訪規定，除在現場拍照存證外，另要求鄭坤瑞影印該處 之租賃契約書供附卷之用，待約10餘分鐘後韓祺軒即叫蕭宗 献駕車載送楊博清離去。又楊博清明知依新北市專勤隊100 年6月2日（星期四）勤務分配表，當天須至隊部值班，為免 遭人懷疑，竟於事後製作查察紀錄表之公文書時，另基於不 實登載公文書之犯意，於時間欄填載「100年6月4日15時10 分」、談話重點欄填載「研判2人有共同居住生活之事實， 問及陸配現況稱：目前無業在家，問及國人上班、平時交友 及國人家人現況時，陸配均能侃侃而談，經交叉比對渠等2 人所述，均能合理提出，未發現有任何疑義之處」、綜合研 判欄勾選「判定渠等婚姻係屬實，兩人有共同生活居住之事 實」等不實內容於查察紀錄表上，足以生損害於移民署管理 大陸地區人民入境之正確性。嗣楊博清協助鄭坤瑞與李○賢 通過查訪後，韓祺軒即於100年6月間某日，在新北市土城區 （起訴書誤植為三重區）某咖啡廳內交付3萬6,000元賄款予 楊博清收受。
五、案經臺北市政府警察局大安分局移送桃園地檢署檢察官偵查 及該署檢察官簽分偵查起訴。
理 由
甲、程序部分
壹、按因職務或業務知悉或持有人口販運被害人姓名、出生年月 日、住居所及其他足資識別其身分之資料者，除法律另有規 定外，應予保密；政府機關公示有關人口販運案件之文書時
，不得揭露前項人口販運被害人之個人身分資訊，人口販運 防制法第21條第1項、第2項分別定有明文。查起訴書既認大 陸地區女子滿○莉、安○小、吳○霞、高○、李○、李○賢 係人口販運防制法第31條第1項之罪之被害人，自屬人口販 運之被害人，揆諸前開說明，此等大陸地區女子之姓名、年 籍及住居所等足資識別身分之資訊，均予以隱匿而不揭露， 先予敘明。
貳、審理範圍
一、檢察官起訴(1)上訴人即被告蕭宗献涉犯刑法第214條使公務 員登載不實罪嫌、第231條第1項意圖營利使人為性交罪嫌、 人口販運防制法第31條第1項意圖營利利用不當債務約束、 他人難以求助處境使人從事性交易罪嫌及違反臺灣地區與大 陸地區人民關係條例第15條第1款、第79條第2項意圖營利使 大陸地區人民非法進入臺灣地區罪嫌；(2)上訴人即被告楊 博清涉犯刑法第213條公務員登載不實罪嫌及貪污治罪條例 第4條第1項第5款違背職務收賄罪嫌；(3)被告張正良涉犯刑 法第231條第1項罪嫌，經原審審理後，認(1)被告蕭宗献犯 如原判決附表一編號1、3所示違反臺灣地區與大陸地區人民 關係條例第79條第2項意圖營利使大陸地區人民非法進入臺 灣地區罪（2罪）、如原判決附表一編號2、4所示圖利媒介 性交罪（2罪，被媒介對象分別為大陸地區人民李○、李○ 賢）；(2)被告楊博清犯貪污治罪條例第4條第1項第5款違背 職務收受賄賂罪（2罪）及刑法第213條公務員登載不實罪， 均犯罪事證明確，判處被告蕭宗献如原判決附表一編號1至4 所示之刑，並就有期徒刑得易科罰金部分、不得易科罰金部 分分別定應執行刑為有期徒刑4年10月、8月，被告楊博清所 犯前開3罪則分別判處有期徒刑10年8月（褫奪公權8年）、1 0年8月（褫奪公權8年）、1年6月，應執行有期徒刑15年6月 （褫奪公權8年），且就被告蕭宗献其餘被訴部分及被告張 正良被訴部分諭知無罪。被告蕭宗献、楊博清對前開判決有 罪部分提起上訴，有刑事上訴狀、刑事聲明上訴狀、刑事上 訴理由狀等在卷可按（見本院卷一第110至120、104、106頁 ）；檢察官就原判決關於被告蕭宗献被訴利用不當債務、他 人難以求助處境，使大陸地區女子李○及李○賢從事性交易 無罪部分，及被告張正良被訴使安○小與他人為性交無罪部 分提起上訴（其餘原審諭知無罪部分則均未上訴），有卷附 桃園地檢署檢察官上訴書可考（見本院卷一第98至103頁） ，並經檢察官、被告蕭宗献、楊博清於本院106年8月10日準 備程序時陳明在卷（見本院卷一第236至237頁），是本院就 本案審理範圍，僅限於檢察官、被告蕭宗献、楊博清提起上
訴部分，其餘部分則均已判決確定。
二、按檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部；法院不 得就未經起訴之犯罪審判，分別為刑事訴訟法第267條、第2 68條所明定。是法院之審判，原則上應以起訴書犯罪事實欄 所記載者為範圍。觀諸起訴書犯罪事實欄及起訴書附表，已 明確特定本案起訴範圍之大陸地區配偶僅滿○莉、安○小、 吳○霞、高○、李○、李○賢等6人，檢察官補充理由書雖 認被告蕭宗献、張正良及原審共同被告容政敏、黃志福、劉 須平、李國華、殷建行等人另有載送綽號「小雨」、「菲菲 」、「莎莎」、「APPLE」、「紅紅」、「蘋果」、「亮亮 」、「珍珍」及其他姓名年籍不詳之大陸地區女子從事性交 易（見訴字卷八第42至44頁），且主張起訴書犯罪事實欄記 載「引進大陸女子……『等多人』」，故前開部分亦為起訴 範圍所及云云（見訴字卷十第217頁），然此部分既未經檢 察官起訴，原審法院亦未就此部分加以審理、判決，且與本 院所審理被告蕭宗献、張正良部分無實質上一罪或裁判上一 罪關係，顯非起訴效力所及，此部分非本院審理範圍。乙、有罪部分
壹、證據能力
一、被告蕭宗献部分
(一)按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（刑事訴訟 法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程 序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之 情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人 於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑 事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。立法意旨 在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予 排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同 意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異 議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐 富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴 訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查 本判決認定被告蕭宗献有罪所援引被告以外之人於審判外之 供述證據，因檢察官、被告蕭宗献及辯護人於本院準備程序 、審理時對於該等證據均未爭執證據能力【見本院卷一第29 8至313頁、本院卷二第17至28、323至335頁；辯護人於本院 準備程序時並已明確陳稱：證據能力不爭執，同意作為證據 等語明確（見本院卷一第298至313頁）】，且迄至言詞辯論 終結前均未聲明異議，本院審酌上開供述證據資料製作時之
情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為 證據應屬適當，復經本院依法踐行調查證據之程序，揆諸前 開規定，本院認該等證據對於被告蕭宗献而言，均有證據能 力。
(二)本判決所引認定被告蕭宗献有罪之非供述證據，因檢察官、 被告蕭宗献及辯護人於本院準備程序、審理時對於該等證據 均未爭執證據能力【見本院卷一第298至313頁、本院卷二第 28至69、335至377頁；辯護人於本院準備程序時並陳稱：證 據能力不爭執，同意作為證據等語明確（見本院卷一第298 至313頁）】，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得 ，亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，復經本院 依法踐行調查證據之程序，自均具有證據能力。二、被告楊博清部分
(一)被告楊博清之辯護人於本院準備程序時稱：韓祺軒、蕭宗献 、鄭坤瑞、李○賢、李○跟A2於警詢、偵查中供述沒有證據 能力云云（見本院卷一第313頁）。然查：
1.按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定 有明文。又刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施 公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時 ，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能 遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論 與實務，而對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述， 除顯有不可信之情況者外，得為證據。乃同法第159條第1項 所謂得作為證據之「法律有規定者」之一，為有關證據能力 之規定，係屬於證據容許性之範疇（最高法院96年度台上字 第7448號、第7495號判決意旨參照）。至於該項所謂「顯有 不可信性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取 供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、 過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是 否有顯不可信之情況，並非對其陳述內容之「證明力」如何 加以論斷，二者之層次有別，不容混淆（刑事訴訟法第159 條之1第2項立法理由、最高法院94年度台上字第629號判決 意旨參照）。再被告以外之人於審判外之陳述，原則上無證 據能力，僅於法律有明文規定之情形，例外為適格之證據， 而此例外情形，諸如刑事訴訟法第159條之1至第159條之5及 第206條均屬之。其中第159條之1第2項規定：「被告以外之 人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外 ，得為證據」，乃謂除有確切證據足以證明顯然具有不可信 之外在環境或附隨條件外，凡是在檢察官面前作成之偵訊筆
錄，均具有證據能力，非可因被告或其辯護人空言爭執，而 否定其證據適格。又未經被告詰問之被告以外之人於偵查中 向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定 ，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯 有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以 外之人於偵查中所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認 屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之 使用。惟是否行使詰問權，屬被告之自由，倘被告於審判中 捨棄詰問權，或證人客觀上有不能受詰問之情形，自無不當 剝奪被告詰問權行使之可言（最高法院98年度台上字第1032 號判決意旨參照）。
2.證人即共同被告韓祺軒、蕭宗献、鄭坤瑞於偵查以證人身分 具結之證述，及證人李○賢、李○、A2於偵訊時經檢察官以 證人身分訊問之筆錄內容，為被告以外之人於偵查中向檢察 官所為之言詞陳述。該等證人於偵查中接受訊問時既已於供 前或供後具結而合於法定要件，有結文在卷可考，且觀諸該 偵訊筆錄製作之原因、過程及其功能等情，尚無「顯有不可 信之情況」，被告楊博清及辯護人亦均未就證人即共同被告 韓祺軒、蕭宗献、鄭坤瑞、證人李○賢、李○、A2於偵查證 言有何具有不可信之外在環境或附隨條件為舉證（最高法院 98年度台上字第2904號判決意旨參照）。參諸證人即共同被 告韓祺軒、蕭宗献、鄭坤瑞及證人李○業經原審傳喚到庭行 交互詰問，已賦予被告楊博清及辯護人對質、詰問之機會， 業已補正未經對質詰問之瑕疵；至證人李○賢經原審、本院 合法傳喚均未到庭作證（證人李○賢已於101年10月12日出 境，見訴字卷二第58頁、訴字卷六第9頁、本院卷一第370頁 ），證人A2亦已於100年5月間出境（見訴字卷二第105頁， 被告楊博清及辯護人於本院並未聲請傳喚此證人到庭詰問） ，本院審酌前開證人供述證據作成時之情況，並無不能自由 陳述之情形，亦無違法取證或其他瑕疵，復經本院依法踐行 調查證據之程序，揆諸前開規定，證人即共同被告韓祺軒、 蕭宗献、鄭坤瑞、證人李○賢、李○、A2於偵訊時以證人身 分所為證言，具有證據能力，得採為認定被告楊博清有罪之 證據。至辯護人所稱此等證人於警詢證述無證據能力乙節， 因本院並未執此等證據作為被告楊博清有罪與否之判斷，爰 不贅述該等證據有無證據能力，併予說明。
(二)本判決認定被告楊博清有罪所援引被告以外之人於審判外之 其餘供述證據，因檢察官、被告楊博清及辯護人於本院準備 程序、審理時對於該等證據均未爭執證據能力（見本院卷一 第298至313頁、本院卷二第17至28、323至335頁），且迄至
言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開供述證據資料 製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認 以之作為證據應屬適當，復經本院依法踐行調查證據之程序 ，揆諸前開規定，本院認該等證據對於被告楊博清而言，均 有證據能力。
(三)另本判決認定被告楊博清有罪之非供述證據，因檢察官、被 告楊博清及辯護人於本院準備程序、審理時對於該等證據均 未爭執證據能力【見本院卷一第298至313頁、本院卷二第28 至69、335至377頁；被告楊博清及辯護人於原審並已表示有 證據能力等語（見訴字卷一第117至119頁）】，且無證據證 明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況或 不得作為證據之情形，復經本院依法踐行調查證據之程序， 自均具有證據能力。
貳、認定被告蕭宗献、楊博清犯罪事實所憑之證據及理由一、被告蕭宗献部分
(一)事實欄一部分
此部分事實，業據被告蕭宗献於偵查、原審及本院坦承不諱 （見偵字第17956號卷一第59-1頁、訴字卷一第163頁、訴字 卷八第103頁、訴字卷十第213頁反面至第214頁、本院卷二 第73至76頁），核與證人韓祺軒於偵查之證述情節相符（見 偵字第17956號卷一第28頁），並有如附表二編號1所示證據 資料在卷可稽（卷頁詳如附表二編號1所示），足認被告蕭 宗献此部分任意性自白與事實相符，可以採信。此部分事證 明確，被告蕭宗献犯行堪以認定，應依法論科。(二)事實欄二部分
此部分事實，業據被告蕭宗献於偵查、原審及本院坦承不諱 （見偵字第17956號卷一第60、194頁、訴字卷一第163至164 頁、第223頁反面至第224頁、訴字卷七第79頁、訴字卷八第 78頁反面、第79頁反面、第106頁反面、訴字卷十第213頁正 反面、本院卷二第73至76頁），核與證人李○於偵查及原審 之證述情節相符（見偵字第17956號卷一第153至155頁、訴 字卷二第69、73頁），並有扣案IPHONE行動電話（含搭配該 行動電話門號使用之SIM卡1張）1支可佐，足認被告蕭宗献 此部分任意性自白與事實相符，堪可採信。此部分事證明確 ，被告蕭宗献犯行洵堪認定，應依法論科。
(三)事實欄三(一)部分
1.被告蕭宗献固坦認於如事實欄三(一)所示時間與鄭坤瑞同赴 大陸地區之事實，惟矢口否認有何共同圖利使大陸地區人民 非法進入臺灣地區犯行，辯稱：當時我要去大陸與吳○霞辦 離婚，韓祺軒說鄭坤瑞要去大陸辦假結婚，所以要我和鄭坤
瑞一起去比較有伴，但是到了大陸後，我與鄭坤瑞是分開辦 事情，鄭坤瑞住在李○賢家，而我住在旅館，韓祺軒沒有指 示我幫忙鄭坤瑞辦理假結婚，實際上鄭坤瑞也沒有來找我幫 忙云云。辯護人則為被告蕭宗献辯護稱：李○賢入境之後， 圖利使大陸地區人民非法進入臺灣地區之犯行已經實現，縱 使蕭宗献因為私人情誼幫忙韓祺軒處理李○賢在臺灣租屋事 宜，亦與前揭犯行無關；且對於韓祺軒來說，他是李○賢之 經紀人，李○賢入臺後可以獲得收入，但是蕭宗献只是馬伕 ，不會有其他額外的好處，蕭宗献參與部分只是去幫忙看頭 看尾，頂多構成幫助犯，並非正犯云云。
2.經查：
(1)鄭坤瑞、被告蕭宗献於99年12月23日同赴大陸地區之事 實，業據被告蕭宗献於偵查、原審供承在卷（見偵字第1 7956號卷一第59-1頁、訴字卷七第77頁反面、訴字卷八 第105頁反面、訴字卷十第214頁），核與證人鄭坤瑞於 偵查及原審之證述情節相符（見偵字第17956號卷一第11 0頁、訴字卷二第116頁反面），並有鄭坤瑞、被告蕭宗 献之旅客入出境記錄查詢等在卷可稽（見偵字第17956號 卷三第26、79頁），此部分事實堪以認定。 (2)鄭坤瑞與李○賢於99年12月29日在大陸地區辦理虛偽登 記結婚，並領取大陸地區遼寧省公證處所核發（2010） 遼證字第70466號結婚公證書後，鄭坤瑞旋即返臺，持上 開結婚公證書向海基會申請驗證並取得證明，再於100年 2月15日持國民身分證、結婚公證書、海基會驗證書等資 料，以配偶身分為李○賢進入臺灣地區之保證人暨代申 請人，填具「大陸地區人民入出臺灣地區申請書」、「 保證書」、「臺灣地區人民申請大陸地區配偶來臺團聚 資料表」，以配偶來臺團聚為由向移民署申請大陸地區 人民李○賢以配偶身分來臺，經移民署承辦公務員為實 質審查後，不知有偽，於100年5月3日核發李○賢中華民 國臺灣地區入出境許可證（許可證號00000000000）而准 許李○賢進入臺灣地區，以此形式上合法之公文書，使 李○賢於100年5月23日入境，接受移民署承辦人員面談 ，非法進入臺灣地區，鄭坤瑞並因此獲得人頭配偶報酬3 萬元等情，業據證人鄭坤瑞於偵查及原審、證人李○賢 於偵查證述明確（見偵字第17956號卷一第109至112、13 2至133頁、訴字卷二第114頁反面至第117頁反面），並 有如附表二編號2所示證據資料附卷可查（卷頁詳如附表 二編號2所示），且鄭坤瑞所犯圖利使大陸地區人民非法 進入臺灣地區犯行，業經原審判處罪刑確定，此部分事
實亦堪認定。
(3)證人韓祺軒於原審證稱：我叫蕭宗献陪鄭坤瑞一起去大 陸瀋陽，請蕭宗献幫忙鄭坤瑞辦假結婚，幫忙看頭看尾 ；100年6月間移民署家訪之前，我打電話給蕭宗献，叫 蕭宗献通知鄭坤瑞、李○賢，並交代蕭宗献要帶李○賢 去準備一些住處需要用到的家具、餐具、男性的衣服， 看起來像是住家的樣子等語（見訴字卷二第25頁反面、 第28頁反面），核與①證人鄭坤瑞於偵查證稱：99年12 月間，韓祺軒帶我去桃園機場，蕭宗献在機場和我會合 ，蕭宗献就跟我一起搭飛機到大陸瀋陽，蕭宗献在去大 陸的時候有跟我說過面談要說些什麼內容，蕭宗献有拿 一些書面資料叫我記起來，李○賢來臺灣時是我跟韓祺 軒、蕭宗献一起去接機的等語（見偵字第17956號卷一第 110頁）、②證人李○賢於偵查證稱：99年12月間鄭坤瑞 與蕭宗献一起到大陸瀋陽，等到拿到結婚公證書之後， 鄭坤瑞跟蕭宗献才回臺灣，這期間蕭宗献都一直跟著， 蕭宗献在大陸時有給我一些入境臺灣機場面談的書面資 料，100年5月23日我從瀋陽來臺灣時是鄭坤瑞、韓祺軒 、蕭宗献來接機，在機場面談時我所講的內容是蕭宗献 教導的，100年6月移民署官員到我住處查訪之前，蕭宗