臺灣高等法院刑事判決 105年度上易字第2622號
上 訴 人
即 自訴 人 陳依本
達明修
陳台興
林麗琴
童淑惠
陳家興
黃美惠
張晉榮
林婉媛
黃美玲
陳慶和
陳思瑜
施珮莉
施惠珍
鄭聰吉
葉子嘉
楊忠恒
曹羅秀昭
王文彥
邱建明
林偉堯
許美娟
林景文
邱翠華
劉冠榮
王彥棋
吳淑貞
李枝穎
高崇庭
唐清芬
勤義有限公司
上 一 人
代 表 人 洪浤銘
上訴人即自
訴人杜詹玉
娟之承受訴
訟人 杜佩容
上三十二人
共同自訴代
理人 陳國雄律師
洪貴參律師
上 訴 人
即 自訴 人 賴自強
賴才偉
上二人共同
自訴代理人 陳進會律師
陳國雄律師
洪貴參律師
上 訴 人
即 自訴 人 凃慧貞
自訴代理人 王家鋐律師
被 告 王凱裕
參 與 人 嘉泉建設股份有限公司
代 表 人 王凱裕 年籍地址同上
上列上訴人即自訴人等因被告詐欺案件，不服臺灣新北地方法院
104年度自字第29號、105年度自字第43號、105年度自字第59號
，中華民國105年10月7日第一審判決，提起上訴，暨參與人經本
院裁定命參與訴訟，茲判決如下：
主 文
原判決關於王凱裕對凃慧貞詐欺取財既遂（購屋款），暨王凱裕對凃慧貞詐欺取財未遂（分攤續建費用）部分，均撤銷。王凱裕犯詐欺取財罪，處有期徒刑拾月；又犯詐欺取財未遂罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。嘉泉建設股份有限公司犯罪所得合計新臺幣柒佰捌拾參萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。其他上訴駁回。
事 實
一、王凱裕為址設新北市○○區○○路00○0號之嘉泉建設股份 有限公司（下稱嘉泉公司）之董事長，嘉泉公司自民國98年 至100年間，在同市中和區民樂段684、686、687、688、689 、691-1、691-2、697、697-1、698、699、700、701、702 、703、704、705、705-1、706、707、708、709、710、711 、712、713、714、714-1、715、716、717、718、719、720 、721、722、723等37筆地號土地上（下稱系爭土地），興 建「嘉泉名璽」預售屋（下稱系爭建案）出售，詎王凱裕竟 意圖為嘉泉公司不法所有，並基於詐欺取財之各別犯意，先 後於：
㈠102年6月13日，在嘉泉公司內，明知系爭建案B2棟17樓房屋 （含基地持分及車位，下稱B2-17預售屋）已分配予合建地 主游仁宏，卻隱匿此事，利用不知情之嘉泉公司銷售人員， 佯將B2-17預售屋出售予凃慧貞，致凃慧貞陷於錯誤，而陸 續交付價款合計新臺幣（下同）783萬元款項，嘉泉公司因 此取得該筆款項。
㈡104年4月17日，在嘉泉公司內，明知先前已佯將B2-17預售 屋出售予凃慧貞，竟仍以嘉泉公司財務困難為由，佯為通知 凃慧貞須分攤每坪12萬4,970元之續建費用，始能復工興建 系爭建案，並接續於同年月24日發函通知凃慧貞須繳納之總 價款。嗣凃慧貞發覺有異未依通知繳款，始未能得逞，而未 遂。
二、案經凃慧貞自訴暨追加自訴。
理 由
壹、審理範圍：
原審判決後，上訴人即自訴人（下稱自訴人）陳依本、王姿 乃、李美黎、達明修、陳台興、林麗琴、童淑惠、陳家興、
黃美惠、張晉榮、張詞甯、林婉媛、黃美玲、陳慶和、陳思 瑜、施珮莉、施惠珍、鄭聰吉、葉子嘉、賴自強、賴才偉、 楊忠恒、平山直人、曹羅秀昭、王文彥、邱建明、勤義有限 公司（代表人洪浤銘）、林偉堯、杜詹玉娟（本院審理中死 亡，由其繼承人杜佩容承受訴訟）、許美娟、羅婷葳、凃慧 貞、林景文、邱翠華、劉冠榮、黃繼熹、王彥棋、吳淑貞、 李枝穎、高崇庭、唐清芬41人提起上訴，惟自訴人王姿乃、 李美黎、張詞甯、平山直人、羅婷葳、黃繼熹6人，未再委 任律師為自訴代理人，其中李美黎、張詞甯、平山直人、黃 繼熹亦未敘述上訴理由，且未於上訴期間屆滿後20日內提上 訴理由書，嗣本院裁定定期命補正，均逾期未補正，業經本 院撤銷原判決關於此等部分，並就此等部分另為自訴不受理 判決（見本院卷㈣第266至267頁）。是本院審理範圍，乃原 判決關於其餘自訴人（共35人）部分，合先敘明。貳、有罪（即撤銷改判）部分：
一、證據能力部分：
刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞 證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證 據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適 當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第15 9條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法 第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事 人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據 資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，此時，法院自可承 認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場 。蓋不論是否第159條之1至159條之4所定情形，抑當事人之 同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採徹底 之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知 其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104 年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。本判決有罪部分所 引用之供述及非供述證據，自訴代理人及被告王凱裕均同意 有證據能力（見本院卷㈢第100頁背面至第101頁），且迄本 院言詞辯論終結前未再聲明異議（見本院卷㈤第12頁背面至 21頁），本院審酌各該證據作成時之情況，並無不當，且為 適當，爰認均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據與理由：
㈠被告為嘉泉公司董事長，嘉泉公司於98年至100年間，在系 爭土地興建系爭建案預售房屋，並於上述時、地，委由該公 司銷售人員，將B2-17預售屋，出售予自訴人凃慧貞，自訴 人凃慧貞支付783萬元予嘉泉公司，嗣於104年4月17日、同
年月24日，被告以嘉泉公司財務困難無法完成系爭建案為由 ，向自訴人凃慧貞提出須分攤每坪12萬4,970元續建費用， 惟自訴人凃慧貞並未繳交該等款項等節，業據被告於本院中 坦承不諱（見本院卷㈡第142頁背面、第143頁），並有嘉泉 公司變更登記表、房地買賣契約書暨房地分期付款表、系爭 土地之新北市光特版地政電傳資訊系統資料及第二類謄本、 系爭建案之建造執照歷次變更資料、系爭建案現況財務概要 說明（方案一、二、三）、嘉泉公司開會通知、系爭建案房 地售價調整明細表附卷可稽（見原審卷㈠第138至143頁、第 326至331頁、第448至458頁，原審卷㈡第108頁，原審卷㈤ 第60至83頁，原審卷㈦第43至45頁、第58至74頁，原審卷㈧ 第77頁）。至自訴人凃慧貞雖主張其支付1,000萬元（見本 院卷㈠第109頁背面），然其房地買賣契約書之付款明細載 明為783萬元（見原審卷㈠第330頁），佐以其自陳尚有匯款 予居間人林秀玉、林明珠（見本院卷㈠第109頁背面），本 院因認其購買B2-17預售屋實際繳付嘉泉公司之價金為783萬 元；又自訴人凃慧貞之房地買賣契約書雖記載簽約日期為10 1年6月13日（見原審卷㈠第329頁），然自訴人凃慧貞堅陳 該日期係102年6月13日之誤寫（見本院卷㈠第109頁背面） ，核與證人即原嘉泉公司承辦人員張菀欣於本院審理時證述 之情節相符（見本院卷㈣第162頁背面），並與上開付款明 細所載之匯款日期相當，本院因認自訴人凃慧貞購買B2-17 預售屋之日期為102年6月13日。是此部分事實，應堪認定。 ㈡自訴人凃慧貞所購買之B2-17預售屋與地主游仁宏實際分配 之預售屋有所重疊乙節，業據被告於本院中供承不諱（見本 院卷㈡第142頁背面），且系爭建案之合建地主游華興（游 仁宏之父）自始於99年1月22日，即與被告協議分得B2-17預 售屋，2人並簽立分屋協議書，嗣游華興於同年4月間死亡後 ，即由游仁宏等人承繼該協議之權利義務等節，復據證人游 仁宏於本院審理時證述明確（見本院卷㈣第157頁背面至第1 58頁），並有上開分屋協議書影本1份在卷足憑（見本院卷 ㈡第13頁），足見B2-17預售屋早經被告與地主協議分配為 地主保留戶，被告卻仍於102年6月13日重複出售予自訴人凃 慧貞；再依系爭建案於98年10月8日核准之原始建築執照， 規模係1幢1棟、地上1層、共6戶，基地有17筆土地，面積合 計1,260平方公尺，100年7月14日核准之第1次變更建築執照 ，規模增至1幢1棟、地上15層、地下3層、共99戶，基地有2 9筆土地，面積為2,074平方公尺，100年11月15日核准之第2 次變更建築執照，規模係1幢2棟、地上14層、地下6層、共9 8戶，基地有34筆土地，面積為2,283平方公尺，101年6月28
日核准之第3次變更建築執照，規模仍係1幢2棟、地上14層 、地下6層、共98戶，基地有34筆土地，面積為2,283平方公 尺，103年2月21日核准之第4次變更建築執照，規模增至2幢 2棟、地上18層、地下6層、共126戶，基地有37筆土地，面 積為2,478平方公尺，105年4月8日核准之第5次變更建築執 照，規模仍係2幢2棟、地上18層、地下6層、共126戶，基地 有37筆土地，面積為2,478平方公尺等節，有系爭建案之執 照存根查詢系統資料影本（即系爭建照聲請及歷次變更地號 資料）附卷可稽（見原審卷㈦第58至74頁），是自訴人凃慧 貞於102年6月13日購買B2-17預售屋時，系爭建案之地上樓 層僅設計至14樓，斯時B2-17預售屋已分配予地主游仁宏， 迨103年2月21日第4次變更建築執照後，系爭建案之地上樓 層已規劃設計至18樓，惟證人游仁宏於原審時明確證稱：第 4次變更建築執照後，B2-17預售屋仍分配予伊等語（見原審 卷㈧第18頁），可見無論系爭建案樓層如何規劃設計，B2-1 7預售屋自始至終均分配予地主游仁宏，益徵被告當時確有 故意將已分配予地主游仁宏之B2-17預售屋重複出售予自訴 人凃慧貞之情事。至證人游仁宏於原審時雖證稱：系爭建案 於103年2月21日第4次變更建築執照時，始確定伊獲分配B2- 17預售屋云云，然此與其嗣於本院審理時證述內容不符，更 與上開分屋協議書所載內容迴異，自難憑採。
㈢按房屋、土地等不動產價值甚高，一般市井小民需累積長期 或畢生積蓄，始有足夠資力購買，故於洽購房屋時，對樓層 、坪數、方位、建材、公設比等重要事項，莫不多方考量、 謹慎選擇，尤於購買預售屋之情形，因尚無成屋可供實地查 驗比較，更需慎重思考及決定。被告行為時係年逾40歲之成 年人，又經營不動產房屋營造銷售事業，對此自無諉為不知 之理，詎明知B2-17預售屋已分配予地主游仁宏，仍隱隱匿 此事，故意重複出售予自訴人凃慧貞，致自訴人凃慧貞陷於 錯誤交付價金，而使嘉泉公司獲得該等款項，自堪認其主觀 上具有意圖為嘉泉公司不法所有之詐欺犯意，客觀上亦有施 用詐術致自訴人凃慧貞陷於錯誤而交付財物之詐欺犯行。 ㈣被告故意將已分配予地主游仁宏之B2-17預售屋，重複出售 予自訴人凃慧貞，既已有詐欺情事，嗣其另以嘉泉公司財務 困難為由，佯為通知自訴人凃慧貞須分攤每坪12萬4,970元 續建費用，始能復工興建系爭建案云云，自係另意圖為嘉泉 公司不法所有，著手向自訴人凃慧貞詐取「續建費用」，雖 自訴人凃慧貞未繳交該等款項，仍有詐欺取財未遂之情事。 ㈤綜上，本案關於此部分事證已臻明確，被告犯行洵堪認定， 應依法論科。
三、對被告辯解不採之理由：
㈠被告辯稱：
①伊當時與地主游仁宏協議，由游仁宏取得系爭建案頂樓房屋 ，原本預期將周邊國有土地納入後，系爭建案可興建至23樓 ，嗣未取得該等土地，B2-17預售屋乃變為頂樓，該屋係103 年10月間始確定分配予游仁宏，因而與自訴人凃慧貞發生重 疊情況。
②系爭建案係因嘉泉公司發生問題，無法繼續興建至23樓，始 造成地主戶與承購戶重疊之情形。
③伊當時要求系爭建案承購戶分攤每坪12萬4,970元續建費用 ，乃為塗銷系爭土地上已設定之抵押權，否則承購戶取得預 售屋後，其基地上仍有抵押權，將造成承購戶權益受損。 ㈡經查：
①自訴人凃慧貞購買之B2-17預售屋，自始即由被告與地主游 仁宏之父游興華協議分配予游仁宏，嗣系爭建案雖規劃設計 至18樓，B2-17預售屋仍分配予地主游仁宏等節，已如上述 ，自難認被告所謂游仁宏原係獲配系爭建案頂樓房屋等情屬 實，且縱令被告嗣後始將該屋分配予游仁宏，此舉對自訴人 凃慧貞權益影響甚鉅，衡情應立即告知自訴人凃慧貞，並徵 得其同意後，始得為之，詎自訴人凃慧貞於購買B2-17預售 屋之前或之後，均不知悉地主游仁宏已獲分配B2-17預售屋 之事，益徵被告此部分所辯，純屬事後圖卸推托之詞，要無 足採。
②B2-17預售屋早於自訴人凃慧貞購買之前，即已分配予地主 游仁宏等節，既如上述，被告自應保留此預售屋不再對外銷 售，方不致發生重複配售問題，此與系爭建案是否興建至23 樓一事，並無任何關聯，詎被告猶托詞謂此事由為地主戶與 承購戶發生重疊之原因，殊屬無稽。
③被告當時要求系爭建案承購戶分攤每坪12萬4,970元續建費 用，固係因嘉泉公司發生財務困難及系爭土地已設定鉅額抵 押權所致（詳下述無罪部分理由），然被告既係佯將B2-17 預售屋銷售予自訴人凃慧貞，自訴人凃慧貞即無「分攤續建 費用」可言，縱令系爭建案確有承購戶分攤上開續建費用之 必要，仍與自訴人凃慧貞無關，被告執此辯謂並無此部分詐 欺取財未遂犯行，尤不足取。
④綜上，被告所辯各端，均不可採，亦無從援為有利認定之依 據。
四、論罪及刑之減輕：
㈠查被告為事實一㈠所示行為後，刑法業於103年6月20日修正 生效施行，其中第339條第1項所定詐欺取財罪之法定刑，由
「五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金」提 高為「五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰 金」，經比較結果，新法並未較有利於被告，依刑法第2條 第1項前段規定，此部分應適用103年6月20日修正前刑法規 定處斷。
㈡核被告所為，就事實一㈠部分，係犯103年6月20日修正前刑 法第339條第1項之詐欺取財罪；就事實一㈡部分，係犯刑法 第339條第3項、第1項之詐欺取財未遂罪。被告利用不知情 之嘉泉公司銷售人員實行上開詐欺取財既遂犯行，為間接正 犯；被告就事實一㈡部分，先後通知自訴人凃慧貞分攤續建 費用，係基於同一詐欺取財目的密接而為，各行為之獨立性 極為薄弱，應視為數個舉動之接續施行，而為接續犯一罪； 又綜衡此部分詐欺取財未遂之犯罪情狀，認與既遂犯尚屬有 間，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。被告所犯上開2罪 間，犯意各別，行為互殊，應分論處罰。
五、撤銷改判之理由：
㈠被告確有上揭詐欺取財既、未遂犯行，業經認定如前，原審 未能詳察，遽認不能證明此部分犯罪，而諭知無罪，尚有違 誤，自訴人凃慧貞上訴意旨認被告應成立此部分詐欺取財既 、未罪，為有理由。原判決關於此部分既有違誤之處，即屬 無可維持，應由本院撤銷改判。
㈡爰審酌被告身為嘉泉公司負責人，經營不動產房屋營造銷售 事業，竟為牟取嘉泉公司不法利益，利用買賣預售屋之機會 ，向自訴人凃慧貞詐取鉅額購屋款項，另又詐取分攤續建費 用未果，非但破壞不動產交易秩序，更使自訴人凃慧貞蒙受 財產重大損失，應予非難，兼衡其素行及犯罪之動機、目的 、手段、犯後態度等一切情狀，分別量處如主文第2項所示 之刑，並，依刑法第41條第1項前段規定，就得易科罰金（ 詐欺取財未遂）部分，諭知易科罰金之折算標準如主文第2 項所示，以資懲儆。
六、沒收部分：
㈠查被告行為後，刑法關於沒收部分業於105年7月1日修正施 行，其中修正第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之 保安處分適用裁判時之法律」，並增訂第38條之1規定：「 （第1項）犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特 別規定者，依其規定。（第2項）犯罪行為人以外之自然人 、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦 同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而 無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行 違法行為，他人因而取得。（第3項）前二項之沒收，於全
部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。（第4 項）第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變 得之物或財產上利益及其孳息。（第5項）犯罪所得已實際 合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」，是本案之沒收 ，應依上開規定處理。
㈡被告向自訴人凃慧貞詐取如事實一㈠所示之預售屋款項，係 由自訴人凃慧貞繳付予參與人嘉泉公司，已如上述，而參與 人嘉泉公司之代表人即被告雖以前詞否認此部分犯罪，惟業 經本院逐一論駁，其所辯不足採信，亦如上述。是應依刑法 第38條之1第2項第2款、第3項規定，對參與人嘉泉公司宣告 沒收此部分犯罪所得783萬元，於全部或一部不能沒收或不 宜執行沒收時，追徵其價額。
參、無罪（即上訴駁回）部分：
一、自訴意旨另以：
自訴人陳依本、達明修、陳台興、林麗琴、童淑惠、陳家興 、黃美惠、張晉榮、林婉媛、黃美玲、陳慶和、陳思瑜、施 珮莉、施惠珍、鄭聰吉、葉子嘉、賴自強、賴才偉、楊忠恒 、曹羅秀昭、王文彥、邱建明、勤義有限公司、林偉堯、杜 詹玉娟、許美娟、林景文、邱翠華、劉冠榮、王彥棋、吳淑 貞、李枝穎、高崇庭、唐清芬（下稱自訴人陳依本等34人） 於98至100年間，分別向嘉泉公司購買系爭建案之預售屋， 並已繳交價款（詳如附表所示），而嘉泉公司於103年1月27 日已就系爭建案完工95%，系爭土地復於同年12月25日遭嘉 泉公司設定8億4,000萬元之最高限額抵押權予遠銀資產管理 股份有限公司（下稱遠銀資產公司），該筆抵押貸款除償還 陽信銀行原先設定抵押債務4億元外，餘額應遠超過系爭建 案完工所需工程款，其中1億0,561萬7,902元之未完成工程 款又係專款專用，然被告在系爭建案無後續工程進度之情況 下，非但未就未完成之工程款專款專用，其明知系爭建案應 無發生財務困難之可能，竟於104年4月17日，在嘉泉公司內 ，以嘉泉公司財務困難為由，向自訴人陳依本等34人佯稱須 以分攤每坪12萬4,970元之續建費用為條件，始同意復工， 並於同年月24日發函通知差額補償價款，惟自訴人陳依本等 34人發覺有異未依通知繳款，乃未能得逞。因認被告就嘉泉 公司已收取自訴人陳依本等34人所繳交購屋款及渠等無法取 得預售屋房地所有權部分，涉有刑法第339條第1項之詐欺取 財既遂罪嫌，另就嘉泉公司尚未取得續建費用部分，涉有刑 法第339條第3項、第1項之詐欺取財未遂罪嫌云云。二、追加自訴意旨另以：
㈠被告代表嘉泉公司出售系爭建案B1-10、B2-16、B1-5、B3-1
0、B3-16、B3-11預售屋予自訴人陳思瑜、陳依本、黃美惠 、賴自強、李枝穎、張晉榮（下稱自訴人陳思瑜等6人）， 然依103年12月23日地主分配協議確認明細表記載，被告又 與地主林欽誠、林錦芬、廖錦佳等人達成協議分配該等預售 屋房地，無論出售自訴人陳思瑜等6人為先，或分配地主林 欽誠等人為先，被告所為顯然構成一屋二賣，而有詐取自訴 人陳思瑜等6人所繳交購屋款之情事，因認被告涉有刑法第3 39條第1項之詐欺取財既遂罪嫌云云。
㈡被告代表嘉泉公司出售系爭建案B2-15、B6-1、B1-14、B3-1 5、B1-16、B1-15戶予自訴人達明修、陳台興、陳家興、賴 才偉、曹羅秀昭、劉冠榮（下稱自訴人達明修等6人），然 依101年12月21日可獲得坪數表及104年7月30日承諾書，被 告又與地主林欽誠、林錦芬、廖錦佳等人達成協議分配該等 預售屋房地，無論出售自訴人達明修等6人為先，或分配地 主林欽誠等人為先，被告所為顯然構成一屋二賣，而有詐取 自訴人達明修等6人所繳交購屋款之情事，因認被告涉有刑 法第339條第1項之詐欺取財既遂罪嫌云云。三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項及同法第301條第1項分別定有明文。次按認定不利 於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被 告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有 利之證據；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為 限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為 訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確 信為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達 於此一程度，而有合理性懷疑存在時，即不得遽為被告犯罪 之認定。
四、自訴及追加自訴意旨認被告涉有上開詐欺取財既、未遂犯行 ，無非以被告之供述、證人林欽誠之證述及卷附之房地買賣 契約書、讓與同意書、付款資料、嘉泉公司對全體承購戶函 文、系爭建案現況財務概要說明、新北市光特版地政電傳資 訊系統資料、新北市政府執照存根查詢系統資料、新北市光 特版地政電傳資訊系統資料、嘉泉公司開會通知、系爭建案 房地售價調整明細表、土地合作開發契約、設定抵押權資料 、信託契約書、繳付瓦欺費及工程期款證明、系爭建案使用 執照、系爭建案建物登記第二類謄本、新北市政府工務局使 用執照存根、陽信銀行函及附件信託契約資料、星展銀行函 文及附件信託契約資料、系爭建案地主分配協議確認明細表 影本、地主林欽誠可獲得坪數表、系爭建築執照聲請及歷次
變更地號資料、合建契約書、信託契約書、匯款申請書影本 等為據。惟訊據被告堅決否認有此部分詐欺取財既、未遂犯 行，辯稱：嘉泉公司出售上開預售屋予自訴人陳依本等34人 ，所收取之購屋款均用於系爭建案，其後嘉泉公司財務發生 問題，乃以系爭土地設定抵押向遠銀資產公司貸款，其貸得 之款項，亦用於系爭建案及清償嘉泉公司之銀行貸款、退票 債務、工程款項，又系爭建案係因嘉泉公司發生問題，無法 繼續興建至23樓，始造成地主戶與承購戶重疊情形，伊要求 系爭建案承購戶分攤每坪12萬4,970元續建費用，係為塗銷 系爭土地上已設定之抵押權，否則承購戶取得預售屋後，系 爭土地上仍有抵押權，將造成承購戶權益受損，並無詐欺情 事等語。
五、經查：
㈠自訴意旨部分：
①自訴意旨非但未指陳被告有何施用詐術致自訴人陳依本等34 人陷於錯誤而出資購買上開系爭建案預售屋之情事，更陳明 嘉泉公司出售該等預售屋後，迄103年1月27日已就系爭建案 完工95%等情，核與卷附新北市政府工務局勘驗紀錄表顯示 系爭建案確有持續施工報請該局勘驗等內容相符（見原審卷 ㈢第28頁、第40至42頁），嘉泉公司既於出售該等預售屋後 ，依約興建系爭建案達接近完工階段，即難認被告就自訴人 陳依本等34人繳付購屋款予嘉泉公司部分，有何不法之詐欺 情事。
②依卷附臺灣票據交換業務發展基金會臺灣票據交換所105年5 月12日台票總字第1050002282號函暨嘉泉公司存款不足退票 明細表所示，嘉泉公司自99年起，除102年2月18日有若干退 票註記紀錄外，係自103年9月22日起發生大量密集退票情形 ，迄103年10月31日經通報拒絕往來止，共退票171張，金額 合計5億7,990萬0,388元，再算至104年4月16日（即被告提 出分攤系爭建案續建費用前1日），累計退票289張，總金額 達8億9,081萬7,488元（見原審卷㈤第341至348頁），核與 卷附嘉泉公司之各銀行帳戶交易明細表顯示永豐商銀帳戶於 最後交易日103年6月30日餘額為零、板信商銀帳戶於最後交 易日103年10月31日餘額為零、華南商銀帳戶於最後交易日1 03年10月31日餘額為零、土地銀行帳戶於最後交易日103年9 月29日餘額為零、第一商銀帳戶於最後交易日103年10月31 日餘額為零、合作金庫帳戶於最後交易日103年12月12日餘 額為零等情相符（見原審卷㈥第84至240頁、第385至476頁 ），足見嘉泉公司於自訴人陳依本等34人購買上開預售屋後 ，在系爭建案完工前，確自103年9月22日起發生嚴重財務問
題，自訴意旨所指被告於同年12月25日以系爭土地設定8億 4,000萬元之最高限額抵押權予遠銀資產公司乙節，顯係因 應嘉泉公司財務危機，始向遠銀資產公司貸款紓困，以清償 嘉泉公司之各項債務及工程款，尚難認其間有何不法之詐欺 情事。
③嘉泉公司於103年12月12日就系爭建案與遠銀資產公司簽立 土地合作開發契約，約定嘉泉公司將系爭土地信託登記予第 三人臺億建築經理股份有限公司（下稱臺億公司），以控管 系爭建案之興建事宜，遠銀資產公司則出資6億6,000萬元， 以清償或支付嘉泉公司就系爭建案所積欠之銀行債務及工程 款，並約明嘉泉公司將系爭土地設定最高限額抵押權8億4,0 00萬元予遠銀資產公司，俟遠銀資產公司取得第一順位抵押 權後，由雙方與地主、臺億公司簽立新信託契約等情，有新 北市光特版地政電傳資訊系統資料及遠銀資產公司105年5月 18日(105)遠銀資產字第2號函暨所附土地合作開發契約1份 在卷足憑（見原審卷㈠第449至451頁，原審卷㈥第300至305 頁），而嘉泉公司、遠銀資產公司、地主、臺億公司於103 年12月23日成立之信託契約，復約定嘉泉公司、地主委託臺 億公司為系爭建案興建資金、土地及興建中建物之受託人， 負責管理處分系爭建案基地產權、控管信託專戶資金、變更 建造執照起造人等事項，亦有臺億公司104年11月11日臺億 字第1041252號函暨所附103年12月23日信託契約1份在卷可 查（見原審卷㈡第172至187頁），足見嘉泉公司雖以系爭土 地設定最高限額抵押權予遠銀資產公司融資貸款，但貸款資 金屬信託專戶資金，須由受託人臺億公司負責控管運用，並 非被告或嘉泉公司可隨意挪用，參以證人即臺億公司專責人 員童韋勳於原審時證稱：當時嘉泉公司已有財務問題，故遠 銀資產公司係依臺億公司出具之報告書，直接撥付款項予承 攬廠商，僅有少部分已由嘉泉公司付款者，始撥款予嘉泉公 司，臺億公司經手之款項，均係系爭建案之工程款或相關費 用，並未經手系爭建案之購屋款或銀行代償款項等語（見原 審卷㈧第25至27頁），暨上開土地合作開發契約針對系爭建 案積欠款項之清償方式，載明：「第二條：出資方式‧‧‧ ㈡於甲方（本院按：指嘉泉公司）將建案基地（715、716、 722地號除外）設定最高限額抵押權捌億肆仟萬元整予乙方 （本院按：指遠銀資產公司）後，乙方應代償星展銀行聯貸 債務446,000,000元。㈢‧‧‧由甲乙雙方與建案基地地主 及台億建經簽署新信託契約（下稱新信託契約），配合將建 案基地設立新信託登記予臺億建經，嗣後乙方始清償營造款 退票債務53,111,835元予相關債權人或甲方。㈣關於本建案
積欠工程款債務34,338,738元及後續未完成工程款105,617, 902元，乙方依新信託契約約定，由臺億建經控管工程進度 查核後撥款。㈤甲方對於完成本建案所需之營運週轉金20,9 31,525元，由乙方依建案興建之實際需求決定撥款」等內容 （見原審卷㈥第301至302頁），佐以證人即遠銀資產公司承 辦人員李俊德復於原審時證稱：上開土地合作開發契約第二 條約定之營運週轉金20,931,525元，係由遠銀資產公司直接 撥款至該公司帳戶，不經過嘉泉建設公司或被告等語（見原 審卷㈨第208至209頁），益見嘉泉公司以系爭土地向遠銀資 產公司抵押貸款，並無自訴意旨所指「未就未完成之工程款 專款專用」或遭任意挪用之情事。
④嘉泉公司既因嗣後發生重大財務危機，而向遠銀資產公司貸 款融資，並以系爭土地設定抵押權予遠銀資產公司，則縱令 嘉泉公司於系爭建案興建完成後，將上開預售屋過戶予自訴 人陳依本等34人，因其基地上有抵押權負擔，自訴人陳依本 等34人仍無法獲得完整無瑕疵之產權。被告在此情況下，提 出分攤續建費用以清償遠銀資產公司抵押貸款本息債務，或 由地主以系爭土地貸款退款予自訴人陳依本等34人等方案， 以供自訴人陳依本等34人選擇（詳卷附建案現況財務概要說 明─原審卷㈠第448頁），即難認被告有自訴意旨所指不法
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