臺灣雲林地方法院刑事判決 108年度訴字第301號
公 訴 人 臺灣雲林地方檢察署檢察官
被 告 曹世皇
謝猛亮
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
8 年度毒偵字第139 、140 號），被告就被訴事實為有罪之陳述
，經告知簡式審判程序意旨，並聽取公訴人及被告之意見後，本
院合議庭裁定由受命法官獨任行簡式審判程序，判決如下：
主 文
【曹世皇】施用第一級毒品，處有期徒刑捌月。扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（驗餘淨重零點伍貳壹壹公克，含包裝袋壹只）沒收銷燬之；扣案之玻璃球壹個，沒收之。【謝猛亮】施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖月。扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（驗餘淨重零點伍貳壹壹公克，含包裝袋壹只）沒收銷燬之；扣案之吸食器壹組，沒收之。 事實及理由
壹、犯罪事實：
曹世皇前於民國89年間，因施用毒品案件，經裁定送觀察、 勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於89年10月17日釋放出所 ，並經臺灣彰化地方檢察署檢察官以89年度毒偵字第4207號 為不起訴處分確定，復於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內之93年間，再因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以 93年度桃簡字第2064號判決判處有期徒刑4 月確定。謝猛亮 前於90年間，因施用毒品案件，經裁定送觀察、勒戒後，認 有繼續施用毒品之傾向，復經裁定令入戒治處所施以強制戒 治，嗣認無繼續戒治之必要，於91年1 月10日停止戒治釋放 出所，所餘戒治期間付保護管束，迄至91年2 月19日保護管 束期滿，由臺灣雲林地方檢察署檢察官以91年度戒毒偵字第 81號為不起訴處分確定，復於前揭強制戒治執行完畢釋放後 5 年內之94年間，再因施用毒品案件，經本院以94年度訴字 第45號判決判處有期徒刑1 年，經上訴後，由臺灣高等法院 臺南分院以94年度上訴字第268 號判決駁回上訴確定。詎曹 世皇、謝猛亮均未能戒除毒癮，而為下列施用毒品犯行：一、曹世皇基於施用第一、二級毒品之犯意，於107 年11月12日
下午4 時40分許為警盤查前不久之某時，在雲林縣○○鎮○ ○里○○路00○00號之「萬善堂」內，以將第一級毒品海洛 因及第二級毒品甲基安非他命均置入其所有之玻璃球內，點 火燒烤後吸食所生煙霧之方式，同時施用海洛因及甲基安非 他命1 次。
二、謝猛亮基於施用第一、二級毒品之犯意，於107 年11月12日 下午4 時許，在上開「萬善堂」內，將第一級毒品海洛因及 第二級毒品甲基安非他命均置入其所有之吸食器內，同時施 用海洛因及甲基安非他命1 次。
三、嗣經警於107 年11月12日下午4 時40分許，發現上開「萬善 堂」前停放多輛汽車，行跡可疑，乃前去對謝猛亮盤查，發 覺謝猛亮將吸食器藏入抽屜內，曹世皇見狀，方主動提出其 與謝猛亮共同持有之甲基安非他命1 包（驗餘淨重0.5211公 克）、為其所有之玻璃球1 個，並在上開「萬善堂」之桌子 抽屜內扣得謝猛亮所有之吸食器1 組，警方並於同日採集曹 世皇、謝猛亮之尿液送驗，曹世皇之尿液檢驗結果呈安非他 命、甲基安非他命、可待因及嗎啡陽性反應，謝猛亮之尿液 檢驗結果則呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡陽性反應，始 悉上情。
貳、程序部分：
本案被告曹世皇、謝猛亮所犯之罪，非死刑、無期徒刑、最 輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪，或高等法院管轄第一審之 案件，被告2 人於準備程序中，就前揭被訴事實均為有罪之 陳述，經受命法官告以簡式審判程序之旨，並聽取被告與公 訴人之意見後，本院認無不得或不宜改依簡式審判程序進行 之處，爰依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第284 條之1 規定，經合議庭評議後，裁定本案由受命法官獨任進行簡式 審判程序。是本案之證據調查，依刑事訴訟法第273 條之2 規定，不受同法第159 條第1 項、第161 條之2 、第161 條 之3 、第163 條之1 及第164 條至第170 條規定之限制，合 先敘明。
參、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上開犯罪事實，業據被告曹世皇、謝猛亮於本院訊問時均坦 認不諱（警761 卷第2 頁、本院卷第106 至108 、116 頁） ，除有扣案之第二級毒品甲基安非他命1 包、玻璃球1 個、 吸食器1 組外，並有被告謝猛亮之雲林縣警察局毒品犯罪嫌 疑人尿液採驗作業管制紀錄表、詮昕科技股份有限公司107 年11月30日報告編號7B190031號濫用藥物尿液檢驗報告（偵 7361卷第63至65頁）、被告曹世皇之雲林縣警察局毒品犯罪 嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄表、詮昕科技股份有限公司10
7 年11月30日報告編號7B190030號濫用藥物尿液檢驗報告（ 偵7362卷第49至51頁）、衛生福利部草屯療養院107 年12月 28日草療鑑字第1071200395號鑑驗書（毒偵139 卷第37頁） 、雲林縣警察局虎尾分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表（警76 1 卷第9 至13頁、警762 卷第8 至12頁）、現場及扣案物照 片（警761 卷第14至17頁）在卷可稽，堪認被告曹世皇、謝 猛亮上開任意性自白與事證相符，足見被告曹世皇、謝猛亮 確實各有同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非 他命1 次之事實，皆堪認定。
二、按毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月 9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序 ，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。依 其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後 ，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制 戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高 ，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依 法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行 完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或 強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其 斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒 治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年 後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。 倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或 第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或 強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」 之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原 實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條 例第10條處罰（最高法院95年度第7 次刑事庭會議決議、97 年度第5 次刑事庭會議決議意旨參照）。經查，被告曹世皇 、謝猛亮前有如犯罪事實欄所述之施用毒品犯行，有其等之 臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，是本案被告曹世皇 、謝猛亮施用毒品之犯行，距離先前保安處分之執行雖均已 逾5 年，然其等皆已於5 年內再犯，顯見其等再犯率甚高， 原保安處分已無法收其實效，本案不屬於「5 年後再犯」之 情形，所為與毒品危害防制條例第23條第2 項之規定相符， 自應依法追訴處罰。綜上所述，本案事證明確，被告曹世皇 、謝猛亮上開犯行，均堪認定，都應依法論科。肆、論罪科刑：
一、按海洛因、甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項 第1 、2 款所明定之第一、二級毒品。核被告曹世皇、謝猛
亮所為，均係犯同條例第10條第1 、2 項之施用第一、二級 毒品罪。被告曹世皇、謝猛亮持有第一、二級毒品進而施用 ，持有之低度行為各為施用之高度行為所吸收，均不另論持 有毒品之罪。被告曹世皇、謝猛亮均係以一行為觸犯上開2 罪名，皆為想像競合犯，各應依刑法第55條前段規定，從一 較重之施用第一級毒品罪處斷。公訴意旨認被告曹世皇、謝 猛亮共同持有第二級毒品甲基安非他命之行為，應論以同條 例第11條第2 項之持有第二級毒品罪，再與其等所犯之施用 第一、二級毒品罪成立想像競合，容有誤會，附此敘明。二、刑之加重減輕事由：
㈠、是否構成累犯之說明：
1、按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故 意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2 分之1 ，刑法第47條第1 項定有明文，惟司法院於108 年2 月22日 作成釋字第775 號解釋，闡明若一概不分情節，逕認受徒刑 之執行完畢後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪之人， 均有累犯規定之適用，而應加重其本刑，則有可能使行為人 所受之刑罰超過其就個案所應負擔之罪責，有違罪刑相當原 則，與憲法第23條揭示之比例原則相牴觸。從而，基於上開 司法院解釋意旨，本院自應就具體個案情節，認定被告是否 有累犯規定之適用，而不能就刑法第47條第1 項規定為機械 式之操作，以維憲法第8 條「應保障人民身體自由」之要求 。
2、被告謝猛亮前因竊盜（共3 案）、施用毒品（共2 案）案件 ，經法院判處罪刑確定後，由臺灣高等法院臺南分院以105 年度聲字第114 號裁定定應執行有期徒刑2 年5 月確定，並 於105 年12月5 日縮短刑期執行完畢一節，有卷附臺灣高等 法院被告前案紀錄表可憑，其受有期徒刑之執行完畢後，5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，形式上已符合累犯規 定之要件，且觀之上開前案紀錄，被告犯有多次與施用毒品 有關之犯行，顯見其先前經歷施用毒品案件之偵、審程序， 無法對其產生警惕作用而不再接觸毒品，故本院認被告於受 有期徒刑之執行完畢後，5 年內故意再犯與先前毒品案件罪 質相同之本案施用毒品犯行，自應依刑法第47條第1 項規定 ，論以累犯，並依法加重其刑。
㈡、是否符合自首要件之說明：
按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。但有特別 規定者，依其規定，刑法第62條定有明文。又按刑法第62條 所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪 無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此
項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始 足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高 法院72年台上字第641 號判例意旨參照）。經查： 1、被告曹世皇是經警盤查，而主動向警提出其內裝有甲基安非 他命及玻璃球之香菸盒，惟其於警詢時陳稱：甲基安非他命 跟玻璃球都是謝猛亮的，我最後一次是於96年間在桃園施用 甲基安非他命等語（警762 卷第2 頁正反面），而否認扣案 之甲基安非他命、玻璃球均為其所有，且否認近期有施用甲 基安非他命，自難認是對未發覺之罪自首，而無刑法第62條 減刑規定之適用。
2、被告謝猛亮是在警方趨前盤查時，將吸食器放在「萬善堂」 之桌子內，然遭警發覺，由警命其提出，有被告謝猛亮之警 詢筆錄可參（警761 卷第1 頁反面），警方既發覺被告謝猛 亮持有施用毒品器具在先，始命被告謝猛亮交出，則就被告 謝猛亮可能有施用毒品一節，足信警察已有確切根據，而生 合理懷疑，則被告謝猛亮雖於警詢時供稱其是於107 年11月 12日下午4 時許，在「萬善堂」內施用甲基安非他命（警76 1 卷第2 頁），然仍與自首之要件不符，併此敘明。三、爰審酌被告曹世皇、謝猛亮前因施用毒品案件，分別經觀察 、勒戒，或強制戒治執行完畢釋放後，均未能徹底戒絕毒品 ，又再犯本案施用毒品之犯行，顯見其等2 人並無戒毒悔改 之意，又其等施用毒品手段均為同時混合施用第一、二級毒 品，顯較各自單純施用第一、二級毒品之方式更為複雜，惟 念其等施用毒品乃自戕一己之身體健康，尚未對他人造成危 害，且被告2 人犯後終能坦承犯行，態度尚可，兼衡被告曹 世皇自承為高職畢業之智識程度，已婚，育有2 個小孩，目 前與母親同住，現在是幫忙做裝潢及打臨時工，1 日收入約 新臺幣1,500 元；被告謝猛亮自承為高工肄業之智識程度， 未婚，育有1 個小孩，目前亦與母親同住，現在無業，領有 殘障補助等一切情狀，分別量處被告曹世皇、謝猛亮如主文 所示之刑，以資懲儆。
伍、沒收部分：
一、最高法院104 年度第13次刑事庭會議決議，係針對共同收受 之賄賂應如何宣告沒收及追徵一節，決定「沒收或追徵應就 各人所分得之賄賂為之」，係關於共同正犯之犯罪所得，如 何沒收之闡釋，並未涉及共同正犯供犯罪所用或預備之物， 應如何沒收之問題（最高法院105 年度台上字第2185號判決 意旨參照）。為契合個人責任原則及罪責相當原則，共同犯 罪所得之物之沒收、追徵其價額或以財產抵償，應就各共同 正犯實際分得之數為之，此為最高法院最近統一之見解。至
於刑法修正前關於違禁物、供犯罪所用或犯罪預備之物、因 犯罪所生之物之沒收，由於兼具保安處分以杜再犯之性質， 仍有共同正犯責任共同原則之適用（最高法院105 年度台上 字第2174號判決意旨參照）。經查：扣案之疑似第二級毒品 甲基安非他命1 包（驗餘淨重0.5211公克），經送衛生福利 部草屯療養院鑑定，鑑定結果認上開扣案物確實含有第二級 毒品甲基安非他命成分，此有前揭衛生福利部草屯療養院鑑 驗書在卷可稽，是本案扣案之第二級毒品甲基安非他命1 包 確屬違禁物無訛，而該包甲基安非他命，為被告2 人共同持 有之物，業據被告曹世皇、謝猛亮供承在卷（本院卷第107 頁），是依「共同正犯責任共同」之原則，該包甲基安非他 命自各應於被告曹世皇、謝猛亮之主文項下，依毒品危害防 制條例第18條第1 項前段規定，均宣告沒收銷燬之。又包裝 前開第二級毒品甲基安非他命之包裝袋1 只，以現今所採行 之鑑驗方式，包裝袋仍會殘留微量毒品，而無法將之完全析 離，是上開包裝袋與殘留其上之甲基安非他命無法完全析離 ，自應視同毒品而為違禁物，亦併予宣告沒收銷燬，附此敘 明。
二、按「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪 行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定」，刑法 第38條第2 項定有明文。經查：扣案之玻璃球1 個、吸食器 1 組，分屬被告曹世皇、謝猛亮所有，並供被告曹世皇、謝 猛亮犯本案施用毒品罪所用之物，業據被告2 人自承甚明（ 本院卷第107 、108 頁），爰依刑法第38條第2 項前段規定 ，分別在被告曹世皇、謝猛亮之主文項下宣告沒收之。據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1 項、第55條前段、第38條第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官李松諺偵查起訴，檢察官黃煥軒到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 5 月 21 日
刑事第八庭 法 官 陳育良
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官 曾鈺仁
中 華 民 國 108 年 5 月 21 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。