臺灣苗栗地方法院民事判決 106年度訴字第434號
原 告 劉雲珍
訴訟代理人 楊振興
吳磺慶律師
被 告 劉貞伶（即劉家發之承受訴訟人）
劉俊麟（即劉家發之承受訴訟人）
上 一 人
訴訟代理人 張智宏律師
被 告 劉榮光
上 一 人
訴訟代理人 劉傅秀珍
林堡欽律師
上 一 人
複 代理人 謝念廷
林文玲
上列當事人間請求拆屋還地事件，本院於108 年4 月16日言詞辯
論終結，判決如下：
主 文
被告劉榮光應將座落苗栗縣○○鄉○○段000 地號土地（下稱系爭土地）上如苗栗縣苗栗地政事務所106 年12月4 日土地複丈成果圖即附圖編號A 所示、面積27.23 平方公尺之加強磚造建物及編號B 所示、面積33.87 平方公尺之鐵皮屋拆除，將土地騰空返還原告及其他共有人。
被告劉俊麟、劉貞伶應將座落系爭土地如附圖編號C 所示、面積601.39平方公尺之三合院拆除，將土地騰空返還原告及其他共有人。
訴訟費用由被告劉榮光負擔9%，由被告劉俊麟、劉貞伶連帶負擔91% 。
事實及理由
壹、程序事項
一、當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人承受其訴訟以前當然停 止；前開承受訴訟人於得為承受時，應即為承受之聲明。他 造當事人，亦得聲明承受訴訟，民事訴訟法第168 條、第17 5 條分別定有明文。查被繼承人劉家發於訴訟繫屬中之108 年1 月25日死亡，由被告劉貞伶、劉俊麟繼承，有劉家發之 戶籍謄本（除戶部分）、手抄戶籍謄本、繼承系統表及全體 繼承人之戶籍謄本（現戶部分）在卷可稽（見本院卷三第35 9 至373 頁），原告、劉俊麟分別於108 年2 月26日、108
年3 月5 日具狀聲明承受訴訟（見本院卷三第357 、375 頁 ），核無不合，應予准許。
二、不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者， 非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256 條定有明文。原告 起訴時原請求被告將其等所有座落系爭土地上之地上物拆除 ，將土地返還原告（見本院卷一第17頁），嗣經本院於107 年1 月11日言詞辯論期日闡明原告為系爭土地之共有人而非 單獨所有人，原告乃將訴之聲明更正為請求將所占用之土地 返還原告及其他共有人（見本院卷一第613 頁），核屬更正 法律上之陳述，非為訴之變更或追加，無庸獲得被告同意。 而原告所為訴之變更既屬合法，劉俊麟再以原告起訴時之聲 明抗辯原告之請求並非為共有人全體之利益云云，即非可採 。
三、劉貞伶經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟 法第386 條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而 為判決。
貳、實體事項
一、原告主張：
㈠系爭土地為兩造與他人共有，劉榮光、劉家發無合法權源， 分別占用系爭土地興建如附圖編號A 、B 所示建物（下分別 稱A 、B 建物）及編號C 所示建物（即苗栗縣○○鄉○○村 0 鄰000 號房屋，下稱C 建物，與A 、B 建物合稱系爭建物 ），劉貞伶、劉俊麟為劉家發之繼承人，猶持續占用迄今。 爰依民法第767 條第1 項、第821 條規定，請求被告拆除系 爭建物，並騰空返還土地予原告及其他全體共有人。 ㈡對被告抗辯所為之陳述：
⒈系爭土地無分管契約存在
⑴系爭土地原為訴外人祭祀公業劉懷莞公嘗所有，並登記於長 房、二房派下子孫名下，劉榮光、劉家發之祖先為三房，對 系爭土地本無持分，自無可能就系爭土地為任何分管契約。 ⑵C 建物係於59年11月裝錶供電，且其房屋稅籍證明書記載， C 建物之木石磚造（磚石造）、加強磚造部分，分別係於61 年1 月、73年7 月起課房屋稅，而劉家發係分別陸續於103 年10月、105 年12月取得系爭土地應有部分120/2880、180/ 2880；又A 、B 建物遠比C 建物為新，顯見興建日期晚於73 年7 月，而劉榮光係於79年12月7 日受贈系爭土地應有部分 240/2880，從上可知，被告侵佔土地在前，取得系爭土地應 有部分在後，不可能與其他共有人為分管契約。 ⑶另據證人之證述，至多只能證明被告之祖先即已無權占用系 爭土地，並泛泛敘述其等占有使用之情形，均無從證明被告
或其祖先已取得所有共有人明示或默示之同意，才在系爭土 地上建築房屋，且部分共有人僅係單純之沉默甚且根本不知 被告無權占用之事實，尚難認被告有正當占有權源。 ⑷又觀諸劉家發所提題名錄（下稱系爭題名錄）上筆跡，均為 同一人所記載，實為訴外人即劉家發之父親劉世滿或其先祖 其中一人所單方、片面製作，又無參與之人簽名於其上，且 名錄上所載之人是否確實知悉、是否為實際交付禮金之人、 是否知悉新屋係坐落於系爭土地上，被告均無法證明；又系 爭題名錄僅係類似禮金簿記載收受禮金之名冊，惟交付禮金 之原因多端，可能為單純表示祝賀之意、又可能因親族情誼 因素而須到場祝賀，至多僅能證明「題名錄上記載之人有交 付禮金予劉家發之父親或先祖，並為劉家發之父親或先祖所 收受」，並未實際載明「題名錄上記載之人同意劉家發之父 親或先祖占用系爭土地建屋」。縱然如劉家發稱訴外人劉火 金（長房16世）、劉進萬（長房16世）、劉欽城（三房16世 ）、劉欽元（三房16世）、劉坤火（長房16世）及劉德貴（ 二房17世）有同意劉家發之父親或先祖建屋，惟長房16世共 超過10人、二房17世共超過40人，劉家發亦未證明已取得全 部共有人同意。是以，系爭題名錄無法證明部分或全體共有 人同意被告占有使用系爭土地建築房屋。
⑸退步言之，縱認劉家發、劉榮光或其等先祖興建系爭建物之 時，有經其他共有人同意，但將系爭土地62年11月22日、70 年6 月8 日空照圖與附圖套疊後，可看出原來舊建築早已不 復存在，被告新建部分均已超出原先使用範圍。 ⒉劉家發並未證明其父親或祖先曾於占用系爭土地之初即取得 共有人全體之同意；又縱認劉家發「先」建築房屋「後」取 得系爭土地之應有部分，然共有人對於共有土地僅得按其應 有部分有使用收益之權，倘對於共有土地之特定部分使用收 益，仍應得所有共有人之同意，而劉家發既未證明取得所有 共有人同意使用占用部分面積，則其僅泛稱已取得系爭土地 應有部分並非無權占有云云，自無理由。
⒊本件姑不論被告是否有符合時效取得地上權之要件，然依最 高法院105 年度台上字第1773號、88年度台上字第1729號判 決之見解，縱使已具備時效取得地上權之要件，如在土地所 有權人依民法第767 條規定提起相關訴訟後，始向管轄地政 機關聲請登記者，法院毋庸就占有人是否具備時效取得地上 權登記之要件，為實體上裁判。而被告就系爭土地迄今並未 辦理地上權登記，亦未於原告提起本件訴訟前申請辦理地上 權登記，則被告抗辯得依法登記為地上權人，原告不得請求 拆屋還地等語，尚非可取。
⒋劉榮光係故意越界占用系爭土地，並無民法第796 條之1 前 段規定之適用
⑴A 、B 建物係加強磚造之建物及鐵皮屋，屋齡已近30年已屬 陳舊，且鐵皮屋為未辦保存登記之建物，價值亦屬不高；又 A 、B 建物僅為房屋一小部分，縱予拆除亦不會導致全部建 物整體之結構安全受到破壞，難認對劉榮光構成重大損害； 且系爭土地剩餘部分形狀甚為畸曲不工整，難為有效之利用 ，土地價值之減損遠較被告拆屋為大。再參以A 、B 建物越 界占用系爭土地之面積高達61.1平方公尺，如以公告土地現 值每平方公尺新臺幣（下同）6,000 元之1.4 倍計算，被占 用土地之價值已達51萬3,240 元，若加計土地增值稅，也高 達55萬元以上，顯見劉榮光並無值得保護之利益。 ⑵A 、B 建物越界程度早已超過鑑界之公差範圍，劉榮光建築 前若經過鑑界，應明顯可知早已越界，且A 、B 建物正門口 即正對系爭土地，出入口一定會經過鄰地，實難認興建者於 興建當時非故意越界占用系爭土地。劉榮光雖辯稱係承包商 越界建築云云，惟承包商係劉榮光之使用人，應由劉榮光概 括承受越界建築之問題。
⒌原告為系爭土地共有人之一，被告無權占用系爭土地興建系 爭建物，致影響包含原告在內之全體共有人就上開占用部分 行使所有權能，則原告基於土地所有人及共有人之地位，訴 請被告拆除占用部分，並將系爭土地返還予共有人全體，從 權利本質、經濟目的、社會觀念而言，自為權利之正當行使 ，亦難謂逾越必要之範圍或所得利益與被告所受損失顯不相 當，或行使權利係以損害被告為主要目的之情形存在。又雖 原告於提起本件訴訟前，長時間未曾訴請被告拆屋還地，然 均僅係因原告根本不甚了解系爭土地確切位置及遭人長期無 權占用之事實；且原告係於協商未果後方提起本件訴訟，本 為最後手段；況被告未能提出證據證明原告有何行為足使其 等正當信任原告已不欲行使權利，或不欲其等履行義務之情 ，其據此抗辯原告行使權利違反誠信原則而屬權利濫用云云 ，委無可取。
㈢並聲明：如主文所示。
三、被告抗辯：
㈠劉俊麟部分：
⒈系爭土地原為祭祀公業劉懷莞公嘗所有，並登記於長房、二 房名下。自劉家發之曾祖父開始於民國40幾年即於系爭土地 上搭蓋房屋居住，訴外人即系爭土地登記原共有人之一劉火 金、劉德元亦曾於56年間，同意劉家發之父親劉世滿基於其 等之應有部分，在系爭土地上興建C 建物，劉世滿係將原本
茅草屋拆除，並於原本範圍內興建建物。嗣劉世滿於89年死 亡，由劉家發繼承取得C 建物事實上處分權，依民法第818 條規定、最高法院19年上字第981 號、57年台上字第2387號 判例意旨，劉火金、劉德元之同意行為乃適法行為，原告倘 認損及其權益，則應向劉火金、劉德元或其等之繼承人請求 損害賠償，如今卻反向劉貞伶、劉俊麟請求拆屋還地，顯有 當事人不適格之違誤。
⒉訴外人即系爭土地共有人諸如劉進萬、劉欽城、劉欽元、劉 坤火、劉德貴等人亦曾於C 建物落成宴客之日到場送禮金祝 賀，且迄今並無其他共有人提出異議，堪認劉世滿或劉家發 與其餘共有人就系爭土地有默示分管契約存在。 ⒊劉家發於原告提起本件訴訟前之103 年10月起已為系爭土地 共有人之一，依最高法院51年台上字第3495號判例意旨，其 本於共有物之所有權使用其應有部分，亦非無權占用。 ⒋並聲明：原告之訴駁回。
㈡劉榮光部分：
⒈被告與祭祀公業劉懷莞公嘗長房、二房之成員間就系爭土地 之使用存在默示之分管協議：
⑴劉榮光、劉家發就系爭土地之應有部分為240/2880、300/28 80，約占系爭土地所有權之9%、10% ，合計共19% ，並均同 意彼此所有之地上物依占有現況繼續使用地上物所坐落之基 地。另系爭土地於36年5 月21日辦理總登記並登記於祭祀公 業劉懷莞公嘗長房、二房之成員名下，被告之祖先於系爭土 地建築房屋時，長房、二房之成員俱屬知情且未曾反對，劉 家發之父親劉世滿並於房屋落成後宴請族親賓客，嗣後被告 於前開房屋之基礎上再行改建建物，長房、二房之成員亦未 對此加以反對，且長房、二房之成員於原告提起本件訴訟之 前，均未曾言明反對劉榮光依現況繼續使用系爭土地。倘若 被告前揭應有部分加計上開未表明反對之所有權人應有部分 ，無論係人數亦或持有之應有部分比例均已逾半數，依據現 行實務見解，劉榮光自得主張其與系爭土地之其餘共有人對 系爭土地存有默示甚至明示之分管契約；另縱使劉榮光係於 79年12月18日始登記為系爭土地之所有權人，然亦不可據此 反推其等間就系爭土地之使用並無任何分管協議。 ⑵劉榮光於79年12月18日出資購得系爭土地之應有部分，原告 則於80年6 月18日因繼承取得系爭土地之應有部分，然原告 之前手未要求劉榮光須拆除地上物並返還系爭土地，由此可 證，於原告繼承系爭土地應有部分前，原告之前手顯有同意 劉榮光及其父親使用系爭土地，系爭土地之各共有人間確有 成立分管契約，且俱為原告之前手所知悉，則原告自不得主
張其不知該分管契約存在而毋庸受其拘束。
⒉又劉榮光自獲准使用系爭土地後，內心即以行使地上權之意 思，善意且無過失繼續占有系爭土地，且以和平、公然建築 、繼續使用系爭土地之事實為表徵，使用系爭土地建築A 、 B 建物，迄至原告提起本件訴訟為止已逾20年之久，且未有 任何長房、二房之成員對其表示反對之意思，被告雖尚未申 請登記地上權，惟A 、B 建物顯然已符合取得時效制度之基 本要求，是依據民法第772 條、第769 條、第770 條等規定 及司法院大法官會議釋字第291 、350 、451 號解釋，在保 護長期所生之法律關係及維持共同生活和平秩序之公益目的 ，尊重長期占有之既成秩序之下，劉榮光自得依法登記為地 上權人，則原告請求拆屋還地云云，洵無理由。 ⒊A 、B 建物有民法第796 條之1 規定之適用，且原告訴請劉 榮光拆屋還地，顯係權利濫用
⑴系爭土地為劉榮光安身立命之處，劉榮光罹有慢性疾病需長 期洗腎，倘驟予拆除A 、B 建物，將致使劉榮光無家可歸， 劉榮光所受損害顯大於原告收回土地後之開發與利用利益。 且原告可透過分割共有物之方式，原物分割使劉榮光能取得 A 、B 建物座落土地，卻遽行採用拆屋還地之方式，況系爭 土地於總登記時所有人有24人，迄今70年早已發生繼承事實 ，共有人數眾多，繼承情形不明，系爭土地共有人均有個人 應有部分但卻無法實際利用應有部分。縱使原告本件獲得勝 訴亦無從與其他共有人依民法第820 條或土地法第34條之1 規定就系爭土地如何管理達成協議，系爭土地無從利用，則 原告提起本件訴訟，自己所得利益極少，顯係以損害被告為 主要目的。
⑵依劉榮光就系爭土地之應有部分比例而換算得出之土地坪數 （約占系爭土地所有權之9%），尤高於A 、B 建物占領使用 系爭土地之坪數（約占系爭土地面積2%），益徵劉榮光並非 惡意占用系爭土地。
⑶劉榮光因能力及經濟均屬有限，無法訴請分割系爭土地或依 土地法第34條之1 或民法第820 條規定處理，若本院因此即 准許原告請求拆屋還地，顯悖於比例原則，構成權利濫用有 違誠信原則。
⑷自原告於80年6 月繼承取得系爭土地之應有部分，迄至106 年10月間追加訴請劉榮光拆屋還地止，歷時長達26年期間， 對於劉榮光在系爭土地上興建A 、B 建物並居住使用等情， 未曾置喙，足使劉榮光正當信任原告不欲行使其權利。又A 、B 建物為劉榮光安身立命之處，其能力及經濟均屬有限， 倘驟予拆除，除影響A 、B 建物之整體使用，亦可能危及前
方合法建物之結構安全，依最高法院105 年度台上字第209 號判決意旨，本於權利失效原則，應認原告行使權利有違誠 信原則，不能發生應有之效果。
⒋並聲明：原告之訴駁回。
四、系爭土地原為原告、劉榮光、劉家發與他人分別共有，原告 、劉榮光、劉家發之應有部分比例分別為24/1440 、240/28 80、300/2880，A 、B 建物為劉榮光所搭建，劉家發為C 建 物之事實上處分權人，嗣劉家發死亡後，劉貞伶、劉俊麟為 劉家發之繼承人等情，有系爭土地土地登記第一類謄本、劉 家發民事答辯狀、劉家發之戶籍謄本（除戶部分）、手抄戶 籍謄本、繼承系統表及全體繼承人之戶籍謄本（現戶部分） 等在卷可稽（見本院卷一第75至351 、卷二第317 頁、卷三 第359 至373 頁），且為兩造所不爭，並經本院會同兩造及 苗栗縣苗栗地政事務所人員至現場勘驗，製有勘驗筆錄、照 片及附圖等在卷可按（見本院卷一第561 至562 、567 至57 7 、593 頁），自堪信為真實。
五、本院之判斷
㈠當事人適格部分
1.當事人適格，係指當事人就具體特定之訴訟，得以自己之名 義為原告或被告，而受為訴訟標的法律關係之本案判決之資 格而言。故在給付之訴，若原告主張其為訴訟標的法律關係 之權利主體，他造為訴訟標的法律關係之義務主體，其當事 人即為適格。至原告是否確為權利人，被告是否確為義務人 ，乃為訴訟標的法律關係之要件是否具備，即訴訟實體上有 無理由之問題，並非當事人適格之欠缺（最高法院85年度台 上字第1054號、93年度台上字第382 號、96年度台上字第17 80號判決意旨參照）。
2.依上開說明，本件原告主張其為訴訟標的法律關係之權利主 體，劉貞伶、劉俊麟為訴訟標的法律關係之義務主體，其當 事人即為適格，至原告是否確為權利人，劉貞伶、劉俊麟是 否確為義務人，乃為訴訟標的法律關係之要件是否具備，即 訴訟實體上有無理由之問題，故劉俊麟抗辯原告提起本件訴 訟當事人適格有欠缺云云，洵非可採。
㈡就A 、C 建物部分，並無成立分管契約之餘地 1.共有物分管契約係共有人就共有物管理方法所成立之協議， 依民法第820 條第1 項規定，應由共有人全體共同協議訂定 之（最高法院89年台上字第585 號判例意旨參照）。分管契 約既係共有人就共有物管理方法所成立之協議，則欲成立分 管契約，自必須以契約之當事人為共有人為前提。 2.依本院調得之使用執照案，劉榮光就A 建物係於79年7 月2
日向苗栗縣政府建設局申請核發使用執照，並經該府於同年 月12日發給使用執照，有苗栗縣政府建設局函稿在卷可考； 劉家發則自承：我們房子在38年第1 次蓋，第2 次是在58年 蓋的，在60年就蓋好等語（見本院卷三第283 頁）。而依系 爭土地土地登記第一類謄本所示（見本院卷一第89、335 頁 ），劉榮光係於79年12月18日方取得系爭土地應有部分240/ 2880，劉家發則係於分別於103 年10月、105 年12月方分別 取得系爭土地應有部分120/2880、180/2880，故A 、C 建物 興建完成之時，劉榮光與劉家發或其父劉世滿均非系爭土地 之共有人，自無從與其他共有人成立分管契約，故被告抗辯 本件有明示或默示之分管契約存在云云，就A 、C 建物部分 ，顯非可採。
㈢被告未能舉證渠等占有使用系爭土地搭建房屋曾獲共有人同 意
1.所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對 於妨害其所有權者，得請求除去之；各共有人對於第三人， 得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請 求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767 條第1 項、 第821 條分別定有明文。而以無權占有為原因，請求返還所 有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執， 而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實， 無舉證責任。被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證 明之。如不能證明，則應認原告之請求為有理由（最高法院 72年度台上字第1552號判決意旨參照）。本件兩造不爭執原 告為系爭土地之共有人，依上開說明，自應由被告舉證其等 取得占有係有正當權源。又分管契約，係共有人就共有物之 使用、收益或管理方法所訂定之契約（最高法院86年度台上 字第992 號判決意旨參照）。各共有人按其應有部分，對於 共有物之全部雖有使用收益之權，惟共有人對共有物之特定 部分使用收益，仍須徵得他共有人之同意，非謂共有人對共 有物之全部或任何一部有自由使用收益之權利。未經共有人 協議分管之共有物，共有人對共有物之特定部分占用收益， 須徵得他共有人之同意（最高法院87年度台上字第1359號判 決意旨參照）。如共有人不顧他共有人之利益，而就共有物 之全部或一部任意使用收益，即屬侵害他共有人之權利（最 高法院62年台上字第1803號判例意旨參照）。於此情形，共 有人得就共有物全部，而為所有權之請求（最高法院17年上 字第217 號判例意旨參照）。另共有物之管理，除契約另有 約定外，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意 行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算，
民法第820 條第1 項定有明文。其立法理由係為促使共有物 有效利用，立法例上就共有物之管理，已傾向依多數決為之 （如瑞士民法第647 條之1 、第647 條之2 、日本民法第25 2 條、義大利民法第1105條、第1106條、第1108條、奧國民 法第833 條、德國民法第745 條），爰仿多數立法例而修正 ，此即為民法第820 條第1 項於98年1 月23日修正理由。而 共有物之管理行為是否適法，固應以參酌管理行為之法律規 定，然若之前管理行為已持續至法律修正後，且已符合修正 後之法律規定，自難認為其管理行為未符合法律規定，此時 若再否定其管理行為，自與促使共有物有效利用之修法目的 有所違背，尚非允當，甚且，為管理行為之時，若僅有應有 部分過半，共有人數未過半，事後因共有人數變更，而符合 應有部分過半及共有人人數過半之情形，基於促使共有物有 效利用之精神，仍應認為得追認先前之管理行為，使其成為 適法之管理行為（臺灣高等法院暨所屬法院101 年法律座談 會民事類提案第7 號，審查意見及研討結果）。再契約未定 期限者，借用人應於依借貸之目的使用完畢時返還之，此觀 民法第470 條規定自明。兩造間就系爭房屋所坐落之系爭土 地有未定期限之使用借貸關係，而被上訴人借用系爭土地之 目的，既為繼續使用被上訴人或其先人前所建造之房屋居住 為目的，自以被上訴人使用系爭土地之目的完畢，即其無繼 續居住系爭房屋或該房屋不堪使用時，返還期限始屆至（最 高法院87年度台上字第2095號判決意旨參照）。 2.證人劉德鳳證稱：系爭土地是長房跟二房持分共有，不是祭 祀公業劉懷莞公嘗的土地，當初四房分家的時候，系爭土地 是分給長房跟二房，分家之前三房祖先住在系爭土地且有蓋 房子等語（見本院卷二第21、23頁）。本件劉榮光、劉家發 之先人建屋居住時縱曾獲得系爭土地當時共有人之同意，因 其等並未支付對價與系爭土地之共有人，自屬無償之使用借 貸關係。依前揭最高法院87年度台上字第2095號判決意旨， 只能使用到房屋不堪使用時，若欲重新改建，於改建時自仍 應取得共有人全體之同意。而劉榮光、劉世滿分別係於79年 、56年重建A 、C 建物，業如前述，另劉榮光自承係於82、 83年間重建B 建物（見本院卷三第417 頁）。則依被告自應 舉證前開建物重建時，曾獲得系爭土地全體共有人之同意或 現已得共有人人數、應有部分過半數或應有部分超過3 分之 2共有人之同意。然查：
⑴劉德鳳另證稱：（原告訴訟代理人：剛剛提到的長房跟二房 才字輩有哪些人跟你說過同意三房的人繼續住在系爭土地？ ）沒有，因為宗親大家都隨隨便便，被告二人蓋新的房子沒
有人說過不給他們蓋等語（見本院卷二第29頁）。 ⑵證人劉新俊證稱：（法官：證人是否知道被告二人的祖父或 父親開始到現在，他們蓋房子使用的土地有沒有經過土地所 有人的同意，才蓋房子的？）我不知道。以前在鐵路局上班 ，所以沒有常常回家探視長輩，所以沒有常常到被告二人家 裡去，所以對於使用土地有無獲得土地所有權人同意我不知 道等語（見本院卷二第33、35頁）。
⑶證人林祖福證稱：（法官：劉家發他們家房子使用的土地有 沒有經過所有人的同意才使用，證人是否知道？）這個是上 一代的事情，我不知道，只知道他的曾祖父開始就一直住在 那裡等語（見本院卷二第45頁）。
⑷證人劉德明證稱：（法官：是否知道被告二人他們家的房子 有什麼權利可以在系爭土地上蓋？）這個我不知道，但是他 們二人的上一代就在那邊了。（法官：是否知道被告二人在 系爭土地上蓋房子，其他共有人有無意見？）我不知道其他 共有人有無意見。系爭土地確實我們家族的，有太多的共有 人，所以我無法全部記得全體共有人。我不知道被告二人的 祖先在系爭土地上蓋房子的時候，有無取得全部共有人同意 。（原告訴訟代理人：你是否有親耳聽過你父親說其他共有 人有同意？）那是大人的事情，當時我那麼小，怎麼可能知 道其他共有人有無同意這些事情等語（見本院卷二第51頁、 卷三第17、21頁）。
⑸證人林祖興證稱：（法官：你是否知道劉家發的房子為何可 以蓋在系爭土地上？）我不清楚，因為幾世代都這樣，都住 那邊等語（見本院卷二第57頁）。
⑹劉德明、證人劉佳賢雖均出具證明書，記載其等之父劉火金 、劉德元在世時曾同意劉家發之父劉世滿可在系爭土地上建 屋（見本院卷二第323 、325 頁）；劉德明並證稱：我知道 我父親有同意劉榮光、劉家發在系爭土地上蓋房子等語（見 本院卷三第17頁），劉佳賢並證稱：我父親有同意讓劉世滿 蓋房子等語（見本院卷三第25頁）。然查，系爭土地於56年 間之共有人，有劉琳清、劉琳欽、劉振坤、劉進萬、劉汝賢 、劉月華、劉日華、劉時華、劉秀華、劉秀連、劉細仁、劉 阿細、劉德業、劉德福、劉阿生、劉石添、劉阿敬、劉學華 、劉明德、劉湧才、劉庚德、劉添來、劉德貴、劉火金、劉 坤火、劉己妹、劉進榮、劉嘉樹、劉嘉祥、劉盛德、劉來旺 、劉汝恭、劉汝仁、劉鼎華、劉坤火、劉遠華、劉增華、劉 增元、劉緝光、劉長水、劉金河、劉輝才、劉秀琳、劉秀梅 、劉秀雲、劉棟才、劉智才、劉雲德、劉順德、劉嘉苑、劉 嘉香、劉嘉鵬等人，有系爭土地手抄登記簿謄本在卷可參（
見本院卷二第153 至179 頁），劉榮光、劉家發既僅能證明 獲得共有人劉進萬、劉火金之同意，依前開說明，仍不能逕 行占有共有物之一部為使用收益。
⑺劉家發雖另提出系爭提名錄（見本院卷三第87至97頁），欲 證明系爭土地斯時之共有人劉火金、劉進萬、劉欽城、劉欽 元、劉坤火、劉德貴曾到場致賀贈送禮金。惟系爭提名錄性 質上屬禮金簿，依吾人生活經驗，禮金簿上記載之人雖應有 致贈禮金之事實，惟可能於宴客時無法到場而託人轉交禮金 ，故未必皆有到場。況縱有到場，是否即知悉並同意C 建物 占用系爭土地，亦非無疑。且劉欽城、劉欽元依系爭土地手 抄登記簿謄本之記載，並非系爭土地之共有人。另劉家發亦 自承：持分大的共有人都有去讓我們請客，但是沒有全部所 有的共有人都有去等語（見本院卷三第23頁），足見亦非全 體共有人均有到場參與C 建物落成之宴席，則依前揭說明， 僅獲得部分共有人同意，仍不能逕行占有共有物之一部為使 用收益。
⑻綜上分析，被告所舉證人、證物均不能證明劉榮光、劉世滿 在系爭土地上建屋居住，曾獲系爭土地於建屋時共有人全體 之同意，或現已得共有人人數及應有部分過半數或應有部分 超過3 分之2 共有人之同意，自難認係有權占有。 3.所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足 以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，則除有特別 情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示 之意思表示（最高法院21年上字第1598號、29年上字第762 號判例意旨參照）。系爭土地共有人對於劉榮光、劉家發單 純占有使用共有物之事實，未曾表示反對之意見，僅係單純 沈默，不能據以推論係同意渠等得占有使用系爭土地。被告 抗辯系爭土地共有人默示同意渠等占有使用系爭土地云云， 自非可採。
㈣占有人因時效而取得地上權登記請求權者，以已具備時效取 得地上權之要件，向該管地政機關請求為地上權登記，如經 地政機關受理，則受訴法院即應就占有人是否具備時效取得 地上權之要件，為實體上裁判（最高法院80年度第2 次民事 庭會議決議意旨參照）。劉榮光訴訟代理人自承：劉榮光在 原告提出本件訴訟之前，並未向地政機關提出時效取得地上 權之申請等語（見本院卷三第31頁），則依前揭最高法院決 議見解，本院自無須就劉榮光是否符合時效取得地上權之要 件為實體裁判。劉榮光抗辯其已因時效取得地上權，自無可 採。
㈤土地所有人建築房屋非因故意或重大過失逾越地界者，鄰地
所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其 房屋。但土地所有人對於鄰地因此所受之損害，應支付償金 ；土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或變 更時，法院得斟酌公共利益及當事人利益，免為全部或一部 之移去或變更。但土地所有人故意逾越地界者，不適用之， 民法第796 條第1 項、第796 條之1 第1 項分別定有明文。 劉榮光曾於75年10月29日就1080地號土地申請分割，於76年 6 月24日就1080-1地號土地申請鑑界，有苗栗縣苗栗地政事 務所108 年2 月12日苗地二字第1080000838號函及所附資料 在卷可佐（見本院卷三第323 至327 頁），核與劉榮光自承 ：當初申請建造A 建物時有申請鑑界，我買的土地有大排水 溝，我不能把他塞掉，所以只好往旁邊蓋，就蓋到這塊土地 上等語（見本院卷三第231 頁、卷一第615 頁）相符，足見 劉榮光於興建A 建物前曾申請鑑界，知悉系爭土地與1080-1 地號土地間界址所在，且係為避開1080-1地號土地上之大水 溝，方將建物往系爭土地上搭蓋，顯係故意越界建築，自無 適用民法第796 條第1 項、第796 條之1 第1 項之餘地。 ㈥權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的 。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。民法第148 條固有明文。惟所指權利濫用之禁止，係規定行使權利，不 得以損害他人為主要目的，若當事人行使權利，雖足使他人 喪失利益，而苟非以損害他人為主要目的，即不在該條所定 範圍之內（最高法院45年台上字第105 號判例意旨參照）。 權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權 利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所 受之損失，比較衡量以定之（最高法院71年台上字第737 號 判例意旨參照）。準此，權利濫用者，須兼備主觀上專以損 害他人為主要目的及客觀上因權利行使取得利益與他人所受 損害不相當，缺一不可，如行使權利者之主觀上非專以損害 他人為主要目的，縱因權利之行使致影響相對人之利益，亦 難認係權利濫用。又在私法領域，權利人本得自由決定如何 行使其權利，除權利人就其已可行使之權利一再不為行使， 且已達相當之期間，並因其行為造成特殊情況，足以引起相 對人之正當信任，以為權利人不欲行使其權利，經斟酌該權 利之性質，法律行為之種類，當事人間之關係，社會經濟情 況及其他一切因素，認為權利人忽又出而行使權利，足以令 相對人陷入窘境，有違事件之公平及個案之正義時，始得認 權利人所行使之權利有違誠信原則而應受限制（最高法院10 6 年度台上字第2748號判決意旨參照）。經查，原告為系爭 土地共有人，而系爭建物占用系爭土地面積共計高達662.49
平方公尺，原告請求被告價購其應有部分未果後，方請求被 告將系爭建物拆除，將該部分土地返還予原告及全體共有人 ，係為保護自己及其他共有人之合法利益，難認其係專以損 害上訴人為主要目的。又依本院調得之A 建物建築執照案、 使用執照案資料及劉榮光所提A 建物建築改良物所有權狀（ 見本院卷三第275 頁），A 建物原設計完全座落在劉榮光所 有之1080-1地號土地上，而劉榮光於建造A 建物前曾申請鑑 界，並自承係因1080-1地號土地上有排水溝方將A 建物搭蓋 至系爭土地上，業如前述，劉榮光既係故意無權占用系爭土 地建造A 建物，A 建物自不值得保護，應予拆除。則劉榮光 另聲請傳喚設計監造A 建物之建築師林厥文以證明A 建物經 拆除部分後，可能危急前方合法建物之結構安全，自無調查 之必要，併予敘明。而依劉家發所述，C 建物係於60年間蓋 好完工（見本院卷三第283 頁），迄今使用已將近50年，而 依稅籍證明所示，有部分係木石磚造，有部分係加強磚造（ 見本院卷一第51、53頁），亦早已超過行政院所頒固定資產 耐用年數表中加強磚造建物之耐用年限35年，C 建物殘餘之 經濟價值亦屬不高。原告雖於成為系爭土地共有人多年後始 提起本件訴訟，然其共有之系爭土地既為已登記之不動產， 拆屋還地之物上請求權行使並無消滅時效之適用，且原告或