臺灣花蓮地方法院民事判決 107年度簡上字第15號
上 訴 人 孫玉麗
訴訟代理人 張照堂律師（法扶律師）
被 上 訴人 京城商業銀行股份有限公司
法定代理人 戴誠志
訴訟代理人 林昀霆
被 上 訴人 陳信昌即陳竑圖即陳清泉
上列當事人間第三人異議之訴事件，上訴人對於民國107年1月5
日本院花蓮簡易庭106年度花簡字第241號第一審判決提起上訴，
本院於108年4月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
確認被上訴人京城商業銀行股份有限公司依臺灣花蓮地方法院於民國106年7月3日花院嶽106司執仁5001字第10607032004號函之移轉命令所取得對上訴人新臺幣貳佰肆拾萬貳仟柒佰伍拾貳元之債權不存在。
確認被上訴人陳信昌即陳竑圖即陳清泉對上訴人新臺幣貳拾柒萬叁仟叁佰捌拾貳元之債權不存在。
第一、二審訴訟費用由被上訴人京城商業銀行股份有公司負擔五分之四，餘由被上訴人陳信昌即陳竑圖即陳清泉負擔。 事實及理由
壹、程序部分
本件被上訴人陳信昌經合法通知，未於言詞辯論期日到場， 查無民事訴訟法第386條所列各款情事，應准上訴人之聲請 ，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分
一、上訴人於原審起訴主張略以：被上訴人京城商業銀行股份有 限公司（下稱京城銀行）以伊曾提供坐落花蓮縣光復鄉太巴 塱743、746地號土地及其上同段43建號建物（下稱系爭不動 產），設定抵押權予被上訴人陳信昌即陳竑圖即陳清泉（下 稱陳信昌）為由，向本院聲請以106年度司執字第5001號強 制執行程序（下稱系爭執行程序）扣押該抵押權所擔保之債 權新臺幣（下同）300萬元（下稱系爭抵押權），並經本院 民事執行處於民國106年7月3日以花院嶽106司執仁5001字第 10607032004號函，將系爭抵押權及所擔保之債權300萬元， 於240萬2,752元範圍內移轉予被上訴人京城銀行，於32萬3, 866元範圍內移轉予訴外人財政部臺北國稅局（餘27萬3,382 元則分配予被上訴人陳信昌，下稱系爭移轉命令），然被上
訴人陳信昌對伊並無債權存在，應由被上訴人就此有利於己 之事實負舉證責任。實則伊雖設定系爭抵押權予被上訴人陳 信昌，惟僅屬物上擔保，伊僅係被上訴人陳信昌之抵押權設 定義務人，並非擔保債務之債務人，至於系爭不動產登記謄 本上將伊記載為債務人，應係當初設定抵押登記時，被上訴 人陳信昌誤將上訴人列為債務人所致。並聲明：⒈確認被上 訴人京城銀行依系爭移轉命令所取得對上訴人240萬2,752元 之債權不存在。⒉確認被上訴人陳信昌對上訴人27萬3,382 元之債權不存在。
二、被上訴人京城銀行於原審則以：被上訴人陳信昌於84年8月7 日向伊之前身臺南區中小企業銀行股份有限公司借款64萬元 ，經伊聲請強制執行取得臺灣臺南地方法院93年度執字第00 000號債權憑證，並陸續於97年、101年、105年聲請執行。 上訴人未能提出伊僅係提供系爭不動產為被上訴人陳信昌擔 保債權之物上保證人之約定，又未能提出與被上訴人陳信昌 間無債權存在之相關證據，依地政機關登記之物權公示效力 ，原告上開主張應不足採等語；被上訴人陳信昌則以：上訴 人為靠其車行之車主即訴外人張游朝之母親，因張游朝購買 拖車須辦理全額貸款，遂委請上訴人提供系爭不動產設定系 爭抵押權，惟張游朝自交車後即未繳納相關款項，亦聯絡不 上等語，資為抗辯。並均聲明：上訴人之訴駁回。三、原審判決以被上訴人已有抵押權登記所公示之客觀事實可供 推認陳信昌對上訴人300萬元之金錢債權，自應由上訴人提 出事證以推翻抵押權登記之內容，然系爭抵押權設定契約書 係記載原告為義務人兼債務人，非僅為物上保證人，是上訴 人主張即非有據，而為其第一審全部敗訴之判決。四、上訴人不服原判決提起上訴主張：
㈠物上保證人僅係於其所提供擔保物之價值範圍內為保證，與 債權人係物權關係，物上保證人非擔保債權之債務人。上訴 人係擔任訴外人張游朝之物上保證人，乃抵押權之物權關係 ，並未擔任債權契約之保證人，此由90年10月3日訴外人張 游朝與陳信昌之車輛買賣契約書及車輛營運協議書（下稱系 爭車輛買賣契約書及營運書）上均無上訴人之簽章可證。 ⒈京城銀行對陳信昌所持債權額與上訴人無關，因上訴人未積 欠陳信昌金錢債務。
⒉京城銀行得對陳信昌之財產為強制執行，陳信昌之財產為： ⑴對訴外人張游朝之債權，⑵對上訴人之抵押權，其移轉關 於抵押權部分，上訴人無意見，京城銀行固得透過強制執行 成為上訴人之抵押權人，但不會成為上訴人之金錢債權人。 ㈡本件被上訴人京城銀行於106年度司執字第5001號強制執行
案件中，聲請移轉抵押權登記及其擔保債權，其移轉效力厥 為：
⒈將抵押權關係中之抵押權人，由原陳信昌移轉登記為京城銀 行，抵押權登記義務人仍為孫玉麗。
⒉將所擔保債權之債權人，由原陳信昌讓與京城銀行取得，債 務人仍為張游朝。
⒊該移轉命令使被上訴人京城銀行取得對上訴人2,402,752元 之債權，惟上訴人並未積欠被上訴人陳信昌債務，與陳信昌 間僅有物上保證之物權關係，不存在金錢之債之關係，因法 院所核發之移轉命令仍具形式效力，京城銀行可持該移轉命 令對第三人主張已取得對上訴人債權，造成上訴人法律地位 不利影響。
㈢縱京城銀行辯稱因無債權證明文件而無法受領分配款等種種 疑慮云云，按讓與人應將證明債權之文件，交付受讓人，並 應告以關於主張該債權所必要之一切情形，民法第296條定 有明文。京城銀行得透過強制執行程序命陳信昌應移轉交付 對訴外人張游朝之債權證明文件，並必須將債權移轉乙情通 知訴外人張游朝，捨此不為，向非金錢債權人之上訴人請求 ，請求對象錯誤。
㈣原審以抵押權登記記載上訴人為義務人兼債務人，逕以認定 被上訴人已就債權存在舉證，然消極確認之訴，主張權利存 在者，除他造自認或依法無庸舉證者外，應就權利存在之特 別構成要件事實，負舉證責任，其舉證責任未盡，即應受敗 訴之判決。該抵押權登記係由陳信昌持相關文件辦理，上訴 人不清楚登記方式，被上訴人應具體說明並舉證債權之原因 關係，如債權證明，迄今未提出說明舉證。
㈤聲明：⒈原判決廢棄。⒉確認被上訴人京城銀行依臺灣花蓮 地方法院於106年7月3日花院嶽106司執仁5001字第10607032 004號函之移轉命令所取得對上訴人240萬2,752元之債權不 存在。⒊確認被上訴人陳信昌對上訴人27萬3,382元之債權 不存在。⒋第一審、第二審訴訟費用由被上訴人負擔。五、被上訴人京城銀行除引用原審陳述外，另補陳：伊係依土地 登記謄本所載發動系爭執行程序，就上訴人與陳信昌間之債 權債務關係，實屬無關係之第三人，在上訴人對被上訴人陳 信昌之確認擔保債權不存在訴訟勝訴並確定前，上訴人就伊 與被上訴人陳信昌間之私法上地位關係應不致發生侵害之危 險，若擔保債權債務關係不存在，伊對陳信昌之請求無涉及 上訴人，故上訴人對伊提起本件確認之訴應無確認利益，且 地政機關登記時有將上訴人登記為債務人，依物權公示效力 應認上訴人為債務人等語，並聲明：⒈上訴駁回；⒉第一審
、第二審訴訟費用由上訴人負擔。
六、被上訴人陳信昌經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未 提出書狀做任何聲明或陳述。
七、本院之判斷：
㈠按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提 起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否 不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在 ，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，最高 法院52年台上字第1240號判例可參。查本件原告主張與陳信 昌間並無任何債務關係，僅提供系爭不動產為擔保，系爭移 轉命令卻令被上訴人京城銀行對伊取得240萬2,752元之債權 外觀，聲明判決上開債權不存在等情，為被上訴人京城銀行 所否認，則上訴人就上開債權是否存在之法律上地位，自有 不安之狀態存在，而此不安之狀態得以本件確認判決將之除 去，是上訴人提起本件訴訟，應認有即受確認判決之法律上 利益，合先敘明。
㈡按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時 ，應由被告負舉證責任（最高法院42年台上字第170號判例 要旨可參）。次按一般抵押權成立上之從屬性，僅關乎該抵 押權之效力，且當事人為借款債務設定一般抵押時，先為設 定登記，再交付金錢之情形，所在多有，自不得因已為設定 登記，即反推已交付金錢或指已交付金錢為常態事實。故抵 押人主張借款債權未發生，而抵押權人予以否認者，依首開 說明，仍應由抵押權人負舉證責任。（最高法院103年度台 上字第393號判決要旨可參）。復按土地法第四十三條所謂 依本法所為之登記有絕對效力，係為保護因信賴登記而辦理 土地權利新登記之第三人而設，故登記原因無效或得撤銷時 ，在第三人未取得土地權利前，真正權利人對於登記名義人 自仍得主張之（最高法院40年台上字第1892號判例意旨參照 ）；再按土地法第36條所謂登記有絕對效力，係為保護第三 人起見，將登記事項賦與絕對真實之公信力，並非於保護交 易安全之必要限度以外，剝奪真正權利人之權利。上訴人既 非基於有絕對真實公信力之前登記，而為新登記之第三人， 自難援該項法條主張登記之絕對效力（最高法院35年京上字 第1681號判例意旨參照）。
㈢上訴人主張就其子張游朝向被上訴人陳信昌購車，提供自己 所有之系爭不動產，設定系爭抵押權予被上訴人陳信昌為擔 保之事實，為兩造所不爭執，且與系爭不動產之土地登記謄 本內容相符，堪予認定；上訴人另主張就上開債權契約僅係 擔任物上保證人乙節，則為被上訴人京城銀行所否認，而被
上訴人陳信昌已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期 日不到場，亦未提出準備書狀爭執，其雖於原審有如前之陳 述，然均未否認上訴人關於物上保證人之主張，依民事訴訟 法第280條第3項準用第1項規定，應視同自認。經查：系爭 抵押權設定契約書雖記載上訴人為「義務人兼債務人」（原 審卷第87頁），惟與上開抵押權設定契約書同日製作之土地 登記申請書則僅記載上訴人為義務人（原審卷第85頁），與 系爭不動產之次一順位抵押權於土地登記申請書及抵押權設 定契約書均記載上訴人為「義務人兼債務人」不同（原審卷 第92、94頁），則上訴人於系爭抵押權之設定究係「義務人 兼債務人」，或僅係義務人，已非無疑，且被上訴人陳信昌 亦稱其要求訴外人張游朝提供不動產設定抵押，故張游朝乃 請其母即上訴人設定系爭抵押權等語（原審卷第101頁）， 參以上訴人於本院提出之系爭車輛買賣契約書及營運書觀之 （本院卷第47至48頁背面），契約當事人為張游朝及陳信昌 2人而已，上訴人並非債務人或連帶保證人，且系爭車輛買 賣契約書上載明「提供房保孫玉麗」，則上訴人主張僅擔任 張游朝之物上保證人乙節，自堪信為真實。而被上訴人京城 銀行迄未舉證證明上訴人非物上保證人，亦未證明被上訴人 陳信昌對上訴人有300萬元之債權存在，且其亦未就系爭不 動產取得新登記，揆諸前揭說明，自難援引土地法第43條之 規定主張登記之絕對效力，而主張上訴人為債務人。 ㈣綜上，物上保證人以擔保物為限負「物之有限責任」，保證 人則係以其全部財產負「人之無限責任」，二者在責任本質 及成立基礎上均不相同，而被上訴人陳信昌對上訴人並無30 0萬元之債權存在，已如前述，則系爭移轉命令徒憑系爭不 動產登記謄本之記載及被上訴人京城銀行所陳對陳信昌之債 權，逕將系爭抵押權及所擔保之債權300萬元，於240萬2,75 2元之範圍內移轉予被上訴人京城銀行，於32萬3,866元範圍 內移轉予訴外人財政部臺北國稅局（原審卷第81至82頁、本 院卷第30至32頁），餘27萬3,382元則分配予被上訴人陳信 昌（系爭執行程序卷第58頁），於法即有未合，上訴人請求 確認系爭移轉命令分別對被上訴人之債權不存在，為有理由 ，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意 旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予 以廢棄，改判如主文第2至3項所示。
八、本件事證已明，兩造其餘攻擊及防禦方法與本件判決結果不 生影響，不予一一論述，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第 3項、第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 5 月 7 日
民事庭 審判長法官 林恒祺
法 官 鍾志雄
法 官 李可文
以上正本係照原本作成。
本判決除京城商業銀行股份有限公司得上訴外，其餘不得上訴。如不服本判決，應於送達後20日內，以其適用法規顯有錯誤為理由，向本院提出上訴狀並同時表明上訴理由，經本院許可後始得上訴；如於裁判宣示後送達前提起上訴者，亦應於裁判送達後10日內補提上訴理由書。
如委任律師提起上訴者，亦應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 108 年 5 月 8 日
法院書記官 陳雅君
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