臺灣花蓮地方法院刑事判決 108年度訴字第93號
公 訴 人 臺灣花蓮地方檢察署檢察官
被 告 彭清賢
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
108年度毒偵緝字第18號、108年度毒偵緝字第19號、108年度毒
偵緝字第20號、108年度毒偵緝字第21號、108年度偵緝字第31號
、108 年度偵緝字第32號），被告於準備程序中就被訴事實為有
罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，
本院裁定進行簡式審判程序，判決如下：
主 文
彭清賢犯如附表一「罪名、宣告刑及沒收」欄所示之罪，各處如附表一「罪名、宣告刑及沒收」欄所示之刑及沒收之諭知。不得易科罰金之刑部分，應執行有期徒刑壹年捌月；得易科罰金之刑部分，應執行有期徒刑拾月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實及理由
一、被告彭清賢所犯非死刑、無期徒刑、最輕本刑有期徒刑 3年 以上或高等法院管轄第一審案件之罪，且其於準備程序進行 中，先就被訴事實為有罪陳述，經告知其簡式審判程序之旨 ，並聽取檢察官及被告之意見後，本院依刑事訴訟法第 273 條之1第1項規定，裁定以簡式審判程序進行本案之審理，是 本案之證據調查，依同法第273條之2規定，不受同法第 159 條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條 至第170條規定之限制；且依同法第310條之2準用同法第454 條之規定，得製作略式判決書，合先敘明。
二、本案犯罪事實及證據，均引用附件檢察官起訴書之記載，並 更正、補充如下：
（一）犯罪事實欄一（三）第4行之採尿時間更正為「同年6月13 日16時 15分許」、一（四）第3行施用毒品之方式更正為 「以燒烤玻璃球並吸食煙霧之方式」、一（六）第 2行竊 盜時間更正為「23時許」。
（二）證據部分補充「被告於本院準備程序、審理時之自白」。三、論罪科刑：
（一）按毒品危害防制條例對於施用第一、二級毒品者，認其係 具 有「病患性犯人」之特質，採行觀察、勒戒或強制戒 治以戒除其身癮之措施。犯同條例第10條之罪者，依同條
例第 20條、第23條第2項之規定，將其刑事處遇程序，區 分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其 立法理由之說明：「初犯」始須經觀察、勒戒或強制戒治 ；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再 犯」者，因其再犯 率甚高，原實施之觀察、勒戒或強制 戒治既已無法收其實效，應依法追訴。至於經觀察、勒戒 或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實 施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮 ，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先 經觀察、勒戒之程序。於此，僅限於「初犯」及「五年後 再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。 經查，被告前於87年間因施用毒品案件，經本院以87年度 毒聲字第 258號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品 之傾向，於88年6月3日釋放出所，並經臺灣花蓮地方檢察 署檢察官以88年度偵緝字第66號為不起訴處分確定；復於 88年間因施用毒品案件，經本院以 88年度毒聲字第776號 裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，除經本 院裁定送強制戒治外，刑罰部分並經本院以88年度玉簡字 第67號判決判處有期徒刑6月確定。嗣於 89年間，因施用 第一、二級毒品案件，經本院以 89年度訴字第420號判決 判處應執行有期徒刑10月確定等情，有臺灣高等法院被告 前案紀錄表存卷可憑，被告前因施用毒品案件經本院裁定 送觀察、勒戒、強制戒治後，曾於 5年內再犯施用毒品案 件，依前揭說明，無再次施以觀察、勒戒或強制戒治之必 要，檢察官依法追訴，於法無違，合先敘明。
（二）按海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第 2條 第 2項第1、2款規定之第一、二級毒品，依法不得持有、 施用。是核被告就起訴書犯罪事實欄一（一）、（二）所 為，均係犯毒品危害防制條例第 10條第2項施用第二級毒 品罪，其為施用而持有毒品之低度行為，為其施用毒品之 高度行為所吸收，不另論罪；又被告就犯罪事實欄一（三 ）、（四）所為，均係犯毒品危害防制條例第 10條第1項 施用第一級毒品罪及同條第 2項施用第二級毒品罪，其為 施用第一級毒品海洛因而持有第一級毒品海洛因，及施用 第二級毒品甲基安非他命前持有第二級毒品甲基安非他命 之低度行為，均應分別為其施用第一級毒品、施用第二級 毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。另起訴書犯罪事實 欄一（三）、（四）部分，被告係以一施用行為同時觸犯 施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪，則被告係以一施 用行為同時觸犯上揭二罪名，為想像競合犯，均應依刑法
第55條前段規定，均從較重之施用第一級毒品罪處斷。（三）再按刑法第321條第1項第2款所謂「毀」係指毀損，稱「 越」則指踰越或超越，祇要踰越或超越門扇、牆垣或安全 設備之行為，使該門扇、牆垣或安全設備喪失防閑作用， 即該當於前揭規定之要件。而該條所謂之「安全設備」， 係指依社會通常觀念足認為防盜之設備而言，窗戶具有防 盜之作用，應屬刑法第 321條第1項第2款所定之其他安全 設備（最高法院 45年台上字第1443號、55年台上字第547 號判例意旨參照）。茲查，被告於本院審理時供稱：當時 進入告訴人許美枝之工作室，係將外牆鐵皮的螺絲轉開等 語（見本院卷第52頁）；復參以現場照片，告訴人許美枝 工作室之鐵皮外牆確遭人扳開、破壞，並有巨大之缺口乙 節，有上開照片可憑（見玉警刑字第1070009232號卷第20 頁），核與被告上揭所述之情節相符，可證被告係破壞鐵 皮外牆後入內行竊，而非毀壞該工作室之安全設備，堪以 認定。準此，被告如起訴書犯罪事實欄一（五）所為，係 犯刑法第 321條第1項第2款、第3款、第4款之結夥三人以 上攜帶兇器毀壞牆垣竊盜罪。至公訴意旨認被告此部分所 為，係涉犯刑法第 321條第1項第2款、第3款、第4款之結 夥三人以上攜帶兇器毀壞安全設備竊盜罪，容有誤會，惟 此僅涉及加重要件認定有誤，不生變更起訴法條之問題， 併此敘明。又被告與古政峰、吳耀庭間（經檢察官另案起 訴），就前揭犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正 犯。
（四）另就起訴書犯罪事實欄一（六）所為，係犯刑法第 320條 第1項竊盜罪。被告所犯上開6罪，犯意各別，行為互殊， 應予分論併罰。
（五）關於累犯之說明：
1.司法院大法官會議業於108年2月22日公布釋字第775號解釋 ，指稱：「刑法第47條第1項有關累犯加重本刑部分之規定 ，雖不生違反憲法一行為不二罰原則之問題，惟其不分情 節，基於累犯者有特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理 由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第 59條所定要件之 情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個 案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法 第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當性原則 ，抵觸憲法第 23條比例原則」、「於修正前，為避免發生 上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨， 裁量是否加重其刑」，同時宣告刑法第 48條前段、刑事訴 訟法第 477條第1項等有關於裁判確定後發覺為累犯，應更
定其刑之規定應自前開公布日起失效。
2.再按二以上徒刑之執行，應以核准開始假釋之時間為基準 ，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑 法79條之1第1、2項規定，合併計算其最低應執行期間，同 時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。倘假釋時，其中甲 罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之 乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。縱監獄將已執行期滿 之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執 行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力。為貫徹監獄 行刑理論及假釋制度之趣旨，採依分別執行，合併計算之 原則，合併計算假釋有關之期間，以維護受刑人之利益， 放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜規定，應與 累犯之規定，分別觀察與適用。併執行之徒刑，本係得各 別獨立執行之刑，對同法第 47條累犯之規定，尚不得以前 開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱 因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者， 於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成 要件相符，仍應以累犯論（最高法院 103年度第1次刑事庭 會議決議要旨、104 年度第7次刑事庭會議決議要旨參照） 。
3.經查，被告前因違反毒品危害防制條例、竊盜等案件，經 本院以97年度訴字第122號、97年度訴字第219號、97 年度 易字第270號、97 年度易字第320號、97 年度訴字第 385 號、98 年度花簡字第 214號判決分別判處有期徒刑1年2月 、7月、4月、7月（共3罪）、4月、5月（共2罪）、5月（ 共3罪）、8月、8月（共2罪）、3月、4 月確定，上開各罪 經本院以 98年度聲字第211號裁定定應執行有期徒刑6年10 月確定，入監執行後於 106年6月24日因縮短刑期假釋出監 ，嗣假釋遭撤銷，應執行殘刑1年8月 10日（下稱甲執行案 ，指揮書所載執行期間：103年4月14日起至104年12月23日 止）；被告另因違反毒品危害防制條例、竊盜、藥事法等 案件，經本院以 102年度易字第333號、102年度訴字第263 號、103 年度訴字第51號、103年度花簡字第144號、103年 度訴字第113號、103 年度訴字第157號、103年度玉簡字第 43號、104年度訴字第52號判決分別判處有期徒刑4月、8月 、4 月、10月、5月、3月、8月、4月、6月、4月、6月確定 ，復經本院以104年度聲字第579號裁定定應執行有期徒刑3 年5月確定（下稱乙執行案），上開2案接續執行，並於106 年12月8日縮短刑期假釋出監，嗣假釋遭撤銷，應執行殘刑 1年1月10日，惟甲執行案已於104年12月23日執行完畢等情
，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參。
4.本院審酌被告前曾因施用毒品、竊盜案件，而經本院科刑 之紀錄，業如前述，其於前案受上開徒刑執行完畢，理應 產生警惕作用，返回社會後能因此自我控管，不再因相同 行為而觸犯有期徒刑以上之罪，詎仍無視法律禁令、不知 悛悔而再犯本案，且為涉犯相同類型之犯罪，顯見被告之 刑罰反應力確屬薄弱，且具有特別之惡性，倘仍以最低法 定本刑為量刑之下限，未能反應其本件業經施以刑罰手段 後，均無法改過之犯罪情節，而與罪刑相當原則有違。有 鑑於此，認須延長被告之矯正期間，助其再社會化，並兼 顧社會防衛之效果，暨考量被告犯罪所造成法秩序等公益 之危害，避免被告再犯之效果高低等因素，爰均依刑法第 47條第1項加重其刑。
（六）爰審酌被告前有因施用毒品屢次遭法院科刑之紀錄，卻未 能戒除毒癮，仍再犯本案施用毒品犯行，足見其戒絕毒癮 之意志薄弱，且其同時施用兩種不同種類之毒品，益見其 戒毒意志不堅，實屬不該，惟念及毒品危害防制條例對於 施用毒品之被告改以治療、矯治為目的，非重在處罰，係 因被告違反本罪實係基於「病患性」行為，其犯罪心態與 一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及 心理矯治為宜，又其施用毒品行為本質乃屬自殘行為，反 社會性之程度較低；及被告未思以正當管道獲取所需財物 ，僅因一己私慾，即漠視法令禁制，恣意竊取他人所有財 物據為己有，所為對社會經濟秩序與他人財產安全之危害 實非輕微，益徵其法治觀念殊有偏差，顯然缺乏尊重他人 財產權之觀念，併考量告訴人許美枝、林志遠均稱對本案 沒有意見等語，有本院公務電話記錄在卷可佐（見本院卷 第43頁）；並參以被告犯罪後均能坦承犯行，態度尚可， 兼衡其自陳國中肄業之智識程度、入監服刑前從事草皮工 人、日薪1,200元、經濟狀況普通、須扶養母親（見本院 卷第55頁），暨其犯罪動機、目的、手段等一切情狀，分 別量處如附表一所示之刑，並就所處得易科罰金之刑，諭 知易科罰金之折算標準，暨就被告所處得易科罰金與不得 易科罰金之罪部分，各定其應執行之刑及就得易科罰金部 分諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
四、沒收：
（一）扣案如附表二編號一所示之海洛因1包（驗餘毛重0.3696 公克），經送鑑驗結果，檢出含有第一級毒品海洛因之成 分，屬毒品危害防制條例第 2條第2項第1款所定之第一級 毒品，有慈濟大學濫用藥物檢驗中心 107年4月9日慈大藥
字第107040978號函暨鑑定書在卷可查（見107年度偵字第 1351號卷第149頁至151頁），應依毒品危害防制條例第18 條第1項前段之規定，於附表一編號四即犯罪事實一（四 ）之主文項下沒收銷燬之。而用以盛裝之外包裝 袋1個， 因無法析離，而仍有極微量之毒品殘留，應併予宣告沒收 銷燬之。又鑑定耗損之毒品，既已滅失，即無庸併予宣告 沒收銷燬。
（二）又扣案如附表二編號二至四所示之注射器2支、分裝器2支 、生理食鹽水 1個，均為被告所有，且供其施用第一級毒 品所用，業經被告於偵查中供述明確（見 107年度偵字第 1351號卷第77頁），均為被告所有並供犯罪所用之物，爰 均依刑法第 38條第2項前段規定，於附表一編號四即犯罪 事實一（四）之主文項下宣告沒收之。
（三）第以，犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前 2項之 沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其 價額，刑法第38之1條第1項前段、第3項分別定有明文。 二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收或追徵，倘個別 成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之 共同處分權時，同無「利得」可資剝奪，特別在集團性或 重大經濟、貪污犯罪，不法利得龐大，一概採取絕對連帶 沒收或追徵，對未受利得之共同正犯顯失公平。所謂各人 「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限 」，法院應視具體個案之實際情形，依自由證明程序釋明 合理之依據以認定之；倘共同正犯各成員內部間，對於不 法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收，然若 共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事 實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各 成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收 之責；至於上揭共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額 ，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，因 非屬犯罪事實有無之認定，並不適用「嚴格證明法則」， 無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜 合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據以認定之 （最高法院 104年度台上字第3937號判決意旨參照）。是 在多數人共犯竊盜罪，而無法實際得知共同被告所配得之 犯罪所得時，無從依個人實際分配所得加以沒收，此時應 就上開犯罪所得諭知沒收，並於全部或一部不能沒收或不 宜執行沒收時，共同追徵其價額。而不能對其中共犯之一 逕行諭知「於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追 徵其價額」，否則即造成各被告均須負未扣案犯罪所得全
部價額之追徵責任，可能造成重複追徵，或追徵價額逾實 際分配之犯罪利得之結果。經查，本件被告如起訴書所載 犯罪事實一（五）所為，係與古政峰、吳耀庭共同竊取告 訴人許美枝如附表三所示之財物，為其等犯罪之所得，被 告雖於本院審理時供述：竊得之物品我叫我的朋友李定澤 拿去賣，後來他載去後都沒有消息，也找不到他等語（見 本院卷第52頁反面），然此為被告之片面之詞，卷內復無 其他積極證據足佐，並不影響被告保有其犯罪所得之事實 ，又因被告稱未取得變賣後之財物，故無法實際得知共同 正犯間所配得之犯罪所得比例，揆諸上開說明，自應對被 告就如附表三所示之犯罪所得諭知沒收，並於全部或一部 不能沒收或不宜執行沒收時，與古政峰、吳耀庭共同追徵 其價額。又特定物本即無重複沒收之可能，自無諭知共同 或連帶沒收之必要，本件如附表三所示之物均為特定物， 自無諭知共同沒收之必要，附此陳明。
（四）再按犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或 追徵，刑法第38條之1第5項定有明文。本件被告如起訴書 所載犯罪事實一（六）所為，係竊取告訴人林志遠車牌號 碼00-0000 號自用小貨車，固為其犯罪所得，惟其為警查 獲並經查扣該車後，業已合法發還告訴人林志遠，有贓物 認領保管單附卷可稽（見玉警刑字第1070013027號卷第11 頁），揆諸前開法律規定，其犯罪所得既已發還，爰不予 宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第 299條第1項前段、第310條之2、第454條第2項，毒品危害防制條例第 10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第28條、第55條前段、第320條第1項、第321條第1項第2款、第3款、第4款、第 47條第1項、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款、第 38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項、第5項，判決如主文。本案經檢察官林敬展提起公訴，檢察官曹智恒到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 5 月 29 日
刑事第二庭 法 官 林思婷
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 108 年 5 月 29 日
書記官 陳政嘉
附錄本案論罪科刑法條
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
刑法第320條
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
刑法第321條
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、 車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
附表一：
┌──┬──────────────┬───────────────┐
│編號│ 犯罪事實 │罪名、宣告刑及沒收 │
├──┼──────────────┼───────────────┤
│ 一 │起訴書所載犯罪事實欄一（一）│彭清賢施用第二級毒品，累犯，處│
│ │ │有期徒刑伍月，如易科罰金，以新│
│ │ │臺幣壹仟元折算壹日。 │
├──┼──────────────┼───────────────┤
│ 二 │起訴書所載犯罪事實欄一（二）│彭清賢施用第二級毒品，累犯，處│
│ │ │有期徒刑伍月，如易科罰金，以新│
│ │ │臺幣壹仟元折算壹日。 │
├──┼──────────────┼───────────────┤
│ 三 │起訴書所載犯罪事實欄一（三）│彭清賢施用第一級毒品，累犯，處│
│ │ │有期徒刑捌月。 │
├──┼──────────────┼───────────────┤
│ 四 │起訴書所載犯罪事實欄一（四）│彭清賢施用第一級毒品，累犯，處│
│ │ │有期徒刑捌月。扣案如附表二編號│
│ │ │一所示之物沒收銷燬；扣案如附表│
│ │ │二編號二至四所示之物均沒收。 │
├──┼──────────────┼───────────────┤
│ 五 │起訴書所載犯罪事實欄一（五）│彭清賢共同犯結夥三人以上攜帶兇│
│ │ │器毀壞牆垣竊盜罪，累犯，處有期│
│ │ │徒刑捌月。未扣案之犯罪所得如附│
│ │ │表三所示之物均沒收，於全部或一│
│ │ │部不能沒收或不宜執行沒收時，與│
│ │ │古政峰、吳耀庭共同追徵其價額。│
├──┼──────────────┼───────────────┤
│ 六 │起訴書所載犯罪事實欄一（六）│彭清賢犯竊盜罪，累犯，處有期徒│
│ │ │刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹│
│ │ │仟元折算壹日。 │
└──┴──────────────┴───────────────┘
附表二：
┌──┬──────┬───────────┐
│編號│扣案物名稱 │數量 │
├──┼──────┼───────────┤
│一 │海洛因1包（ │送驗毛重：0.3765公克 │
│ │含外包裝袋1 │驗餘毛重：0.3696公克 │
│ │個） │ │
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│二 │注射器 │ 2支 │
├──┼──────┼───────────┤
│三 │分裝器 │ 2支 │
├──┼──────┼───────────┤
│四 │生理食鹽水 │ 1個 │
└──┴──────┴───────────┘
附表三：
┌──┬─────┬───┐
│編號│物品名稱 │數量 │
├──┼─────┼───┤
│一 │樹榴 │1顆 │
├──┼─────┼───┤
│二 │大花瓶 │1只 │
├──┼─────┼───┤
│三 │小花瓶及小│9個 │
│ │聚寶盆 │ │
└──┴─────┴───┘