臺灣花蓮地方法院刑事判決 108年度原簡上字第7號
上 訴 人 臺灣花蓮地方檢察署檢察官
被 告 王裕閔
邱傑
張呂子均
上 一 人
選任辯護人 邱一偉律師（法律扶助）
萬鴻均律師
被 告 陳昕侖
謝翔恩
高琍甄
高偉
上列上訴人因賭博案件，不服本院中華民國107 年12月7 日107
年度玉原簡字第60號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案
號：107 年度偵字第2495、4623號），提起上訴，本院管轄之第
二審合議庭改依通常程序審理，並自為第一審判決如下：
主 文
原判決撤銷。
王裕閔、邱傑、張呂子均、陳昕侖、謝翔恩、高琍甄、高偉均無罪。
理 由
一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告王裕閔、邱傑、張呂子均 、陳昕侖、謝翔恩、高琍甄、高偉，基於賭博之犯意，於附 表時間、地點，以手機或電腦連接網際網路，聯結至由真實 姓名年籍不詳之成年人所架設經營之「九州娛樂城」賭博網 站（網址：ju999.NET ，並設有其他很多網址供賭客連結登 入，例如：ju888.net、ts777.net、tj777.net、tt-777.co m、nts.com.tw、ts775.com.tw、ju999.net、ts8889.com、 tsts777.com、ju77.net，下稱「九州娛樂城」），向「九 州娛樂城」申請帳號、密碼加入成為會員、設定所屬銀行金 融帳戶，並將款項轉帳至「九州娛樂城」提供之林銘輝（業 據臺灣彰化地方法院簡易判決在案）彰化商業銀行帳號 00000000000000號帳戶（下稱彰化銀行帳戶）儲值以換取點 數，再以取得之帳號、密碼登入「九州娛樂城」後，簽賭美 國職業籃球、棒球或桌球等運動比賽，並於賽事結束後結算 ，以此方式與「九州娛樂城」經營者對賭財物。因認被告7 人均涉犯刑法第266條第1項前段之賭博罪嫌。二、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述， 逕行判決，刑事訴訟法第371 條定有明文。又對於簡易判決 有不服之上訴，準用上開規定，此觀諸刑事訴訟法第455 條 之1 第3 項之規定自明。本案被告王裕閔於108 年4 月23日 審理期日經本院合法傳喚，無正當理由未到庭，有個人戶籍 資料查詢結果、臺灣高等法院在監在押全國紀錄表及送達證 書附卷可參（見本院簡上卷第35-36 頁、第95頁），本院自 得不待其陳述，逕行判決。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；檢 察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4 條第2 項、第161 條第1 項、第301 條第1 項分別定有明 文。又按刑法第1 條規定：「行為之處罰，以行為時之法律 有明文規定者為限。拘束人身自由之保安處分，亦同」，已 明白揭示罪刑法定原則，倘行為時之法律未明文規定，即無 犯罪可言，不得以類推解釋之方式為不利行為人之解釋，旨 在保障人民之自由及權利，限制國家權力之濫用，使人民不 受法無處罰明文之刑罰制裁，且不因執法者以一己之念任意 解釋法律，而受不測之損害。
四、公訴人認被告7 人均涉犯刑法第266 條第1 項前段之賭博罪 嫌，無非係以被告王裕閔、邱傑、張呂子均於警詢及偵查中 之自白、被告陳昕侖、謝翔恩、高琍甄於偵查中之自白、被 告高偉於偵查中之供述、證人即提供帳戶供「九州娛樂城」 使用之林銘輝於警詢之證述、證人即被告高偉之母張慧真於
警詢及偵查中之證述、中華郵政股份有限公司106 年12月15 日儲字第1060267845號函附開戶資料及交易明細表、中國信 託商業銀行股份有限公司106 年12月28日中信銀字第106224 839170100 號函附開戶資料及交易明細表、國泰世華商業銀 行股份有限公司106 年12月13日國世銀存匯作業字第106000 6372號函附開戶資料及交易明細表、彰化商業銀行彰化分行 106 年8 月8 日彰彰字第10600207號函附開戶資料及交易明 細表與「九州娛樂城」網站翻拍照片為其論據。五、被告高偉於偵查中之供述無證據能力：
（一）按刑事被告乃程序主體者之一，有本於程序主體之地位而 參與審判之權利，並藉由辯護人協助，以強化其防禦能力 ，落實訴訟當事人實質上之對等。又被告之陳述亦屬證據 方法之一種，為保障其陳述之自由，現行法承認被告有保 持緘默之權。故刑事訴訟法第95條規定：「訊問被告應先 告知左列事項：一、犯罪嫌疑及所犯所有罪名，罪名經告 知後，認為應變更者，應再告知。二、得保持緘默，無須 違背自己之意思而為陳述。三、得選任辯護人。四、得請 求調查有利之證據。」此為訊問被告前，應先踐行之法定 義務，屬刑事訴訟之正當程序，於偵查程序同有適用。至 證人，僅以其陳述為證據方法，並非程序主體，亦非追訴 或審判之客體，除有得拒絕證言之情形外，負有真實陳述 之義務，且不生訴訟上防禦及辯護權等問題。倘檢察官於 偵查中，蓄意規避踐行刑事訴訟法第95條所定之告知義務 ，對於犯罪嫌疑人以證人之身分予以傳喚，命具結陳述後 ，採其證言為不利之證據，列為被告，提起公訴，無異剝 奪被告緘默權及防禦權之行使，尤難謂非以詐欺之方法而 取得自白。此項違法取得之供述資料，自不具證據能力， 應予以排除。如非蓄意規避上開告知義務，或訊問時始發 現證人涉有犯罪嫌疑，卻未適時為刑事訴訟法第95條之告 知，即逕列為被告，提起公訴，其因此所取得之自白，有 無證據能力，仍應權衡個案違背法定程序之情節、侵害被 告權益之種類及輕重、對於被告訴訟上防禦不利益之程度 、犯罪所生之危害或實害等情形，兼顧人權保障及公共利 益之均衡維護，審酌判斷之（最高法院92年度台上字第40 03號判決意旨參照）。
（二）本案被告高偉於偵查中係以證人身分被傳喚，並經檢察官 告以具結義務、偽證之處罰及刑事訴訟法第181 條關於證 人拒絕證言權之規定後予以訊問等情，有臺灣花蓮地方檢 察署檢察官辦案進行單、107 年7 月12日訊問筆錄及證人 結文附卷可稽（見臺灣花蓮地方檢察署107 年度偵字第24
95號卷﹝下稱107 偵2495卷﹞第415 頁、第421-425 頁） ，惟檢察官未將被告高偉自證人身分轉換為被告身分，復 未踐行刑事訴訟法第95條之告知義務，逕予訊問：「就你 涉犯賭罪嫌是否承認？」被告高偉斯時以證人身分回答： 「承認。」後，即以其為被告提起公訴，實已陷被告高偉 於證人真實陳述義務與被告無須自證己罪之兩難，且嗣後 未再以被告身分傳喚被告高偉或實施其他訴訟行為，即於 偵查期間始終未賦與被告尋求辯護人協助、於訴訟上充分 攻擊防禦之機會，而侵害被告訴訟上權益，縱曾告以刑事 訴訟法第181 條之拒絕證言權規定，仍難彌補上開違反正 當法律程序及被告訴訟權受侵害之結果，佐以被告高偉本 案被訴者，係賭博罪嫌，所生危害非鉅，亦未造成他人生 命、身體、自由或財產等法益之實害，本院衡酌上開法定 程序違反情節、被告高偉之人權保障與公共利益後，認被 告高偉於偵查中所為供述，應無證據能力。
六、訊據被告王裕閔、邱傑、張呂子均、陳昕侖、謝翔恩、高琍 甄、高偉於本院準備程序及審理中均坦承有於附表所示時間 、地點，以手機或電腦連結網際網路，在「九州娛樂城」賭 博之事實，惟查：
（一）被告7 人分別於附表所示之時間、地點，於「九州娛樂城 」申請帳號、密碼加入成為會員，並以手機或電腦連結網 際網路，以申請之帳號、密碼登入「九州娛樂城」，以附 表所示金融帳戶匯款至「九州娛樂城」指定之林銘輝之彰 化銀行帳戶，儲值以換取點數，再與「九州娛樂城」經營 者對賭財物等情，分別據被告7 人坦承在卷，被告高偉所 述核與證人張慧真於警詢及偵查中之證述相符；復有中華 郵政股份有限公司106 年12月15日儲字第1060267845號函 附開戶資料及交易明細表、中國信託商業銀行股份有限公 司106 年12月28日中信銀字第106224839170100 號函附開 戶資料及交易明細表、國泰世華商業銀行股份有限公司10 6 年12月13日國世銀存匯作業字第1060006372號函附開戶 資料及交易明細表、彰化商業銀行彰化分行106 年8 月8 日彰彰字第10600207號函附開戶資料及交易明細表與「九 州娛樂城」網站翻拍照片在卷可憑（見107 偵2495卷第19 -23 頁、第41-43 頁、第61-65 頁、第99-101頁、第111- 113 頁、第123-125 頁、第135-141 頁、第155-333 頁） ，此部分事實，首堪認定。
（二）按關於賭博行為，刑法第266 條第1 項規定：「在公共場 所或公眾得出入之場所賭博財物者，處一千元以下罰金。 但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。」為普通賭博
罪。第268 條規定：「意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭 博者，處三年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。」 為圖利賭博罪或聚眾賭博罪。上開罰金部分，依刑法施行 法第1 條之1 規定，其單位為新臺幣，並提高為30倍。而 社會秩序維護法第84條規定：「於非公共場所或非公眾得 出入之職業賭博場所，賭博財物者，處新臺幣九千元以下 罰鍰。」則為對賭博行為不合於刑法賭博罪之行政處罰規 定。以上三種處罰賭博行為之規定，其情形並不相同。刑 法第266 條第1 項之普通賭博罪，係以在公共場所或公眾 得出入之場所賭博財物為其成立要件。而社會秩序維護法 第84條所定之賭博行為，則不以在公共場所或公眾得出入 之場所為之為要件。至刑法第268 條之圖利賭博罪或聚眾 賭博罪，亦不以在公共場所或公眾得出入之場所為之為要 件。依上開規定，刑法第266 條第1 項之普通賭博罪，係 以「在公共場所或公眾得出入之場所」作為要件。所謂「 公共場所」，係指特定多數人或不特定之人得以出入、集 合之場所；所謂「公眾得出入場所」，係指非屬公共場所 ，而特定多數人或不特定之人於一定時段得進出之場所。 是於電腦網路賭博而個人經由私下設定特定之密碼帳號， 與電腦連線上線至該網站，其賭博活動及內容具有一定封 閉性，僅為對向參與賭博之人私下聯繫，其他民眾無從知 悉其等對賭之事，對於其他人而言，形同一個封閉、隱密 之空間，在正常情況下，以此種方式交換之訊息具有隱私 性，故利用上開方式向他人下注，因該簽注內容或活動並 非他人可得知悉，尚不具公開性，即難認係在「公共場所 」或「公眾得出入之場所」賭博，不能論以刑法第266 條 第1 項之賭博罪。惟如合於社會秩序維護法第84條規定之 要件，則依該法予以處罰。對此因科技之精進新興賭博之 行為，如認其可責性不亞於刑法第266 條第1 項之普通賭 博罪，於刑事政策上認有依刑法處罰之必要，則應循立法 途徑修法明定，以杜爭議，並符罪刑法定之原則（最高法 院107 年度台非字第174 號判決意旨參照）。查本案被告 7 人均係各自申辦個人帳號、密碼成為「九州娛樂城」會 員，以渠等個人帳戶一對一匯款至指定帳戶儲值換取點數 後，分別在不同時間、地點，經由手機或電腦連線至「九 州娛樂城」，選擇不同項目對賭財物，自渠等賭博方式， 佐以被告王裕閔、邱傑、張呂子均於警詢時均供稱：「九 州娛樂城」負責人是誰、股東及會員人數都不知道等語， 足認被告7 人之賭博活動及內容具有一定封閉性，僅為對 向參與賭博之人私下聯繫，雙方交換之訊息具有隱私性，
且無一得由不特定人共見共聞、穿梭其中之空間存在，其 他民眾當無從知悉其等簽注內容或活動，不具公開性，因 而不符合刑法第266 條第1 項賭博罪於公共場所或公眾得 出入之場所之要件。
（三）檢察官所舉之證據既不足以證明被告7 人均確有於公共場 所或公眾得出入場所賭博之行為，揆諸首揭規定與說明， 自應均為被告7 人無罪之諭知。
七、撤銷改判之理由
被告7 人分別私下以手機或電腦連結網際網路，登入「九州 娛樂城」賭博之行為，不具公開性，即渠等並非在公共場所 或公眾得出所場所賭博，而與刑法第266 條第1 項賭博罪之 要件不合，依刑法第1 條揭示之罪刑法定主義，應不得逕予 論罪，使被告7 人受法無處罰明文之刑罰制裁，已如前述， 原審判決疏未究明，認定被告7 人之行為分別均構成刑法第 266 條第1 項之賭博罪，容有未洽。檢察官為被告7 人之利 益上訴，認被告7 人之行為均不構成賭博罪，非無理由，自 應由本院合議庭將原判決撤銷，自為第一審無罪之判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第452 條、第369 條第1 項前段、第371 條、第364 條、第301 條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官陳宗賢聲請簡易判決處刑，檢察官蔡期民到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 5 月 14 日
刑事第五庭 審判長法 官 顏維助
法 官 謝欣宓
法 官 鄭咏欣
上列正本證明與原本無異。
檢察官得上訴
被告不得上訴
中 華 民 國 108 年 5 月 14 日
書記官 駱亦豪
附表
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│編號│被告 │ 行為時間 │ 行為地點 │匯款之金融帳戶 │
│ │ │ （民國） │ │ │
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│ １ │王裕閔 │106 年5 月25日│花蓮縣吉安鄉│中華郵政股份有限公│
│ │ │凌晨0 時0 分起│南昌北路100 │司帳號000000000000│
│ │ │至同日晚間11時│號 │51號帳戶 │
│ │ │59分許止 │ │ │
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│ ２ │邱傑 │105 年12月29日│花蓮縣玉里鎮│中華郵政股份有限公│
│ │ │凌晨0 時0 分起│城西四街3 號│司帳號000000000000│
│ │ │至同日晚間11時│ │08號帳戶 │
│ │ │59分許止 │ │ │
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│ ３ │張呂子均│106 年5 月25日│花蓮縣秀林鄉│中國信託商業銀行帳│
│ │ │凌晨0 時0 分起│水源村8 鄰水│號0000000000000 號│
│ │ │至同日晚間11時│源88之2 號 │帳戶 │
│ │ │59分許止 │ │ │
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│ ４ │陳昕侖 │106 年8 月22日│花蓮縣花蓮市│中華郵政股份有限公│
│ │ │凌晨0 時0 分起│富裕一街131 │司帳號000000000000│
│ │ │至同日晚間11時│號 │81號帳戶 │
│ │ │59分許止 │ │ │
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│ ５ │謝翔恩 │105 年12月17日│花蓮縣吉安鄉│國泰世華商業銀行帳│
│ │ │凌晨0 時0 分起│中山路3 段31│號000000000000號帳│
│ │ │至同日晚間11時│3 號 │戶 │
│ │ │59分許止 │ │ │
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│ ６ │高琍甄 │106 年6 月15日│花蓮縣吉安鄉│中華郵政股份有限公│
│ │ │凌晨0 時0 分起│建昌路112 巷│司帳號000000000000│
│ │ │至同日晚間11時│11號 │10號帳戶 │
│ │ │59分許止 │ │ │
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│ ７ │高偉 │106 年2 月13日│花蓮縣花蓮市│中華郵政股份有限公│
│ │ │凌晨0 時0 分起│中正路110 巷│司帳號000000000000│
│ │ │至同日晚間11時│1 弄3 號 │58號帳戶 │
│ │ │59分許止 │ │ │
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