臺灣臺南地方法院民事判決 107年度訴字第864號
原 告
即反訴被告 環球水泥股份有限公司
法定代理人 侯博義
訴訟代理人 蔣冉龍
蔡朝安律師
魏妁瑩律師
吳宛怡律師
被 告
即反訴原告 鹿鼎建設開發股份有限公司
法定代理人 林建立
上列當事人間請求給付貨款事件，經本院於民國108年5月2日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣540,960元，及自民國107年2月10日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第1項於原告以新臺幣18萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣540,960元為原告預供擔保後，得免為假執行。
反訴原告之訴暨假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院 ，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴。反訴 之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法 不相牽連者，不得提起。反訴，非與本訴得行同種之訴訟程 序者，不得提起。當事人意圖延滯訴訟而提起反訴者，法院 得駁回之。民事訴訟法第259條、第260條分別定有明文。查 被告鹿鼎建設開發股份有限公司於本件審理中，就原告主張 之同一基礎事實提起反訴，請求原告即反訴被告環球水泥股 份有限公司給付債務不履行損害賠償，符合前開提起反訴之 要件，又無不得提起反訴之情況，應予准許。
貳、實體方面：
一、本訴部分：
㈠原告起訴主張：
⒈原告與被告前於民國106年7月5日簽訂預拌混凝土訂貨合 約書（下稱系爭合約書）、訂貨單（原證1），約定由被 告向原告採購預拌混凝土，用於興建「佳里7戶住宅新建 工程」；原告分別於106年11月11日、106年12月16日依被 告之指示，將預拌混凝土運送至被告指定台南市佳里區之 處所，由被告之法定代理人林建立簽收。嗣原告分別開立 統一發票及請款明細表向被告請求貨款共計新臺幣（下同 ）540,960元（106年11月11日277,830元+106年12月16日2 63,130元），詎被告迄未給付，經原告一再催收，被告卻 委託德倫聯合律師事務所以107年1月26日107律（德）字 第4號律師函表示，因原告提供之混凝土有重大瑕疵，拒 絕支付貨款等語；原告乃委託普華商務法律事務所以107 年2月5日以普字第00000000號律師函催告被告於3日內支 付貨款，並向被告說明所提供之混凝土材料，業依雙方契 約約定程序製作試體，並經實驗室試驗強度均合格，品質 並無任何問題等語（該函於107年2月6日送達被告）。惟 被告仍拒絕給付系爭貨款，爰依民法第367條、第229第2 項前段、第233條第1項、第203條規定，請求被告給付系 爭貨款540,960元及自107年2月10日起至清償日止之法定 遲延利息。
⒉原告於106年11月11日、106年12月16日交付予被告之預拌 混凝土，並無被告主張之「抗壓強度不足」、「品質不良 」之不合契約定品質之瑕疵存在：
⑴兩造約定原告應交付之混凝土品質，係以預拌車卸料口 之混凝土為準，而非以澆置後之硬固混凝土之抗壓強度 為準：
①混凝土工程施工過程為：出賣人即混凝土材料商將混 凝土自預拌車卸料口卸貨後，由買受人將混凝土送入 其或其委任營造廠之泵送車，經泵送車泵送，由泵送 管送至灌漿處，再進行後續之澆置、搗實、養護及保 養等工程。是混凝土材料之出賣人將混凝土自預拌車 卸料口卸貨後，即完成出賣人責任；至後續泵送車壓 送、澆置、搗實等過程，均係由買方或買方委任營造 廠所施作，非出賣人所能控管，自非出賣人之責任。 此由經濟部標準檢驗局「CNS3090預拌混凝土」規範 第1.1點後段記載：「預拌混凝土製造預拌混凝土製 造商應負責至買方指定交貨地點之運輸設施（或預拌
車）卸料處為止，其後之泵送、澆置、搗實、養護及 保護等工作，不適用本標準。」即明；又「CNS1238, A3051混凝土鑽心試體及鋸切長條試體取樣法」第3.5 點亦規定：「一般鑽心試體抗壓強度較諸同齡期依 CNS1 231製作與標準養護之試體強度為低。鑽心試體 強度與標準圓柱試鑽心試體強度與標準圓柱試體強度 間尚無公認一致的關聯性，係因混凝土強度等級、現 場溫溼度歷程、搗實程度、批次變異性、強度發展特 性、強度發展特性、鑽心設備及取出樣品之謹慎程度 等，均會影響兩者間之強度關聯性均會影響兩者間之 強度關聯性。」另依據卷附之附件3、4相關文獻資料 、新聞報導之記載，在在足見混凝土縱有強度不足情 事，甚有可能係灌漿或養護過程所致，實無法以此逕 自推論混凝土材料有瑕疵。
②依上開CNS規範、系爭合約書「訂貨辦法」第8點、第 11點、第13點、「責任分區事項」第2點、第4點、第 5點約定及送貨單記載「1.混凝土運至工地，卸貨前 之品質、強度，由本公司（即原告）負責，卸貨後由 於加水或施工原因，而造成結構品質不良或強度不足 ，恕不負責；依CNS3090A2042辦理。2.送貨單載明混 凝土之規格數量，客戶卸料前由本公司負責。如有疑 問請於卸料前提出。」之約定，可知有關混凝土品質 ，雙方已約定係以預拌車卸料口之材料為準，並以國 家認證實驗室之試驗報告為標準。此乃因混凝土卸貨 後，可能會因加水或施工等原因，造成結構品質不良 之問題，實不得因事後發現有結構品質不良或強度不 足之情事，即逕自推認原告交付之混凝土有品質瑕疵 。而系爭合約書條文所稱「硬固混凝土之品質若有瑕 疵，非經第三專業機構鑑定責任歸屬者，非由乙方（ 即原告）負責」等字，係指如澆置、養護後的硬固混 凝土有瑕疵，應由鑑定機構鑑定瑕疵發生之原因，釐 清責任歸屬；亦即第三專業機構或公正單位之鑑定結 果，需明白認定此確實係混凝土原料所造成之瑕疵， 原告始須負責。故被告以上開合約書約定，逕自指稱 原告同意延長所負瑕疵擔保責任至澆置後云云，此僅 係其片面之詞，委不足採。
⑵被告對於原告於106年11月11日提供之混凝土，從未主 張有任何強度不足或其他瑕疵之情事，現竟指稱原告於 該日交付之混凝土未符合約定品質云云，顯係臨訟卸責 之詞：
①原告於106年11月11日提供被告之混凝土，於當日即 取樣送至SGS南科實驗室會壓，做材齡30天之抗壓強 度試驗；於取樣製作試體時，係由被告現場人員林建 立取樣，試驗結果抗壓強度分別為272、271、255、2 74kgf/cc㎡（原證10SGS南科實驗室106年12月12日試 驗報告）。依據上開檢驗結果，混凝土抗壓強度均高 於雙方簽訂之預拌混凝土訂貨單上之要求，足證原告 於當日所交付之混凝土，並無任何強度不足或品質不 良之瑕疵。
②原告於106年11月11日及106年12月16日提供予被告之 混凝土，係分別用於系爭建物2樓頂板及3樓頂板。而 被告於107年1月15日進行鑽心取樣並自行委託成大實 驗室及SGS南港實驗室進行試驗之混凝土，係取自3樓 頂板；至於2樓頂板，則未見有任何鑽心試體之試驗 報告。被告對於原告於106年11月11日提供之混凝土 ，從未主張有任何強度不足或其他瑕疵之情事，現竟 於交付後近10個月之際，於未提出任何具體實證之情 況下，空口指稱原告於上開時間交付之混凝土未符合 約定品質云云，委不足採。
⑶原告為系爭工程所提供之混凝土材料，品質並無任何問 題，有原證9SGS台灣檢驗科技股份有限公司南科材料及 工程實驗室（下稱南科實驗室）所為之試驗報告為證； 且原告試體取樣、製作、養護及送驗過程，完全符合CN S相關規範：
①原告於106年12月16日提供被告之混凝土，於當日即 取樣送至SGS南科實驗室會壓，做材齡30天之抗壓強 度試驗；於取樣製作試體時，係由被告現場人員林建 立取樣，試驗結果抗抗抗壓強度分別為244、248、24 8、259Kgf/c㎡（原證9SGS南科實驗室107年1月15日 試驗報告）。依據上開檢驗結果，混凝土抗壓強度均 高於雙方簽訂之預拌混凝土訂貨單上之要求，足證原 告於當日所交付之混凝土，並無任何強度不足或品質 不良之瑕疵。
②本件送驗之試體數量符合CNS3090規範、試體取樣及 製作過程符合CNS3090及CNS1231規範、試體養護及送 驗時程符合CNS1231規範：原告106年12月16日之出貨 量為179㎥，故應試驗2次，每次製作2個試體，共4個 試體。是原告就當天交付之混凝土，提供4個試體予 實驗室進行強度試驗，已符合系爭契約約定及CNS30 90規範。又本件試體取樣及製作過程，由被告現場人
員即其負責人林建立指定要取樣之車輛，再由原告進 行取樣、製作試體，並由被告現場人員即其負責人林 建立於試體卡（原證9背面照片）上簽名，確定日期 及取樣位置，黏貼於試體上；待混凝土乾固後，該試 體卡即貼合於試體上，無法破壞撕下或移除，以確保 試體不被調換，因此本件試體取樣及製作過程符合CN S3090及CNS1231規範。另原告於106年12月16日提供 被告之混凝土，於當日取樣並製作試體，待養護完成 後，於107年1月9日送至SGS南科實驗室，試驗結果抗 壓強度分別為244、248、248、259kgf/c㎡，均高於 雙方簽訂之預拌混凝土訂貨單上之要求，足證原告於 當日所交付之混凝土，並無任何強度不足或品質不良 之瑕疵。
⑷被證2、3國立成功大學土木工程學系工程技師暨材料實 驗室（下稱成大實驗室）及SGS台灣檢驗科技股份有限 公司南港材料及工程實驗室（下稱SGS南港實驗室）， 所為之硬固混凝土鑽心抗壓強度之試驗報告，不得作為 判斷系爭混凝土品質之依據：
①被告固於107年1月15日進行鑽心取樣，並自行委託成 大實驗室、SGS南港實驗室進行試驗，惟此係於原告 將混凝土卸入被告工程地點，由被告或其委託之營造 廠進行後續澆置、工地保養、施工等過程後，所進行 之取樣與測試；縱有試體強度不足之情事，有可能係 泵送車加水或澆鑄卸料方法不正確、搗實動作未確實 等原因所致，實無法以此逕自推論混凝土材料有瑕疵 。亦即原告所交付者為預拌混凝土材料，而非施工後 之硬固混凝土結構體，實不得因事後發現有硬固混凝 土結構體品質不良或強度不足之情事，即逕自推認原 告所交付之預拌混凝土材料有品質瑕疵，被告顯未盡 舉證責任。況原告於當日供貨材料為同一批材料，若 有強度不足問題，理應一致相同。惟依據被告提出成 大實驗室、SGS南港實驗室之試驗報告，抗壓強度卻 自96至194kgf/c㎡不等，甚至單個鑽心試體強度達92 ％，其餘卻未達，相當不一致，同一批材料，實不致 於有此種情況。故可合理推論，此乃因泵送車壓送灌 漿過程，因便於輸送及施工便利，其加水多寡無法認 定，且數量無一定計量，又無法適度與混凝土材料均 勻混合，故造成整體強度分布不均情形發生。
②又被告雖謂其於107年1月15日有聯繫原告永康場人員 陳鍼鋒會同進行鑽心取樣云云，惟依據經濟部標準檢
驗局「CNS1238,A3051」第3.5點規定可知，鑽心設備 及取出樣品之謹慎程度，均會對抗壓強度試驗結果造 成影響。本件原告於被告進行鑽心取樣前，即一再告 知被告，應由實驗室人員進行鑽心取樣、養護及壓驗 作業，然被告卻未委由專業人員鑽心取樣，且於鑽心 取樣後，自行壓驗、送件，完全未通知原告會同辦理 。是以，此鑽心取樣之試驗結果，對原告應不生拘束 力。況被告取樣之鑽心試體直徑約僅55mm，不符「CN S1238,A3051」第7.1條規定之94mm，導致抗壓強度偏 低及變異太大，所得抗壓強度根本不適合作為判定現 場混凝土品質之依據。
⑸被告對於原告已交貨完畢，其尚有540,960元（106年11 月11日277,830元+106年12月16日263,130元）貨款未給 付之事實，既不爭執，則應認為原告已就該價金給付請 求權發生所須具備之特別要件盡其舉證責任，故被告應 就其所抗辯得拒絕付款之事由負舉證之責，亦即被告應 就其所稱原告交付之貨物有瑕疵乙節負證明之責。 ⒊另被告就原告於106年11月11日提供之混凝土，未按物之 性質，依通常程序從速檢查其所受領之物，亦未即時通知 原告，自應視為承認其所受領之物，不得再請求原告負物 之瑕疵擔保責任。
⒋並聲明：
⑴被告應給付原告540,960元，及自107年2月10日至清償 日止，按週年利率百分之5計算之利息。
⑵原告願供擔保，請准宣告假執行。
㈡被告辯稱：
⒈原告於106年11月11日、106年12月16日交付予被告之預拌 混凝土，有「抗壓強度不足」、「品質不良」之不合契約 定品質之瑕疵存在：
⑴由兩造預拌混凝土訂貨單「訂貨辦法」第8點、第13點 之約定，可證原告就系爭混凝土應負瑕疵擔保責任範圍 及時點為澆置後硬固混凝土強度，否則兩造僅須約定混 凝土強度以預拌車卸料口採樣送驗之試驗結果為準：被 告為施作系爭住宅新建工程，於106年7月25日與原告簽 訂系爭合約書，向原告購買預拌混凝土。依訂貨單約定 關於3,000PSI（磅）混凝土，抗壓強度為28日強度 210Kgf/c㎡之品質。嗣原告於106年11月11日、1 06年 12月16日將預拌混凝土運至系爭建案位於臺南市○○區 ○○段000000○0000000地號土地之工地現場，進行系 爭建物4棟結構體（共7戶4棟，其中1戶為獨棟1棟，其
餘為2戶雙拼共3棟）之澆置作業。詎系爭建物於107年1 月中旬降雨後，被告觀察結構體3樓天花板出現整片潮 濕水漬，懷疑原告提供之預拌混凝土強度恐不符約定之 品質。被告因此於107年1月15日，依系爭合約書訂貨辦 法第13點約定，聯繫原告永康場人員陳鍼鋒，會同進行 系爭建物106年12月16日澆置部分之鑽心取樣，並將樣 品分別送至成大實驗室、SG S南港實驗室及SGS南科實 驗室，進行混凝土抗壓強度試驗。而依前開實驗室混凝 土鑽心試體試驗報告（被證2、3、反證1），系爭建物4 棟結構體之3樓澆置混凝土抗壓強度分別為：成大實驗 室部分：「A1：107K gf/c㎡、B1：154Kgf/c㎡、C1： 144Kgf/c㎡、D1：19 4Kgf/c㎡」、SGS南港實驗室部分 ：「A1-1：106Kgf/ c㎡、A1-2：96Kgf/c㎡、B1：117K gf/c㎡、C1：107K gf/c㎡、D1：138Kgf/c㎡、E1：112 Kgf/c㎡」、SGS南科實驗室部分：「001：150Kgf/c㎡ 、002：155Kgf /c㎡、003：165Kgf/c㎡、004：178Kgf /c㎡」，均未達到應有之抗壓強度210Kgf/c㎡，甚至有 抗壓強度不足約定強度半數者，顯然原告於106年11月 11日、106年12月16日未依約提供約定品質之預拌混凝 土，而有瑕疵給付之情形。
⑵原告應就其交付混凝土符合契約品質負舉證責任： ①原告主張其依約僅負責交貨時，預拌混凝土具有契約 約定之抗壓強度及品質為已足，至於卸交工地後之澆 置、搗實、養護及保護等工作，不在其契約擔保範圍 內等語。惟依系爭合約書訂貨辦法第8點、第13點約 定，澆置後之硬固混凝土，其品質若有爭議，應經現 場鑽心取樣，並送交第三專業機構鑑定責任歸屬，如 有瑕疵，應由原告負責之約定，顯然原告所負之瑕疵 擔保責任，尚非以交貨時具有契約約定之抗壓強度及 品質為已足。原告就混凝土品質事項，既然同意延長 瑕疵擔保責任至澆置後，則除可認品質瑕疵為被告方 面之因素所致，應由被告負責外，如瑕疵原因不能判 定時，原告自應依契約所約定之方式負其責任。 ②兩造預拌混凝土訂貨單「責任區分事項」第2點及第5 點雖有約定施工不當或任意加水造成品質異常，原告 概不負責等語。惟此部分係混凝土強度不足時，原告 得主張的免責事由，自應由原告就對其有利之免責原 因負舉證責任。
③原告雖提出原證9SGS南科實驗室混擬土抗壓強度試驗 報告，主張系爭混凝土提供至被告工地後，取樣作交
由材料試驗室作抗壓強度檢測，檢測報告顯示原告混 凝土之抗壓強度合格云云（被告否認原證9SGS南科實 驗室試驗報告之真正，因該份試驗報告非系爭建案工 地現場取樣之試體）。然兩造係約定就交付混凝土品 質有爭議時，應以澆置後硬固混凝土之抗壓強度測試 報告為認定混凝土是否符合契約約定品質之標準。從 而被告舉被證2、3成大實驗室、SGS南港實驗室之混 凝土鑽心試體試驗報告，其試驗結果判定為混凝土鑽 心試體不合格，可證被告指稱原告交付之系爭混凝土 ，未達契約約定之品質。是原告如主張混凝土未達契 約約定品質係其他可歸責被告行為所致（例如加水） ，應由原告負舉證責任。
④原告主張被告取樣之鑽心試體直徑不符CNS1238A3051 混凝土鑽心試體及鋸切長條試體取樣法第7.1條，抗 壓強度試驗用鑽心試體直徑至少為94mm之規範，不得 作為判定現場混凝土品質依據。然CNS1238A3051混凝 土鑽心試體及鋸切長條試體取樣法第7.1條（b）款規 定，如因鋼筋淨間距的限制，鑽心試體直徑可不依至 少為94mm之規定，即取樣的鑽心試體直徑未達94mm， 亦可作混凝土抗壓強度測試（現場建物牆內布滿鋼筋 ，取樣確係受鋼筋間距之限制）。又被告於107年1月 15日取樣時，在場會同取樣之原告永康場人員陳鍼鋒 並無異議，亦可證被告送驗專業機構製作之試驗報告 ，樣體信度並無疑義。
⑶至臺南市結構工程技師公會之鑑定報告，被告認不可採 ，蓋兩造約定系爭混凝土抗壓強度為28日210Kgf/c㎡之 品質，經取樣送往成大實驗室、SGS南港實驗室、SGS南 科實驗是檢驗均不符合上開標準，且漏水亦非常態之漏 水，惟臺南市結構工程技師公會之鑑定報告卻告於原告 採樣之強度，顯不符合學理與實務之情況。
⒉被告以原告未修補系爭混凝土抗壓強度不足、品質不良之 瑕疵（即提出無瑕疵之混凝土），而依民法第264條規定 行使同時履行抗辯權，拒絕給付系爭貨款，為有理由： ⑴原告提供之預拌混凝土，有抗壓強度不足之瑕疵，且造 成被告系爭建物結構體強度不足之損害，原告應負物之 瑕疵擔保責任及不完全給付之債務不履行責任。被告已 多次通知原告混凝土抗壓強度不足，影響結構體安全， 請其儘速派員將4棟結構體3樓牆面、梁柱、樓梯、天花 板及其上屋突打除，並重新澆置符合約定品質之預拌混 凝土，詎原告一再推諉不為處理。
⑵原告既未交付符合品質之混擬土，於其未為對待給付前 ，被告依民法第264條自得拒絕自己之給付。而參酌最 高法院77年度第7次民事庭會議決議㈠，被告爰就前已 澆置於4棟結構體之預拌混凝土貨款540,960元，行使同 時履行抗辯權，拒絕給付系爭貨款。
⒊縱本院認被告仍應給付系爭貨款，被告亦主張以反訴請求 損害賠償200萬元，依民法第334條第1項規定為抵銷，而 經抵銷後，原告已無貨款餘額債權可得請求。
⒋並聲明：原告之訴駁回。如受不利之判決，願供擔保，請 准宣告免為假執行。
二、反訴部分：
㈠反訴原告起訴主張：
⒈同【本訴被告答辯】之陳述。
⒉反訴原告因反訴被告所給付之混凝土抗壓強度不足，導致 系爭建物結構強度不足，須就系爭建物另作結構分析，並 依結構分析結果，設計、施作補強工項、打除結構重新施 作，因而受有支出「結構安全分析」、「結構補強設計」 、「結構補強施工」、「打除結構重新施作」費用200萬 元之損害，爰依民法第227條第2項規定請求反訴被告負損 害賠責任。
⒊並聲明：
⑴反訴被告應給付反訴原告200萬元，及自起訴狀繕本送 達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利 息。
⑵反訴原告願供擔保，請准宣告假執行。
㈡反訴被告答辯：
⒈同【本訴原告起訴主張】之陳述。
⒉反訴原告就反訴被告於106年11月11日提供之混凝土，未 按物之性質，依通常程序從速檢查其所受領之物，亦未即 時通知原告，自應視為承認其所受領之物，除不得再請求 反訴被告負物之瑕疵擔保責任外，亦不得再依據民法第22 7條規定主張權利。
⒊並聲明：
⑴反訴原告之訴駁回。
⑵如受不利之判決，反訴被告願供擔保，請准宣告免為假 執行。
三、兩造不爭執之事實：
㈠被告為施做「佳里7戶住宅新建工程」，於106年7月5日與原 告簽訂「預拌混凝土訂貨合約書」（即系爭合約書），向原 告購買預拌混凝土，雙方約定預拌混凝土抗壓強度為28日21
0Kgf/c㎡。
㈡原告於106年11月11日、106年12月16日將預拌混凝土運送至 系爭建案位於臺南市○○區○○段000000○0000000地號土 地之工地現場，並由被告分別用於系爭建物2樓頂板及牆面 、3樓頂板及牆面，進行4棟建物（系爭建案共7戶4棟，其中 1戶為獨棟1棟，其餘2戶雙拼共3棟）結構體之澆置作業。 ㈢被告就已澆置於系爭建物結構體之預拌混凝土，尚有貨款54 0,960元（106年11月11日277,830元+106年12月16日263,130 元）未給付。
㈣被告曾於107年1月26日委託德倫聯合律師事務所以107律（ 德）字第4號律師函向原告表示其所提供之預拌混凝土有重 大瑕疵，拒絕支付貨款等語；原告則於107年2月5日委請普 華商務法律事務所以普字第00000000號律師函向被告說明其 所提供之預拌混凝土材料，業依雙方系爭合約書約定之程序 製作試體，並經實驗室試驗強度均合格，品質並無任何問題 等語。
㈤系爭合約書之條款各約定如下：
⒈訂貨辦法：
⑴第8點約定：「乙方（即原告）交貨給甲方（即被告） 後，甲方以泵送或其他任何方式輸送混凝土，並經澆置 、養護後之硬固混凝土，其品質若有瑕疵，非經第三專 業機構鑑定責任歸屬者，非由乙方負責。」
⑵第11點約定：「混凝土試驗，甲方若無特別指定者，以 國家認證實驗室之試驗報告為標準。」。
⑶第13點約定：「甲方對所訂購混凝土之強度若有疑問， 以國家認證實驗室之試驗結果為判定依據，甲、乙雙方 如不能圓滿解決時，必要時，乙方配合甲方做現場鑽心 取樣，如仍然無法通過測試者，甲乙雙方同意將測試數 據提交第三公正單位裁定處理，如強度標準無差錯，該 項試驗費用應由甲方負責。」
⒉責任區分事項：
⑴第2點約定：「凡甲方訂購指定規格之預拌混凝土，用 料之控制及品質由乙方負責，乙方照實際訂購之強度負 責交貨；但①工地施工或保養不當②在工地任意加水③ 每台攪拌車施工超過一小時等因素而影響強度所引起之 後果，乙方概不負責。」
⑵第4點約定：「視實際需要製作試體，以CNS國家規範之 最低限為原則，其製作試體、試驗報告及手續費用等由 乙方負責，如甲方因工程需要增製試體，乙方不得以任 何理由推諉，惟甲方應於事前表明並記載於備註欄中，
且增加之試體試驗費另議，並由甲方負擔。」
⑶第5點約定：「乙方依指定規格出貨於工地澆置過程中 ，因甲方幫浦車加水或澆鑄卸料方法不正確，搗實動作 未確實，致造成蜂巢現象或品質異常，乙方概不負責。 」
⒊預拌混凝土送貨單記載：「1.混凝土運至工地，卸貨前之 品質、強度，由本公司（即原告）負責，卸貨後由於加水 或施工原因，而造成結構品質不良或強度不足，恕不負責 ；依CNS3090A2042辦理。2.送貨單載明混凝土之規格數量 ，客戶卸料前由本公司負責。如有疑問請於卸料前提出。 」
㈥一般混凝土施工過程為出賣人即混凝土材料商將混凝土自預 拌車卸料口卸貨後，由買受人將混凝土送入其或其委任營造 廠之泵送車，經泵送車泵送，由泵送管送至灌漿處，再進行 後續之澆置、搗實、養護及保養等工程。
㈦原告於106年11月11日、106年12月16日交付預拌混凝土予被 告後，被告之法定代理人林建立僅於原證2之106年12月16日 第17車次之預拌混凝土送貨單上簽名（本院卷㈠第140頁） 。
㈧原告於106年11月11日、106年12月16日交付預拌混凝土予被 告後，被告法定代理人林建立曾於尚未黏貼於試體上之空白 試體卡（如原證10、原證9之背面照片）上簽名。 ㈨原告提出106年12月4日、107年1月9日將試體送至SGS南科實 驗室會壓，做材齡30天之抗壓強度試驗之試體報告。其試驗 報告記載抗壓強度分別為：
⒈106年11月11日取樣部分：「272Kgf/c㎡、271Kgf/c㎡、2 55Kgf/c㎡、274Kgf/c㎡」（原證10）。 ⒉106年12月16日取樣部分「244Kgf/c㎡、248Kgf/c㎡、248 Kgf/c㎡、259Kgf/c㎡」（原證9）。 ㈩被告就系爭建物106年12月16日3樓頂板澆置部分，於107年1 月15日會同原告永康場人員陳鍼鋒後自行進行鑽心取樣，並 將樣品分別送至成大實驗室、SGS南港實驗室、SGS南科實驗 室，進行混凝土抗壓強度試驗，其試驗報告就系爭建物結構 體之3樓及牆面澆置混凝土抗壓強度分別記載： ⒈成大實驗室部分：「A1：107Kgf/c㎡、B1：154Kgf/c㎡、 C1：144Kgf/c㎡、D1：194Kgf/c㎡」（被證2）。 ⒉SGS南港實驗室部分：「A1-1：106Kgf/c㎡、A1-2：96Kgf /c㎡、B1：117Kgf/c㎡、C1：107Kgf/c㎡、D1：138Kgf/c ㎡、E1：112Kgf/c㎡」（被證3）。 ⒊SGS南科實驗室「001：150Kgf/c㎡、002：155Kgf/c㎡、0
03：165Kgf/c㎡、004：178Kgf/c㎡」（反證1）。 被告對原證1至原證10之形式真正不爭執；原告對被證2、3 、反證1之形式真正不爭執。
四、本院之判斷：
㈠按債務人負有依債務本旨為給付之義務，違背債務之本旨為 給付，即屬不完全給付，為瑕疵之給付，是以債務人如主張 其已為完全給付，當由其負證明之責；然債權人於受領給付 後，以債務人給付不完全為由，請求債務人損害賠償，關於 給付不完全之點，應轉由債權人負舉證責任（最高法院77年 度台上字第1989號民事裁判參照）。本件原告請求被告依約 給付系爭混凝土之買賣價金，被告則抗辯原告並未依債之本 旨給付，並反訴主張依民法第227條第2項規定對原告有損害 賠償債權，揆諸前開說明，本訴部分，原告自應就其已依契 約之本旨給付乙節負舉證之責，然反訴部分，反訴原告亦應 就給付不完全之點負舉證之責，先予敘明。
㈡本訴部分：原告主張依據民法第367條、第229第2項前段、 第233條第1項、第203條之規定，請求被告給付貨款540,960 元（106年11月11日277,830元＋106年12月16日263,130元） 及自107年2月10日起至清償日止之法定遲延利息，為有理由 ：
⒈原告於106年11月11日、106年12月16日交付予被告之預拌 混凝土，並無被告主張之「抗壓強度不足」、「品質不良 」之不合契約定品質之瑕疵存在：本件因兩造就系爭預伴 混凝土有無前開被告所主張之瑕疵存在有爭執，並各自提 出其委託試驗之試體報告為憑，是本院乃依被告之聲請指 定台南市結構工程技師公會為鑑定人，並囑託鑑定下列事 項：「⒈台南市政府工務局建照執照號碼：(106)南工造 字第01147號佳里延平段住宅新建工程之2、3樓頂板及牆 面之混凝土抗壓強度為何？是否達到210Kgf/c㎡？⒉抗壓 強度若未達到210Kgf/c㎡，其原因為何？係混凝土本身之 瑕疵？或係泵送車加水、澆鑄卸料方法不正確或搗實動作 未確實等其他原因所致？⒊抗壓強度若未達到210Kgf/c㎡ ，上開建物之整體結構是否有影響？應否為補強？補強所 需之必要費用為何？」嗣經鑑定人於108年2月26日會同兩 造代表在立勝檢驗公司進行會驗，取樣之混凝土鑽心試壓 結果詳如附表所示，是鑑定人依附表所示之數據認定如下 ：「⒈經會同系爭雙方至現場各棟之2及3樓之牆、梁、版 各混凝土鑽心取一顆，總計24顆試體，並會同至屏東立勝 檢驗公司（獲國家認可之TAF認證）進行會驗，其結果為 24顆試體中，最低抗壓強度為249Kgf/c㎡，最高抗壓強度
為392Kgf/c㎡，均大於原設計值210Kgf/c㎡。⒉一般混凝 土之抗壓強度若未達到原設計強度（本案為210 Kgf/c㎡ ）之要求，其可能之原因有：⑴組成材料品質及配比不符 合規定；⑵計量不正確；⑶製程時拌合用水量有誤；⑷預 拌車運送至工地有加水；⑸試體取樣、搬運、養護及試驗 過程不正確；⑹預拌車卸料逾時或加水；⑺洩料經泵送車 泵送現場加水；⑻澆置時加水；⑼澆置方法不正確；⑽搗 實動作未確實；(11)澆置後養護時間不足等。上述任一環 節有疏失，均會造成混凝土抗壓強度不足。惟本案混凝土 經鑽心取樣，試驗結果，其抗壓強度均大於原設計值。⒊ 由於本案經系爭雙方同意於鑑定時，鑽心取樣試壓，其結 果如上述均符合原設計值（210Kgf/c㎡）之要求，故上開 建物整體結構之原設計安全度應不受影響，也不需補強。 」有該鑑定人所提出之鑑定報告書在卷可憑，是原告主張 其所交付予被告之系爭預拌混凝土，並無被告主張之「抗 壓強度不足」、「品質不良」之不合契約定品質之瑕疵存 在，尚堪憑採。
⒉被證2、3成大實驗室、SGS南港實驗室所為之硬固混凝土 鑽心抗壓強度之試驗報告，尚難作為判斷系爭混凝土品質 之依據：被告雖提出被證2、被證3、反訴1之試驗報告為
, 台灣公司情報網
, 台灣公司情報網