臺灣臺南地方法院民事判決 107年度訴字第1973號
原 告 李○○
法定代理人 鄭○○
訴訟代理人 陳郁芬律師(法扶律師)
被 告 劉連雄
上列當事人間請求請求塗銷抵押權登記等事件，經本院於民國10
8年5月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告就原告所有坐落臺南市○○區○○段○○○○○○○地號土地，於民國一○四年十二月二十八日以○地字第○○○○○○號收件，擔保最高限額新臺幣肆佰萬元之抵押權及其所擔保債權均不存在。
被告就前項抵押權設定登記應予塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
本件被告經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場， 核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告聲請，由 其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
㈠原告生於民國OO年O月OO日，現尚未成年，其所有坐落臺南 市○○區○○段000○000地號土地（下稱系爭土地），原告 之母趙○○於104年間，以原告為共同發票人，簽發一紙新 臺幣（下同）300萬元之本票（下稱系爭本票）予被告，並 以系爭土地設定最高限額400萬元抵押權予被告，於104年12 月28日完成設定登記（收件字號：○地字第OOOOOO號，下稱 系爭抵押權）。惟系爭本票之簽發及系爭抵押權設定時，原 告年僅O歲，實無負擔鉅額債務擔保之經濟能力，趙○○以 原告為共同發票人簽發本票及設定系爭抵押權，均非為原告 利益而為。又民法第1088條第2項規定為強制、禁止規定， 而以未成年子女特有財產之房地所為抵押權設定，亦法所不 許，故依民法第71條規定應屬無效。爰依民法第767條規定 ，請求確認系爭抵押權及其所擔保債權均不存在，並請求塗 銷設定登記。
㈡並聲明：
⒈確認被告就原告所有系爭土地於104年12月28日登記（收 件字號：○地字第OOOOOO號）之最高限額400萬元抵押權 及其所擔保之債權均不存在。
⒉被告應將前項抵押權登記予以塗銷。
二、被告則以：
㈠趙○○於借款而簽發系爭本票之際，已表明係為扶養子女而 須借款，斯時承辦代書即訴外人周○○，並依趙○○陳述意 旨，於借據上手寫載明：「本借款確作為未成年人利益而處 分，若有不實法定代理人趙○○願付一切法律責任」等文字 （下稱系爭借據），而趙○○獲取被告交付之款項後，用於 支付原告生活開銷所需費用，亦屬合理，且未悖於常情，足 徵趙○○以原告所有之系爭土地設定抵押權之行為，自符合 民法第1088條第2項但書所定「為子女之利益」之要件。況 趙○○設定系爭抵押權之時，原告年僅O歲，非受趙○○之 扶養無法維生，是趙○○將系爭不動產抵押之借款，作為照 顧扶養原告之用，當然係為子女長期經營，自難謂非為子女 之利益而為之處分。原告主張趙○○設定系爭抵押權，非為 未成年原告之利益，應屬無效云云，尚屬無由。 ㈡並聲明：原告之訴駁回。
三、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文 。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否 不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危 險得以對於被告之確認判決除去者而言，故確認法律關係成 立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決 之法律上利益（最高法院42年台上字第1031號判例意旨參照 ）。查原告主張系爭土地有設定系爭抵押權登記予被告，然 系爭抵押權因違反民法第1088條第2項規定而不存在，系爭 抵押權應予塗銷等情，是系爭抵押權存否，致原告在私法上 之地位有受侵害之不安狀態存在，且此不安狀態得以確認判 決除去之，故原告請求確認系爭抵押權及其所擔保債權不存 在，應認有即受確認判決之法律上利益。
四、得心證理由：
㈠按未成年子女，因繼承、贈與或其他無償取得之財產，為其 特有財產。父母對於未成年子女之特有財產，有使用、收益 之權。但非為子女之利益，不得處分之。民法第1087條、第 1088條第2項定有明文。次按訟爭土地為年甫6歲與14歲之被 上訴人因受贈而取得，即屬民法第1087條所謂未成年子女之 特有財產，依同法第1088條第2項之規定，被上訴人之父， 不過得在被上訴人成年之前有使用、收益之權。至設定抵押 權，則屬於同條項但書之處分行為，尚須為被上訴人之利益 始得為之，從而被上訴人之父，就該土地因擔保債權所為抵 押權之設定，苟無足以認定有為被上訴人利益之特別情事，
自為上開條項但書所不許（最高法院42年台上字第126號判 例意旨參照）。再不動產設定抵押權，係屬處分行為，是父 母就未成年子女特有財產之房地因擔保債權所為抵押權設定 ，苟無足以認定有為該子女利益之特別情事，自為法所不許 （最高法院86年度台上字第334號判例意旨參照）。 ㈡查系爭本票債權，原告生母趙○○雖於系爭借據上有為未成 年子女利益之記載。然就此部分業經臺灣高等法院臺南分院 10O年度○字第OOO號判決認定：趙○○向上訴人（即本件被 告）借款時，與被上訴人（即本件原告）之利害關係並非一 致。且「以被上訴人（即本件原告）當時僅O歲，何需借貸 系爭抵押權所擔保之系爭借款300萬元等情均未敘明，上訴 人（即本件被告）以此記載是否即可確信系爭借款係為被上 訴人利益，非無疑義；況上開記載係趙○○所為，被上訴人 並未參與，上開記載是否屬實仍應實質認定，實無以上開記 載，即要求應由被上訴人承受此不利益。」此外，被告復無 提出何證據證明趙○○向被告所為之借款，係為原告之利益 為之。趙○○法定代理原告簽發系爭本票行為，致原告因此 負有票據債務，然未享有法律上之利益，即難認係為原告利 益所為，依民法第1088條第2項之旨，除原告於成年後自願 承認外，應不能認對原告發生效力。而趙○○現經本院10O 年度○○○字第OOO號宣告停止親權等事件，裁定宣告停止 親權，由原告之監護人甲○○為法定代理人，原告提起本件 訴訟，否定系爭本票發票行為之效力，顯見原告已明示拒絕 承認之意，系爭本票之發票行為，即失去效力。顯見系爭本 票對原告不生效力。
㈢再就系爭借據借款人欄為原告簽名，由形式上觀之，係使原 告負擔法律上義務，並非使原告享受法律上權利，被告主張 趙凱花代為原告為意思表示簽立系爭借據之行為，係為原告 之利益所為之處分，既為原告所否認，自應由被告舉證證明 之。經查，被告單純推測趙○○有將系爭借款交予甲○○供 原告生活所用乙情，業經原告否認，被告即有舉證之必要。 就此部分，被告迄未舉證證明。復以本院上開宣告停止親權 等事件經調查結果，已認定趙○○行方不明，未能妥適行使 或負擔原告之權利義務等情明確。從而，被告就此所辯，尚 無從證明，自難憑採。
㈣系爭抵押權於104年間設定時，原告（OO年O月OO日出生）當 時年僅O歲，係由其法定代理人趙○○代理為之，系爭抵押 權所擔保者係系爭借據即系爭本票之債務，惟承上所述，系 爭借據及系爭本票之債務顯與原告無涉，又無證據足認趙○ ○有何為原告利益而設定抵押權之事實，則趙○○以原告所
有系爭土地設定系爭抵押權登記與被告，確與民法第1088條 第2項規定意旨有悖。系爭抵押權登記既係原告未成年時， 由其母趙○○非為原告利益所設定，原告固否認系爭抵押權 及其擔保債權之效力，自不能對原告生效。是原告訴請確認 系爭抵押權及其擔保債權不存在，為有理由。
㈤末按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第76 7條第1項中段定有明文。系爭抵押權設定及其擔保債權非為 原告之利益而為之，係屬無效，則系爭抵押權之設定登記， 即已妨害原告對系爭土地所有權之行使，原告本於系爭土地 所有權人之地位，依前開規定，請求被告塗銷系爭抵押權登 記，即屬有據。
五、綜上所述，原告請求確認系爭抵押權及其擔保最高限額400 萬元債權不存在，並請求被告塗銷系爭抵押權登記，為有理 由，應予准許。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 108 年 5 月 31 日
民事第二庭 法 官 李昆南
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 108 年 6 月 3 日
書記官 陳淑芬