臺灣臺南地方法院民事判決 107年度簡上字第212號
上 訴 人 施文章
施麗吟
施邱勝香
施婷薰
施宜礽
施貞安
林竹芸即施華歌之承受訴訟人
共 同
訴訟代理人 林世勳律師
郭群裕律師
被 上訴人 謝金雄
上列當事人間請求遷讓房屋等事件，上訴人對於民國107年7月31
日本院臺南簡易庭107年度南簡字第819號第一審判決提起上訴，
本院於民國108年5月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人應將門牌號碼臺南市○○區○○路○段○○號房屋遷讓返還予上訴人及其他全體公同共有人。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者 ，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其 訴訟以前當然停止；前開承受訴訟人於得為承受時，應即為 承受之聲明；聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由法 院送達於他造，民事訴訟法第170條、第175條第1項、第176 條分別定有明文。本件上訴人施華歌於訴訟程序進行中之民 國107年10月12日死亡，其繼承人為林竹芸，有戶籍謄本、 身分證影本在卷可參（見本審卷第143、145頁），林竹芸已 於107年11月5日具狀為承受訴訟之聲明（見本審卷第139至1 40頁），經核並無不合，應予准許。
二、次按簡易程序第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不 得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限， 民事訴訟法第436條之1第3項準用同法第446條第1項、同法 第255條第1項第3款規定甚明。本件上訴人於原審起訴時，
訴之聲明為：㈠被上訴人應將門牌號碼臺南市○○區○○路 0段00號房屋（下稱系爭房屋）遷讓返還予上訴人及其他全 體公同共有人，㈡被上訴人應給付上訴人及其他全體公同共 有人新臺幣（下同）5萬元，及自107年1月26日起至交還系 爭房屋之日止，按月給付上訴人及其他全體公同共有人35,0 00元，㈢被上訴人應自107年1月26日起至交還系爭房屋之日 止，按月給付上訴人及其他全體公同共有人7,000元。嗣於 本院審理中，表示不再為前開㈡、㈢項之請求，核屬減縮應 受判決事項聲明，與上開規定並無不合，應予准許。又上訴 人前曾聲請裁定命同為系爭房屋公同共有人之訴外人施春聲 於一定期間內追加為原告，本院於107年10月26日，以上訴 人依不當得利之法律關係所為前開聲明㈢之請求，屬公同共 有債權之行使，因公同共有人中之施春聲拒絕同為原告而無 正當理由，而裁定限期命施春聲追加為原告，逾期未追加者 ，視為已一同起訴。惟因上訴人已撤回前開聲明㈡、㈢之請 求，所餘訴訟標的對上訴人與施春聲間已無合一確定之必要 ，是上訴人為聲明之減縮後，本院原命施春聲追加為原告之 裁定即失所依附，施春聲亦因之脫離本件訴訟，附予敘明。三、被上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴 訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造 辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、上訴人起訴主張：系爭房屋原為訴外人施金城、施陳秀梅所 有，施金城於89年12月12日死亡，施陳秀梅於93年11月15日 死亡後，系爭房屋由上訴人及訴外人施春聲因繼承而公同共 有。施春聲雖擅自與被上訴人簽訂租賃契約，惟其未經其他 共有人全體同意，對其他共有人不生效力，被上訴人即無占 有系爭房屋之合法權源，爰依民法第767條第1項、第821條 、第828條第2項等規定，請求被上訴人將系爭房屋返還予全 體共有人。於原審聲明（減縮後）：被上訴人應將系爭房屋 遷讓返還予上訴人及其他全體公同共有人。原審為上訴人敗 訴之判決，上訴人提起上訴，並於本院聲明：㈠原判決廢棄 。㈡被上訴人應將系爭房屋遷讓返還予上訴人及其他全體公 同共有人。
二、被上訴人未於言詞辯論期日到庭，惟據其於本審提出書狀答 辯略以：被上訴人於30年前向施陳秀梅承租系爭房屋，後經 施陳秀梅電話通知由其子施明正來與被上訴人訂立租賃契約 並收取租金，嗣後施明正又帶其妹施春聲過來，告知被上訴 人以後租金由施春聲收取，租賃關係延續至今，被上訴人繼 續承租系爭房屋，訂立新的租賃契約直到109年1月25日止，
亦按月繳納租金。被上訴人僅認識施陳秀梅、施明正、施春 聲，與上訴人從不相識亦未接觸，上訴人從未與被上訴人有 任何契約關係存在，亦未曾接觸過，渠等要終止租賃契約， 實於法無據，被上訴人無法接受他們遷讓房屋之請求。又系 爭房屋公同共有人之一的施春聲不同意遷讓返還房屋予全體 公同共有人，是因此會使系爭房屋無人清潔維護，又無租金 收入來維護祖厝，對全體公同共有人毫無利益可言，所以並 未抵觸民法第821條、第828條第2項之規定。被上訴人係依 租賃契約合法使用系爭房屋，原審判決亦認定被上訴人非無 權占有系爭房屋，可證上訴人請求被上訴人遷讓房屋顯無理 由，請求駁回其訴等語。
三、本院之判斷：
(一)上訴人主張系爭房屋現為被上訴人占有，及系爭房屋原為 訴外人施金城、施陳秀梅所有，施金城於89年12月12日死 亡、施陳秀梅於93年11月15日死亡後，系爭房屋由上訴人 及訴外人施春聲繼承取得而公同共有（先由施金城、施陳 秀梅之子女即施明正、施華歌、施麗吟、施春聲、施文章 繼承，嗣施明正於106年10月12日死亡，由其繼承人施邱 勝香、施婷薰、施宜礽、施貞安再轉繼承，施華歌於107 年10月12日死亡，由其繼承人林竹芸再轉繼承）等情，有 系爭房屋稅籍證明書、上訴人、施金城、施陳秀梅、施明 正、施華歌、施春聲之戶籍謄本、身分證影本、戶籍資料 查詢結果在卷可參（見原審補字卷第37、55至67、71頁， 本審卷第143、145、357至363、381頁），且依被上訴人 答辯意旨，亦未對此為爭執，本院依上開證據調查之結果 ，認上開事實均堪信為真實。
(二)按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之 ，民法第767條第1項前段定有明文。又各共有人對於第三 人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有 物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第821條 亦有明文，且依同法第828條第2項規定，於公同共有準用 之。又按以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對 土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯 者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任 ，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之， 如不能證明，即應認原告之請求為正當（最高法院97年度 台上字第1101號判決意旨參照）。系爭房屋為上訴人及施 春聲公同共有之事實，業經本院認定如上，即應由被上訴 人就所辯「其有占有系爭房屋之正當權源」乙節，負舉證 之責。
(三)被上訴人抗辯其有占有系爭房屋之正當權源，無非以其與 施春聲就系爭房屋訂有租期為108年1月26日起至109年1月 25日止之租賃契約為論據，並提出房屋租賃契約書1份為 證（見本審卷第303至313頁）。惟按共有物之管理，除契 約另有約定外，應以共有人過半數及其應有部分合計過半 數之同意行之。但其應有部分合計逾3分之2者，其人數不 予計算，民法第820條第1項定有明文，此一規定依民法第 828條第2項規定，於公同共有準用之。是施春聲固為系爭 房屋公同共有人之一，然若施春聲欲將系爭房屋出租予被 上訴人，自須符合上開「契約另有約定（指公同共有人間 定有分管契約）」或「共有人過半數及其應有部分合計過 半數之同意」之要件，其與被上訴人間之租約，始對其他 公同共有人生效而有拘束力。施春聲雖曾於本院陳稱（當 時施春聲仍為本件之追加原告）：這間房子是我母親的， 我母親過世前，因為身體不好，就交代要我哥哥去收租金 ，94年協商才換我去收，大家有取得共識，我去收已經13 年了，這幾十年大家都有共識，收的錢就是要維護祖厝， 我哥哥106年過世，我107年才開始處理，我二姐交代我要 打契約，我才去做，沒有人跟我說不同意等語（見本審卷 第258、259頁）。惟施春聲與被上訴人乃於108年1月26日 始訂立上開租約，當時上訴人業已提起本訴（起訴日期為 107年5月17日，見原審補字卷第15頁），請求被上訴人返 還系爭房屋，而原審於107年6月28日即對施春聲為訴訟告 知並送達起訴狀（見原審卷第25頁送達證書），此情自為 施春聲所明知。上訴人既已起訴請求被上訴人返還系爭房 屋，當已明示無意願與被上訴人另行訂立租約之意，施春 聲於此情形下，仍以自己名義與被上訴人訂立上開租約， 實難認已獲其他公同共有人之同意。而被上訴人復未能另 行舉證證明施春聲與其訂立租約已經全體公同共有人之授 權，或經公同共有人過半數及其潛在應有部分合計過半數 之同意，則被上訴人與施春聲就系爭房屋訂立之租賃契約 ，對其他共有人尚不生效力，不能據此對抗其他公同共有 人對系爭房屋之所有權，自不足為被上訴人占有系爭房屋 之正當權源。至於上訴人雖自承施明正前亦曾與被上訴人 訂立租約（見本審卷第258頁），惟自上訴人所提出之房 屋租賃契約書觀之（見本審卷第61至85頁），該等租約之 租期已於107年1月25日屆至，故不論施明正訂立此租約有 無獲公同共有人合法之授權，均已不足作為被上訴人占有 系爭房屋之正當權源，附予說明。
(四)從而，被上訴人占有系爭房屋，並無正當法律權源，上訴
人既為系爭房屋之公同共有人，依前揭規定，自得為全體 公同共有人之利益，請求被上訴人將系爭房屋遷讓返還予 全體公同共有人。
四、綜上所述，上訴人依民法第767條第1項前段、第828條第2項 準用第821條規定，請求被上訴人將系爭房屋遷讓返還予上 訴人及其他全體公同共有人，於法有據，應予准許。原審為 上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決不當， 求予廢棄改判，為有理由，故由本院將原判決予以廢棄，改 判如主文第二項所示。又本件為依法不得上訴第三審之第二 審判決，自無依職權為假執行宣告之必要。
五、本件事證明確，兩造其餘主張與攻擊防禦方法及所提證據， 經審酌後認與本件判決之結果不生影響，爰不另一一論述， 併此敘明。
六、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第 3項、第450條、第463條、第385條第1項前段、第78條，判 決如主文。
中 華 民 國 108 年 5 月 28 日
民事第三庭 審判長法 官 蘇正賢
法 官 潘明彥
法 官 張玉萱
以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 108 年 5 月 29 日
書記官 蘇美燕