臺灣臺南地方法院刑事簡易判決 108年度簡字第1196號
聲 請 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
被 告 曹志成
上列被告因違反藥事法案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（10
8年度偵緝字第62號），本院判決如下：
主 文
甲○○犯轉讓偽藥罪，處有期徒刑貳月。
事實及理由
一、本件犯罪事實及證據，除犯罪事實首段第3行之「於民國105 年5月8日易科罰金執行完畢」記載，應更正為「於民國106 年5月8日易科罰金執行完畢」；第9行之「前往臺南市○○ 區○○路000號汽車旅館內」記載，應更正為「前往臺南市 ○○區○○路0段000號汽車旅館內」；第11至14行之「供在 場之莊雅智、郭冠宏、游建勳、陳睿吾、許璟豪（5人所涉 轉讓偽藥罪嫌業經不起訴處分確定）、少年林○津（88年10 月生，年籍詳卷）等人任意拿取施用」記載，應更正為「供 在場之少年林○津（88年10月生，年籍詳卷）任意拿取施用 」；及證據部分另補充：臺灣臺南地方檢察署107年度偵字 第7276號檢察官不起訴處分書1份外，其餘均引用檢察官聲 請簡易判決處刑書（如附件）之記載。
二、論罪科刑：
㈠按愷他命經行政院於民國91年1月23日以院台法字第0910001 605號函公告為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第 三級毒品，並於同年2月8日以院台衛字第0910005385號函公 告為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品，而第 三級管制藥品之製造或輸入，依藥事法第39條之規定，應向 中央衛生主管機關（即行政院衛生福利部）申請查驗登記， 並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入並為醫藥上使用， 倘涉未經核准擅自輸入者，適用藥事法第22條第1項第2款之 規定，應屬禁藥，若涉未經核准擅自製造者，依同法第20條 第1款之規定，應屬偽藥。又衛生福利部食品藥物管理署迄 今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個 人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，且限醫師 使用（參照最高法院104年度台上字第147號、104年度台上 字第3972號判決意旨）。經查，被告甲○○轉讓之愷他命，
係以摻入香菸內之型態，供受讓者少年林○津點燃施用，不 是注射型態，自非屬合法製造，復無其它證據顯示係自國外 走私輸入，其所轉讓者應屬國內違法製造之偽藥甚明。 ㈡次按毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥 事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規 定，故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時 該當於上開2罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優 於前法等法理，擇一處斷。而依藥事法第83條第1項規定， 轉讓偽藥罪之法定最重本刑為7年以下有期徒刑，得併科新 臺幣5千萬元以下罰金，較毒品危害防制條例第8條第3項轉 讓第三級毒品罪之法定本刑「3年以下有期徒刑，得併科新 臺幣30萬元以下罰金」為重，依重法優於輕法之法理，擇一 適用藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷。
㈢是核被告甲○○轉讓偽藥愷他命予少年林○津之行為，係犯 藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。又藥事法並無處罰持有 偽藥之行為，則被告持有愷他命之低度行為，基於法律不得 割裂適用原則，即不能另論毒品危害防制條例第11條第5項 之持有第三級毒品罪，況本件亦無證據證明被告轉讓前持有 之愷他命純質淨重達20公克以上，是被告於轉讓愷他命前後 之持有行為，係屬不罰之行為，不另論罪。
㈣又被告前曾因妨害自由案件，經本院以105年度易字第470號 判決判處應執行有期徒刑5月確定，並於106年5月8日徒刑易 科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參， 其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯有期徒刑以上之 罪，雖構成累犯，惟本院認被告涉犯之上開前案，與本件所 涉案件罪質並不相同，故就本案而言，被告尚不具有特別惡 性及對刑罰反應力薄弱之情形，該部分納入其品行之情形審 酌為已足，參酌司法院釋字第775號解釋意旨，本件要無依 刑法第47條第1項加重法定最低本刑之必要，爰不依刑法第 47條第1項加重其法定最低本刑。
㈤另兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段有關規定 成年人故意對少年犯罪者，加重其刑至二分之一，係對少年 為犯罪被害人屬性之特殊要件予以加重處罰。而販毒者與購 毒者，及轉讓偽藥者與受讓偽藥者，均屬對向犯之結構，亦 即販毒者、轉讓偽藥者實非故意對購毒者、受讓偽藥者犯罪 ，且販賣毒品罪、轉讓偽藥罪所保護之法益均為國民健康之 社會法益，買受毒品或受讓偽藥之人均非此等犯罪行為之直 接侵害對象，故即便販賣毒品或轉讓偽藥予少年，亦與上開 規定之規範意旨不符，尚無兒童及少年福利與權益保障法第 11 2條第1項前段加重其刑規定之適用（參照最高法院101年
度第8次刑事庭會議決議意旨、最高法院101年度台上字第 6062號、102年度台上字第2405號判決意旨）。準此，本件 被告雖轉讓偽藥愷他命予少年林○津施用，尚無從依兒童及 少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑。 ㈥再按轉讓偽藥愷他命之行為，因藥事法第83條第1項轉讓偽 藥與毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品之法規競 合關係，既擇一適用藥事法第83條第1項規定論處罪刑，則 被告縱於偵查中自白，基於法律整體適用不得割裂原則，仍 無另依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑之 餘地（參照最高法院104年度第11次刑事庭會議決議意旨） ，是本件犯行既論以藥事法第83條第1項之罪，依據上揭說 明，即無從割裂適用毒品危害防制條例第17條第2項減輕其 刑，併為說明。
㈦本院審酌被告明知愷他命足以戕害身心健康，竟罔顧國家對 藥品所設之禁止規範，無償轉讓偽藥予他人施用，助長偽藥 氾濫，戕害國人身心健康及社會秩序，所為並非可取；惟念 及被告犯罪後坦承犯行，態度良好，並考量其犯罪動機、目 的、手段及所生危害，暨兼衡被告之素行、智識程度及家庭 經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。三、不另為無罪諭知部分：
㈠聲請簡易判決處刑意旨稱：被告基於轉讓偽藥愷他命之犯意 ，於106年7月3日2時許，前往臺南市○○區○○路0段000號 汽車旅館內，嗣將其以新臺幣6,000元之價格向綽號「奶嘴 」成年男子購得之愷他命1包（毛重約5公克）放置在客廳桌 上，供在場之莊雅智、郭冠宏、游建勳、陳睿吾、許璟豪（ 5人所涉轉讓偽藥罪嫌業經不起訴處分確定）等人任意拿取 施用，以此方式轉讓愷他命1次，此部分亦涉犯藥事法第83 條第1項之轉讓偽藥罪云云。而聲請人認被告涉犯前述罪嫌 ，無非係以被告於警詢及偵查中之自白、證人即同案被告莊 雅智、郭冠宏、游建勳、陳睿吾、許璟豪、證人林○津等人 於警詢及偵查中之證述、臺灣臺南地方檢察署檢察官拘票、 自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份 、送驗尿液編號與真實姓名對照表編號名冊及臺灣檢驗科技 股份有限公司濫用藥物檢驗報告各7份為其依據。 ㈡惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實， 又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條第2項、第301條第1項，分別定有明文。再按認定不利 於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被 告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有 利之證據；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限
，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴 訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信 為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達於 此一程度，而有合理性懷疑存在時，即不得遽為被告犯罪之 認定（參照最高法院76年台上字第4986號判例意旨）。經查 ：
⒈證人莊雅智於警詢中證述：其最後一次施用毒品係在106年7 月3日16時許，在臺南市○○區○○路0段000號溫莎堡汽車 旅館305號房之車庫內施用的（參見警卷第33頁至第33頁反 面）；復於偵查中證述：其剛走進入該房間1樓車庫，車子 停外面，要等游建勳下來，要載游建勳回去，警察就到了（ 參見臺灣臺南地方檢察署106年度他字第4587號偵查卷宗第9 頁，下稱偵一卷），依證人莊雅智前開證述內容，其於當日 在該汽車旅館房間一樓車庫內施用愷他命後，旋即遭警員當 場查獲，再依被告甲○○供述該汽車旅館房間之房型結構係 一樓為車庫、二樓為旅館房間（參見警卷第2頁），顯見證 人莊雅智當日僅停留在該旅館房間一樓車庫，並未上樓進入 該旅館房間內，自與被告涉犯本件轉讓偽藥愷他命之犯行無 關。
⒉①證人郭冠宏於警詢及偵查中之證述：【問：當天放在桌上 的愷他命，大家都可以拿來施用嗎？】因為我自己有帶，我 都是施用自己帶去的，其他人我就不知道了。（參見警卷第 26頁）；【問：你有施用甲○○所拿出並放在桌上的該包5 公克量的愷他命？】沒有（參見警卷第26頁反面）；【問： 你有無看到少年林○津拿桌上毒品捲入香菸內施用？】現場 有一個大桌子，大家都圍著桌子坐，桌上有一個公用的K盤 ，要使用愷他命的人就把自己的毒品放進公用K盤內研磨， 研磨後使用，因為毒品很貴，大家毒品都是用自己的，我有 看到少年林○津研磨毒品使用，但我不確定少年林○津的毒 品從哪裡來（參見偵一卷第8頁反面至第9頁）；②證人游建 勳於警詢及偵查中之證述：【問：當天你所帶去的愷他命， 有拿出來請大家施用嗎？】沒有，我沒有請別人，也沒有施 用別人帶去的，我只有施用自己帶去的那包愷他命。（參見 警卷第46頁）；【問：你有施用甲○○所拿出並放在桌上的 該包5公克量的愷他命？】沒有（參見警卷第46頁反面）； ③證人陳睿吾於警詢及偵查中之證述：【問：你攜帶至現場 之愷他命2小包，是否提供其他人吸食？】沒有，都是我自 己吸食完畢，沒有提供給他人（參見警卷第77頁反面）；【 問：你有無看到誰提供毒品給少年林○津施用？】沒有，大 家都是自己施用自己帶去的毒品，因為毒品很貴（參見偵一
卷第9頁反面）等語明確；是依證人郭冠宏、游建勳及陳睿 吾等人之前開證述內容，其等當日均係各自施用自己攜往現 場之愷他命，皆未施用被告提供之愷他命，明顯與被告偵查 中之自白內容不合，則被告是否曾轉讓偽藥愷他命予證人郭 冠宏、游建勳及陳睿吾等人施用乙節，即有疑問。縱使證人 郭冠宏、游建勳及陳睿吾等人，經警員採尿檢驗結果均呈現 愷他命陽性反應，然而乃係證人郭冠宏、游建勳及陳睿吾等 人各自施用其自己攜至現場之愷他命所導致，自無法據以推 斷被告涉有轉讓偽藥愷他命之犯行。
⒊證人許璟豪於警詢及偵查中之證述：【問：你的毒品來源為 何？】是我自己帶去的，重量我不清楚（參見警卷第54頁） ；【問：你當時是否有帶毒品到場？】是，我帶愷他命（參 見臺灣臺南地方檢察署107年度偵字第7276號偵查卷宗第35 頁），依證人許璟豪前開證述內容，其當日係施用自己攜往 現場之愷他命，然其於警詢及偵查中之證述內容，皆未提及 是否有施用被告提供之愷他命，則被告是否曾轉讓偽藥愷他 命予證人許璟豪乙節，亦有可疑，自應為有利於被告之認定 。縱使證人許璟豪嗣經警員採尿檢驗結果呈現他命陽性反應 ，然而乃係證人許璟豪施用其自己攜至現場之愷他命所導致 ，尚無法作為被告自白之補強證據，進而認定被告涉有轉讓 偽藥愷他命之犯行。
⒋綜上所述，檢察官所提出之證據方法，就被告涉有前開聲請 意旨所指轉讓偽藥愷他命犯行，其證明尚未達於通常一般人 均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度，且卷內亦無其他 證據足資證明被告偵查中此部分之自白確實與事實相符，基 於無罪推定原則，本院依法自應就此部分認定被告犯罪嫌疑 不足，惟因此部分犯行若成立，聲請意旨認與本院前所認定 之被告轉讓偽藥犯行，具有想像競合之一罪關係，本院就此 部分爰不另為無罪之諭知。
四、依刑事訴訟法第449條第1項、第454條第2項，藥事法第83條 第1項，刑法第11條前段，逕以簡易判決處刑如主文。五、如不服本件判決，得自收受送達之日起10日內，向本院提起 上訴狀（須附繕本），上訴於本院管轄之第二審地方法院合 議庭。
中 華 民 國 108 年 5 月 30 日
刑事第五庭 法 官 郭千黛
以上正本證明與原本無異。
書記官 黃瓊蘭
中 華 民 國 108 年 5 月 30 日
附錄論罪科刑法條：
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 億元以下罰金；致重傷者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 7 千 5 百萬元以下罰金。因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。
（附件）
臺灣臺南地方檢察署檢察官聲請簡易判決處刑書 108年度偵緝字第62號
被 告 甲○○ 男 25歲（民國00年0月0日生） 住臺南市○區○○路000巷00號
居臺南市○區○○路0段0號2樓之2
國民身分證統一編號：Z000000000號上列被告因違反藥事法等案件，業經偵查終結，認宜聲請以簡易判決處刑，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下： 犯罪事實
一、甲○○前因妨害自由等案件，經臺灣臺南地方法院以105年 度易字第470號判決處有期徒刑4月、4月，應執行有期徒刑5 月確定，於民國105年5月8日易科罰金執行完畢。詎其猶不 知悔改，明知愷他命係毒品危害防制條例所列管之第三級毒 品，且係經衛生福利部公告之管制藥品，除經主管機關核准 並依藥事法相關規定製造之臨床醫療用針劑外，均屬藥事法 第20條第1項第1款所稱未經核准製造之偽藥，依法不得轉讓 ，竟仍基於轉讓偽藥愷他命之犯意，於106年7月3日2時許， 前往臺南市○○區○○路000號汽車旅館內，嗣將其以新臺 幣6千元之價格向綽號「奶嘴」成年男子購得之愷他命1包（ 毛重約5公克）放置在客廳桌上，供在場之莊雅智、郭冠宏 、游建勳、陳睿吾、許璟豪（5人所涉轉讓偽藥罪嫌業經不 起訴處分確定）、少年林○津（88年10月生，年籍詳卷）等 人任意拿取施用，以此方式轉讓愷他命1次。嗣因甲○○另 涉組織犯罪條例等案件，員警於106年7月3日16時55分許， 至上開汽車旅館拘提甲○○，並經在場之人同意執行搜索， 當場扣得愷他命殘渣袋等物品，並採集甲○○、莊雅智、郭 冠宏、游建勳、陳睿吾、許璟豪、林○津之尿液送驗，結果 均呈愷他命陽性反應，始悉上情。
二、案經臺南市政府警察局第一分局報告偵辦。
證據並所犯法條
一、上開犯罪事實，業經被告甲○○於警詢及偵查中坦承不諱， 核與證人即同案被告莊雅智、郭冠宏、游建勳、陳睿吾、許 璟豪、證人林○津於警詢及偵訊中證述之情節大致相符，並 有本署檢察官拘票、自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣 押物品目錄表各1份、送驗尿液編號與真實姓名對照表編號 名冊、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告各7份 在卷可稽，足認被告之自白與事實相符。本案事證明確，被 告犯嫌應堪認定。
二、按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三 級毒品，亦係經衛生福利部公告為管制藥品管理條例第3條 第2項之第三級管制藥品，而第三級管制藥品之製造或輸入 ，依藥事法第39條之規定，應向中央衛生主管機關申請查驗 登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入並為醫藥上 使用，倘非經核准，不得轉售或轉讓。且藥物之製造，應依 藥事法第57條之規定辦理。另衛生福利部食品藥物管理署迄 今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個 人輸入。又國內既僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使 用，未曾核准個人輸入，且臨床醫療用之愷他命均為注射液 形態（臺灣高等法院臺南分院105年度上訴字第948號判決參 照）。而本案被告轉讓之愷他命成分物須以研磨後摻入香菸 內點火吸食之方式施用，業據被告陳述明確，是該愷他命成 分物顯非注射液型態，尚難認係合法製藥所得，復無從證明 係自國外非法輸入之禁藥，是被告持有轉讓之愷他命，應屬 國內違法製造之偽藥甚明。次按毒品危害防制條例第8條第3 項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪 ，同為處罰轉讓愷他命之規定，故行為人明知為偽藥而轉讓 予他人者，其轉讓行為同時該當於上開2罪，屬法條競合， 應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一適用藥事法 第83條第1項轉讓偽藥罪處斷。
三、核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。又藥 事法並無處罰持有偽藥之行為，則被告持有愷他命之低度行 為，基於法律不得割裂適用原則，即不能另論毒品危害防制 條例第11條第5項之持有第三級毒品罪，況本件並無證據證 明被告轉讓前持有之愷他命純質淨重達20公克以上，是被告 於轉讓愷他命前後之持有行為，係屬不罰之行為，不另論罪 。被告以一行為同時轉讓愷他命給莊雅智、郭冠宏、游建勳 、陳睿吾、許璟豪、林○津等6人施用，乃一行為觸犯數罪 名，應依刑法第55條想像競合之規定，從一轉讓偽藥罪處斷 。被告曾受有期徒刑之執行完畢，有本署刑案資料查註紀錄
表附卷可參，其於5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪， 為累犯，請依刑法第47條第1項規定加重其刑。末以被告為 成年人，其轉讓愷他命給未滿18歲之證人林○津，依兒童及 少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，本應加重其 刑。惟查證人林○津於警詢及偵訊中證稱：在場之人，伊只 認識陳睿吾及郭冠宏等語，是本件尚乏證據足認被告知悉證 人林○津為未成年人，依所犯從其所知之法理，即難逕認被 告明知轉讓偽藥愷他命之對象為未成年人，而適用上揭法條 規定加重其刑，附此敘明。
四、依刑事訴訟法第451條第1項聲請逕以簡易判決處刑。 此 致
臺灣臺南地方法院
中 華 民 國 108 年 4 月 15 日
檢察官 洪 欣 昇
本件證明與原本無異
中 華 民 國 108 年 4 月 24 日
書記官 王 寵 惠