臺灣臺北地方法院民事判決 107年度簡上字第127號
上 訴 人 林世界
林秋季
共 同
訴訟代理人 吳祝春律師
追 加原 告 林賜煙
林鈕豐
林 森
藍召宴
藍千翔
藍敏槐
藍嫻驊
蔡林碧
林桂枝
上九人共同
訴訟代理人 林秋季
被 上訴 人 陳嘉宏
參 加 人 國軍退除役官兵輔導委員會新北市榮民服務處
法定代理人 林火土
訴訟代理人 林拾含
吳宣穎
上列當事人間請求返還房屋等事件，上訴人對於民國107 年1 月
26日本院新店簡易庭106 年度店簡字第806 號第一審判決提起上
訴，並為訴之追加，本院於108 年5 月8 日言詞辯論終結，判決
如下：
主 文
上訴及追加之訴均駁回。
第二審訴訟費用（含追加之訴部分）由上訴人及追加原告負擔。參加訴訟費用由參加人負擔。
事實及理由
壹、程序部分
一、按當事人於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得 為之，但該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非 當事人之人為當事人者，不在此限，民事訴訟法第446 條第 1 項、第255 條第1 項第5 款定有明文。上開規定，於簡易 訴訟程序之第二審準用之，亦為同法第436 條之1 第3 項所 明定。次按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於 遺產全部為公同共有，為民法第1151條所明定；公同共有債 權人起訴請求債務人履行債務，係公同共有債權之權利行使
，非屬回復公同共有債權之請求，依同法第831 條準用第82 8 條第3 項規定，須得其他公同共有人全體之同意，或由公 同共有人全體為原告，其當事人之適格始無欠缺（最高法院 104 年度第3 次民事庭會議決議參照）。經查，上訴人起訴 主張林陳完為門牌號碼新北市○○區○○路00號即如附圖編 號3 （面積15.08 平方公尺）、3-1 （面積41.07 平方公尺 ）、4 （面積25.66 平方公尺）、4-1 （面積7.07平方公尺 ）、4-2 （面積26.17 平方公尺）、4-3 （面積3.99平方公 尺）、5 （面積11.51 平方公尺）、5-1 （面積7.69平方公 尺）、5-2 （面積0.06平方公尺）、5-3 （面積1.43平方公 尺）及5-4 （面積3.71平方公尺）部分所示房屋（下稱系爭 房屋）之所有權人，其與追加原告林賜煙、林鈕豐、林森、 蔡林碧、林桂枝及林娥（已於民國104 年5 月5 日死亡，繼 承人為追加原告藍召宴、藍千翔、藍敏槐及藍嫻驊，繼承系 統表見本院卷第194 頁）均為林陳完之繼承人，因此繼承系 爭房屋之所有權。詎被上訴人自103 年3 月間無權占有系爭 房屋迄今，爰依民法第767 條第1 項前段、第179 條及第18 4 條第1 項前段規定，請求被上訴人返還系爭房屋，並給付 相當於租金之不當得利或損害賠償。又林陳完之遺產迄未分 割，系爭房屋仍屬上訴人及追加原告全體公同共有，故對於 被上訴人之不當得利或侵權行為損害賠償請求權應屬上訴人 及追加原告全體公同共有之債權，揆諸前開說明，上開公同 共有債權之權利行使，須得其他公同共有人全體同意，或由 公同共有人全體為原告始為適格，是上訴人於本院追加林賜 煙、林鈕豐、林森、蔡林碧、林桂枝、藍召宴、藍千翔、藍 敏槐及藍嫻驊為原告，因本件訴訟標的對於上訴人及追加原 告必須合一確定，且為追加原告所同意（見本院卷第222 至 230 頁），依前開規定，應予准許。
二、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原 判決，而將該事件發回原法院，但以因維持審級制度認為必 要時為限；於此情形，應予當事人陳述意見之機會，如兩造 同意願由第二審法院就該事件為裁判者，應自為判決，民事 訴訟法第451 條第1 、2 項定有明文。上開規定依同法第43 6 條之1 第3 項規定，於簡易程序事件之第二審上訴程序準 用之。本件上訴人林世界於原審委任吳祝春律師為訴訟代理 人，吳祝春律師並未依同法第69條規定於原審提出委任書， 乃原審未察，未將106 年12月22日之言詞辯論期日通知書送 達未經合法代理之林世界而逕為實體之判決，其訴訟程序自 有重大之瑕疵，惟林世界於本院仍委任吳祝春律師為訴訟代 理人，並於108 年5 月9 日具狀補正原審之委任書及表示原
審確有委任之事實（見本院卷第240 至242 頁），堪認林世 界於原審欠缺合法代理部分業經補正，兩造復均陳明同意由 本院為實體判決（見本院卷第238 頁反面），是依前開規定 ，本院即應自為判決。
貳、實體部分
一、上訴人及追加原告主張：系爭房屋原址之木造房屋原為訴外 人郭慧萍所有，郭慧萍於66年間將上開木造房屋出售予訴外 人盧金炎，該木造房屋後續經門牌整編改列為溪洲路43號房 屋（下稱43號房屋）。上訴人及追加原告之被繼承人林陳完 （即上訴人及追加原告林賜煙、林鈕豐、林森、蔡林碧、林 桂枝之母，追加原告藍召宴、藍千翔、藍敏槐及藍嫻驊之祖 母）自盧金炎買受系爭房屋前即與盧金炎同居，並與盧金炎 共同居住在43號房屋。嗣於71年夏天，43號房屋遭祝融焚燬 ，遂由林陳完出資在原址僱工重建、加蓋儲藏室及二樓鐵皮 屋而成為系爭房屋，並原始取得系爭房屋之所有權。林陳完 於88年4 月20日死亡後，系爭房屋之所有權即由上訴人及追 加原告所共同繼承，並約定將系爭房屋供林世界居住。詎被 上訴人向證人鄒開誠購買系爭房屋附近其他房屋之事實上處 分權後，明知其並未受讓系爭房屋之事實上處分權，竟對外 以所有權人或事實上處分權人自居，致原居住在系爭房屋內 之訴外人王文雄、鄒岳霖陷於錯誤，分別自104 年5 月某日 起及104 年間某日起，按月給付新臺幣（下同）1000元、40 00元不等之租金與被上訴人，上訴人及追加原告因此而受有 每月相當於租金之5000元損害。退步言之，縱認系爭房屋並 非林陳完單獨出資興建，亦係林陳完與盧金炎所共同出資興 建，故上訴人及追加原告仍因繼承而取得共有之所有權。爰 依民法第767 條第1 項、第179 條、第184 條第1 項前段規 定，求為判命被上訴人將系爭房屋返還上訴人及全體共有人 ，並給付上訴人及追加原告自103 年3 月至105 年5 月止之 不當得利或損害賠償13萬5000元本息（每月按5000元計算， 共27個月），暨自105 年6 月起，按月給付上訴人及追加原 告5000元之判決。
二、被上訴人則以：否認林陳完為系爭房屋之所有權或事實上處 分權人，蓋另案刑事確定判決（案列臺灣高等法院106 年度 上易字第1296號，下稱另案刑事案件）已認定盧金炎始為系 爭房屋之事實上處分權人，而盧金炎過世後並無繼承人，系 爭房屋實應由參加人所接管，被上訴人已於另案刑事判決確 定之106 年9 月11日將系爭房屋之鑰匙交還參加人，並未無 權占有系爭房屋迄今。且上訴人及追加原告均未能提出證據 證明系爭房屋為林陳完所出資興建，故其以所有權人或事實
上處分權人身分對被上訴人主張權利，並無理由等語，資為 抗辯。
三、參加人為輔助被上訴人，陳述意見略以：系爭房屋為盧金炎 所有，參加人為盧金炎之法定遺產管理人。參加人係於106 年9 月中收受被上訴人之通知書後，始知悉另案刑事判決認 定盧金炎就系爭房屋有事實上處分權，進而於106 月11月2 日將系爭房屋申設稅籍，及於107 年開始進行巡勘程序及繳 納房屋稅等語。
四、原審就上訴人之請求，為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不 服，提起上訴，並追加原告，其上訴聲明為：㈠原判決廢棄 。㈡被上訴人應將坐落系爭土地上之系爭房屋遷讓返還予上 訴人及全體共有人。㈢被上訴人應給付上訴人及全體共有人 13萬5000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週 年利率百分之5計算之利息。㈣被上訴人應自105年6月1日起 至返還系爭房屋之日止，按月給付上訴人及全體共有人5000 元。被上訴人則為答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。五、查被上訴人因明知並未受讓系爭房屋之事實上處分權，卻向 居住在系爭房屋內之王文雄、鄒岳霖佯稱為系爭房屋之事實 上處分權人，使王文雄、鄒岳霖陷於錯誤，給付租金與被上 訴人等事實，業經本院105 年度易字第432 號、臺灣高等法 院106 年度上易字第1296號刑事判決認定犯刑法第339 條第 1 項之詐欺取財罪，與被上訴人另犯之刑法第214 條使公務 員登載不實罪及第320 條第2 項竊佔罪想像競合後，判處有 期徒刑6 個月等情，有上開刑事判決在卷可憑（見原審卷第 2 至5 、94至103 頁），且為兩造所不爭執，自堪信為真實 。
六、兩造爭執要旨及得心證之理由：
上訴人及追加原告主張系爭房屋為林陳完單獨或與盧金炎共 同出資興建，故其已繼承林陳完就系爭房屋之所有權，得依 民法第767 條第1 項前段規定，請求被上訴人返還系爭房屋 ，並得依民法第179 條、第184 條第1 項前段規定，請求被 上訴人給付相當於租金之不當得利或損害賠償等情，為被上 訴人所否認，並以上開情詞置辯。是本件兩造爭執之點，應 在於：㈠林陳完是否為系爭房屋之所有權或事實上處分權人 ？上訴人及追加原告是否因繼承而取得系爭房屋之所有權或 事實上處分權？㈡如是，上訴人及追加原告得否請求被上訴 人返還系爭房屋？㈢上訴人及追加原告得否請求被上訴人給 付無權占有系爭房屋而相當於租金之不當得利？或得否請求 被上訴人賠償損害？數額為若干？茲分述如下： ㈠林陳完是否為系爭房屋之所有權或事實上處分權人？上訴人
及追加原告是否因繼承而取得系爭房屋之所有權或事實上處 分權？
1.按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。 民事訴訟法第277 條前段定有明文。是以民事訴訟如係由原 告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證 ，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令 不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（ 最高法院17年上字第917 號判例意旨參照）。次按不動產物 權依法律行為而取得者，非經登記不生效力；而非依法律行 為取得者，如主張自己出資建築房屋而原始取得其所有權， 雖不以登記為取得所有權之要件，但其取得所有權之原因必 須有相當之證明，否則即無從認其有所有權之存在（最高法 院105 年度台上字第457 號判決意旨參照）。 2.查盧金炎曾於66年間在系爭房屋坐落之同一地點向訴外人郭 慧萍購得一棟兩房一廳之克難木屋（即43號房屋）等情，有 盧金炎與郭慧萍簽訂之買賣契約在卷可證（見原審卷第31至 32頁），而43號房屋原始狀態為1 樓、部分牆垣外觀為木材 所搭蓋（該時木屋之照片見原審卷第59頁），與系爭房屋現 在為混凝土建材，並蓋有2 樓（系爭房屋現在之照片見原審 卷第118 至120 頁、本院卷第207 頁）之外觀，確有相當不 同。參以長期向盧金炎承租系爭房屋之王文雄曾於另案刑事 案件中結證稱：伊當初有跟盧金炎簽租約，但租約不在了， 盧金炎有告訴伊說他沒有繼承人，在伊住之前伊不曉得，但 盧金炎有講過他是燒房子後再重蓋的等語（見臺灣臺北地方 法院檢察署104 年度偵續字第392 號卷第21頁），而證人即 盧金炎之鄰居鄒開誠亦曾於另案刑事案件中結證稱：伊記得 71或72年的時候，伊鄰居家發生大火，燒到盧金炎的房子， 也有燒到伊家的房子，43號房屋遭受大火後毀損到什麼程度 ，伊不清楚，43號房屋應該是有因為這次大火而做整修或修 建，因為伊那時還在服兵役，所以不是很確定等語（見外置 之本院105 年度易字第432 號刑事案件影卷第16頁），復於 本件審理中到庭結證稱：伊記得是在70或71年，就是伊在服 兵役時隔壁有一間叫劉媽媽家的違章建築起火，先延燒到43 號房屋再燒到伊家的41號房屋，當天晚上失火的時候伊放假 有在，大家還跑出來喊失火了、失火了，隔天伊就打去部隊 請假，大家那天都在忙著清理現場，43號房屋是整個都燒毀 ，後來我們就有各自重蓋房屋，伊記得在火災前43號房屋只 有1 樓，火災之後43號房屋重建後就多蓋2 樓等語（見本院 卷第60頁）。是綜合前開房屋照片、鄒開誠及王文雄之證詞 ，雖因鄒開誠就43號房屋毀損情形、整修或修建範圍之前後
證詞所有齟齬，而無從確認43號房屋實際之整修或重建範圍 ，然至少就43號房屋為盧金炎所購得，43號房屋後續曾因失 火而整修或重建為系爭房屋一事，應堪認定。
3.上訴人及追加原告主張43號房屋整修或重建過程為系爭房屋 一事，係由林陳完單獨出資或與盧金炎共同出資興建等情， 固提出系爭房屋之照片、林陳完自71年間設籍於系爭房屋之 戶籍謄本、鄒開誠及林森於追加為原告前，以證人身分作證 之證詞為據。經查：
⑴林陳完於系爭房屋前拍攝之照片及戶籍謄本，雖可證明林陳 完曾經居住並設籍在系爭房屋之事實，然上訴人既自承林陳 完長期與原先購買43號房屋之盧金炎所同居，則林陳完因此 住在43號房屋，本屬常情，自難僅以居住之事實遽論林陳完 即為出資興建或改建系爭房屋之人，是上訴人及追加原告仍 須舉證證明林陳完確有出資興建系爭房屋之事實。 ⑵關於系爭房屋於70至73年失火後整修或重建之過程，證人鄒 開誠先於另案刑事案件中結證稱：43號房屋遭受大火後毀損 到什麼程度，伊不清楚，43號房屋應該是有因為這次大火而 做整修或修建，伊不知道這個整修或重建是何人來處理等語 （見外置之本院105 年度易字第432 號刑事案件影卷第16至 17頁），復於本院審理中改證稱：43號房屋是整個都燒燬， 後來伊等就有各自重蓋房屋，伊認為43號房屋是盧金炎跟阿 姨（即林陳完）所重蓋，因為他們都一直住在一起，房屋重 建後也仍然住在一起，43號房屋就是他們家，所以伊認為是 他們一起蓋的，伊沒有特別注意43號房屋有沒有施工、監工 ，過程如何伊也沒有什麼印象，伊在服兵役回去時大多都是 看到林陳完，像是在整理房子、打掃，印象幾乎都是林陳完 在管房子還有全家的事情，盧金炎是清潔隊員，可能因為工 作時間所以伊碰不太到，伊那時以為他們就是夫妻，所以也 不會去管房子到底是誰的，且伊不是當事人，所以伊不會去 過問錢到底是誰出的，在刑事案件中作證表示「伊不知道是 何人來處理整修或修建」是因為當時問這個問題的時候，是 要知道到底是盧金炎還是林陳完來弄的，這個伊當然不知道 ，但現在這個問題是說房子是盧金炎、林陳完在住，火燒了 之後當然是他們來弄，這是伊推測的，但到底是盧金炎還是 林陳完出錢，伊不能確定，刑事當時問得也沒有很清楚等語 （見本院卷第60至62、107 頁）。依此，關於43號房屋之燒 燬程度及重建情形一事，鄒開誠先係證稱其並不清楚燒燬程 度及重建情形，後又改稱其知悉43號房屋已全部燒毀，並曾 因此重蓋云云，可見其就此部分之證詞前後不一，自難遽採 。另就系爭房屋係由何人出資興建一事，鄒開誠則證稱其對
施工過程並無印象，亦不知悉系爭房屋事實上係由何人出資 興建等語明確，是本院無從由上開證詞認定系爭房屋為林陳 完獨資或林陳完有與盧金炎共同出資興建一事，應屬灼然。 至鄒開誠證述其「認為」系爭房屋為盧金炎與林陳完所重蓋 ，因為系爭房屋為林陳完與盧金炎所共同居住云云，核僅屬 其主觀推測之詞，不得憑此作為有利上訴人及追加原告之認 定，併此敘明。
⑶林森亦曾於同意追加為原告前，以證人身分到庭證稱略為： 盧金炎是伊母親林陳完之同居人，43號房屋有被火燒過，是 伊在當兵的時候，大概70或71年，那時盧金炎有打電報跟伊 說家裡失火了，所以伊有請一天假回去，看一下家裡的人有 沒有怎樣，當時伊看到的情形是房子都沒有了，伊弟妹、盧 金炎、林陳完在敲磚頭，整地要重蓋房子，後來伊就回部隊 了，伊當兵的期間中房子就蓋好了，所以伊沒有看到房子興 建的過程。伊沒有特別問過43號房屋是誰蓋的，但是想也知 道是盧金炎、林陳完所蓋，因為伊跟伊弟妹都國小畢業就去 做學徒，都有把錢拿回家裡給林陳完，沒有特別說要做什麼 用途，但是應該就是會用在蓋房子，伊不會特別過問長輩間 的事，但因為他們兩個人是同居關係，所以伊覺得應該是他 們一起蓋的，應該兩個都有出錢等語（見本院卷第62頁反面 至63頁）。惟細究上開證詞可知，林森並未實際見聞系爭房 屋之興建過程，亦未曾過問系爭房屋實際上係由何人出資所 蓋，僅係自行推測林陳完及盧金炎為同居關係，故應該會共 同分擔金錢云云，並非就系爭房屋興建一事親身見聞之人， 尚無從由此推論林陳完確有出資興建系爭房屋之情。況43號 房屋本為盧金炎所購得，早在火災發生之前林陳完即已居住 在43號房屋內，自不得僅以林陳完繼續居住於重建或整修後 系爭房屋之事實，逕論斷系爭房屋之重建或整修即為林陳完 所出資，故在無其他客觀證據可為佐證之情形下，本院實難 單憑林森推測之詞，認定林陳完為出資興建系爭房屋並取得 所有權之人。
4.又林陳完於88年4 月20日過世後，系爭房屋為盧金炎所繼續 居住，並由盧金炎出租與王文雄、鄒岳霖收取租金，嗣盧金 炎於98年10月22日過世後，王文雄、鄒岳霖即未繼續繳納租 金，而系爭房屋亦曾被榮民處前來收回，林世界則於101 年 搬離系爭房屋住至護理之家等情，為兩造所不爭執。關於林 陳完過世後系爭房屋之處理情形，曾經林森到庭證稱：林陳 完沒有遺產，林陳完過世後，伊兄弟姊妹間也並沒有討論系 爭房屋要如何處理，是盧金炎跟林世界繼續住等語（見本院 卷第63頁）；而就榮民處欲收回系爭房屋時之情形，則有系
爭房屋所在地之里長王明籐於另案刑事案件中證稱：盧金炎 過世後，榮民處要來貼公告將房子收回，伊出面說裡面有住 3 個人，這是國有財產地，這是私人蓋的，裡面住3 個人都 是弱勢的，所以希望暫時給他們住，後來就沒有貼了，因為 盧金炎和林世界的媽媽早期好像住在一起，林世界就等於是 盧金炎的兒子，盧金炎過世了，房子原先租給王文雄、鄒岳 霖，伊希望王文雄、鄒岳霖就像原先付房租一樣付給林世界 ，伊不知道林世界住的房子是誰蓋的等語明確（見臺灣高等 法院106 年度上易字第1296號案件影卷第37至38、40頁）。 是依林陳完、盧金炎死亡後系爭房屋之處理及使用情形觀之 ，果若系爭房屋確為林陳完所獨資或與盧金炎所共同出資興 建，則於林陳完或盧金炎死亡後，上訴人及追加原告理應知 悉其即為系爭房屋之所有權人，為何從未討論系爭房屋應如 何處理、分配，或於王文雄、鄒岳霖拒不繳納租金時，從未 行使所有權人之權利以保障自身財產，甚至於參加人前來收 回系爭房屋時，仍未主動表明系爭房屋為林陳完所興建，並 非盧金炎遺產？是上訴人及追加原告雖主張其為系爭房屋之 所有權或事實上處分權人，然其所舉之照片、戶籍謄本、證 人鄒開誠及林森之證詞，均不足證明林陳完有出資興建系爭 房屋之事實，且其長期任令他人無償占用系爭房屋、或於系 爭房屋將被參加人收回時仍未主動爭取權利、甚未將其為所 有權人一事告知代為與參加人協商系爭房屋事宜之里長王明 籐之舉，均與所有權人多會適時主張並保障其財產權利之常 情有違。從而，上訴人及追加原告主張其得因繼承林陳完之 遺產而取得系爭房屋之所有權或事實上處分權云云，自非可 採。
㈡上訴人及追加原告既未能證明其為系爭房屋之所有權或事實 上處分權人，則其主張依民法第767 條第1 項前段規定，請 求被上訴人返還系爭房屋，並依民法第179 條、第184 條第 1 項前段規定，請求被上訴人給付相當於租金之不當得利或 損害賠償，均無可採。
七、綜上所述，上訴人及追加原告依民法第767 條第1 項前段規 定，請求被上訴人返還系爭房屋，並依民法第179 條、第18 4 條第1 項前段規定，請求被上訴人給付13萬5000元，及自 起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計 算之利息；暨自105 年6 月1 日起至返還系爭房屋之日止， 按月給付5000元，均屬無據，不能准許。原審為上訴人敗訴 之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改 判，要無理由，應駁回其上訴。至於追加之訴部分，亦無理 由，併予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經本院審酌後 ，認為均不足影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明 。
九、據上論結，本件上訴及追加之訴均無理由，依民事訴訟法第 436 條之1 第3 項、第449 條第1 項、第78條、第86條第1 項本文，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 5 月 29 日
民事第六庭 審判長法 官 張文毓
法 官 賴秋萍
法 官 林柔孜
以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 108 年 5 月 29 日
書記官 王琪雯