臺灣臺北地方法院民事判決 107年度勞簡上字第40號
上 訴 人 廖瑞蓉
被上訴人 中華電信股份有限公司
法定代理人 謝繼茂
訴訟代理人 李萬明律師
上列當事人間請求給付退休金差額事件，上訴人對於民國107年5
月4日本院臺北簡易庭106年度北勞簡字第247號第一審判決提起
上訴，經本院於民國108年4月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
程序方面：被上訴人之法定代理人於本件審理中變更為謝繼茂 ，並聲明承受訴訟（見本院卷第115至119頁），應予准許。上訴人主張：上訴人自民國64年2月26日起受僱於被上訴人， 每月薪資新臺幣（下同）110,490元，迄106年4月22日自請退 休；被上訴人於106年1月、2月發給上訴人105年度、106年度 未休特別休假23日、30日之不休假加班費（下合稱系爭不休假 加班費），屬於勞動基準法第2條第3款所稱工資，被上訴人卻 僅將其中30日不休假加班費列入平均工資計算基礎，致短發退 休金338,836元（110,490元/月÷30日×23日＝84,709元，84, 709元÷6×24基數≒338,836元），上訴人得依勞動基準法第 55條第1項第1款規定，請求被上訴人如數給付等情。聲明請求 命被上訴人給付上訴人338,836元，及自106年4月22日起至清 償日止，按年利率5%計算之利息。
被上訴人辯稱：系爭不休假加班費實非加班費，而是不休假獎 金，屬於恩惠性給與，非屬勞動基準法第2條第3款所稱工資， 本毋須列入平均工資計算基礎，惟被上訴人仍依90年10月3日 勞資協商會議關於跨越兩個年度不休假加班費之決議，將30日 不休假加班費列入平均工資計算基礎，所發給之退休金已優於 法令規定等語。
原判決駁回上訴人之訴及其假執行之聲請，上訴人提起上訴， 聲明請求廢棄原判決，並命被上訴人給付上訴人338,836元， 及自106年4月22日起至清償日止，按年利率5%計算之利息。被 上訴人答辯聲明請求駁回上訴。
兩造不爭執事項：（見本院卷第96、112頁）
㈠上訴人自64年2月26日起受僱於被上訴人，每月薪資110,490 元，迄106年4月22日自請退休；上訴人105、106年度未休特 別休假日數分別為23日、30日，被上訴人已於106年1月、2 月發給不休假加班費，並將其中30日不休假加班費列入平均 工資計算基礎，發給上訴人24個基數之退休金。（見原審卷 第3至4頁之年度休假排休排休月份查詢紀錄） ㈡被上訴人所訂從業人員請假要點第8條第3項規定「特別休假 因年度終結或契約終止而未休之日數，發給工資。且不得累 積保留至次年實施。」（見原審卷第143頁） ㈢被上訴人所訂「退休相關權益一覽表項目一㈠2」記載「計 入平均工資之薪津項目」包括「不休假加班費」；被上訴人 所訂「退休前注意事項項目二2」記載「退休前請領之不休 假加班費始可計入平均工資，故排休月份應排於退休生效日 前之月份，並於排休當月10日前，至差勤系統請領加班費」 ，「退休前注意事項項目二3」記載「退休前6個月期間跨年 度時，2個年度所領不休假加班費，計算平均工資時，最多 計30天」。（見原審卷第44、45頁）
㈣被上訴人與中華電信產業工會於90年10月3日舉行勞資協商 會議，會議紀錄關於被上訴人員工「辦理資遣、退休或結算 年資時，其跨越兩個年度之不休假加班費，應如何併入6個 月平均工資計算」部分，其決議記載「援例以不超過30天不 休假加班費併入平均工資」；被上訴人於90年10月18日將該 決議內容函知中華電信產業工會及被上訴人各單位、所屬各 機構。（見原審卷第22頁之被證1、第23至24頁之被證2）本院之判斷：
本件上訴人主張：上訴人自64年2月26日起受僱於被上訴人， 每月薪資110,490元，迄106年4月22日自請退休，被上訴人於 106年1月、2月發給上訴人系爭不休假加班費，並將其中30日 不休假加班費列入平均工資計算基礎，發給上訴人24個基數之 退休金等情，被上訴人並不爭執，堪信屬實。
惟上訴人主張：被上訴人未將23日不休假加班費列入平均工資 計算基礎，致短發退休金338,836元，上訴人得依勞動基準法 第55條第1項第1款規定，請求被上訴人如數給付等語，被上訴 人則否認之。茲就兩造爭執要點分述如次。
㈠雇主依勞動基準法第55條第1項規定給與勞工之退休金基數 ，係按核准退休時1個月平均工資計算；平均工資係指計算 事由發生之當日前6個月內所得工資總額除以該期間之總日 數所得之金額，工資係指勞工因工作而獲得之報酬，包括工 資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式 給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與，勞動基準
法第2條第4款、第3款亦有明文。所謂「因工作而獲得之報 酬」指勞務給付之對價，所謂「經常性給與」指制度上經常 給與之報酬，而非屬於勞動基準法第2條第3款所稱工資者， 例如非勞務給付後必然可得之勉勵性或恩惠性給與，於勞工 退休時不列入平均工資之計算基礎。
㈡又勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，應 依勞動基準法第38條規定給予特別休假，雇主並應依同法第 39條規定，於勞工休假時照給工資。至於特別休假因年度終 結或終止契約而未休之日數，依106年6月16日修正前勞動基 準法施行細則第24條第3款或106年1月1日修正施行之勞動基 準法第38條第4項規定，雇主固應發給工資，惟審酌特別休 假之目的在於保持勞工之勞動力，而非增加工資，自應以休 假為原則，未休而發給工資為例外；再依勞動基準法第39條 關於「雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發 給」之規定，以及106年6月16日修正前勞動基準法施行細則 第24條第2款關於「特別休假日期應由勞雇雙方協商排定」 、106年1月1日修正施行之勞動基準法第38條第2項前段關於 「特別休假期日，由勞工排定」之規定，應認特別休假因年 度終結或終止契約而未休，須因雇主徵求勞工於排定之特別 休假期日工作或其他可歸責於雇主之事由所致者，始應加給 工資；至若非因可歸責於雇主之事由而未休，例如勞工拒絕 排定特別休假期日，或任意取消排定之特別休假期日，能休 而不休時，雇主本毋須加給工資，縱然雇主仍按每日工資額 加倍發給，加倍發給部分既非勞工於正常工作時間給付勞務 之對價，亦非雇主經常給與之報酬，自非屬於勞動基準法第 2條第3款所稱工資，因此於勞工退休時不列入平均工資之計 算基礎。
㈢上訴人主張被上訴人應再將23日不休假加班費列入平均工資 之計算基礎，為無理由：
⒈依上訴人主張：上訴人105年度特別休假23日排休在12月 ，106年度特別休假30日排休在1月，因無休假必要，故先 後於105年12月10日、106年1月10日前至被上訴人差勤系 統請領不休假加班費等語（見本院卷第96至97頁），可見 上訴人原已排定105年度及106年度特別休假日期，然因自 認無休假必要而未休，並逕向被上訴人請領不休假加班費 ，尚難認上訴人未休假係因可歸責於被上訴人之事由所致 ，被上訴人本毋須加給工資。故被上訴人雖依上訴人申請 ，於106年1月、2月發給系爭不休假加班費，系爭不休假 加班費亦非屬於勞動基準法第2條第3款所稱工資。上訴人 以勞動基準法第38條第4項及被上訴人所訂從業人員請假
要點第8條第3項均規定雇主應就未休之特別休假發給「工 資」為由，主張系爭不休假加班費屬於勞動基準法第2條 第3款所稱工資等語，並不足採。另上訴人雖依勞動部之 解釋，主張系爭不休假加班費屬於勞動基準法第2條第3款 所稱工資等語，惟勞動部之解釋與勞動基準法之規定不合 者，尚難拘束本院之判斷，上訴人此部分主張亦不足採。 ⒉系爭不休假加班費既非屬於勞動基準法第2條第3款所稱工 資，被上訴人於106年4月22日因上訴人自請退休而發給退 休金時，本毋須列入平均工資之計算基礎，且被上訴人發 給上訴人退休金時，除依勞動基準法第55條所定標準計算 外，另依被上訴人與中華電信產業工會90年10月3日勞資 協商會議之決議（見兩造不爭執事項㈣）及被上訴人所訂 「退休前注意事項項目二3」（見兩造不爭執事項㈢）， 將30日不休假加班費列入平均工資之計算基礎，已優於勞 動基準法所定標準，自無不法。上訴人主張被上訴人應再 將23日不休假加班費列入平均工資計算基礎，為無理由。 ㈣上訴人主張被上訴人應再將23日不休假加班費列入平均工資 計算基礎，既無理由，其請求被上訴人將23日不休假加班費 列入平均工資計算基礎後，加給上訴人退休金338,836元， 不能准許。
綜上所述，上訴人依勞動基準法第55條第1項第1款規定，請求 命被上訴人給付上訴人338,836元，及自106年4月22日起至清 償日止，按年利率5%計算之利息，為無理由，應予駁回。原判 決駁回上訴人之請求，並無不合。上訴人指摘原判決不當，聲 明廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核與 本件判決結果不生影響，爰不另一一論述，併予敘明。據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第436條之1第3 項、第449條第1項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 108 年 5 月 13 日
勞工法庭 審判長法 官 林春鈴
法 官 洪純莉
法 官 林玲玉
以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 108 年 5 月 13 日
書記官 張婕妤
, 台灣公司情報網