最高法院民事判決 八十九年度台上字第一二八七號
上 訴 人 順功營造有限公司
法定代理人 張榮富
被 上訴 人 行政院農業委員會林務局羅東林區管理處
（原台灣省政府農林廳林務局羅東林區管理處）
法定代理人 李汶津
訴訟代理人 林世超律師
右當事人間請求撤銷仲裁判斷事件，上訴人對於中華民國八十八年二月五日台灣高等
法院第二審判決（八十六年度重上字第四○六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理 由
本件上訴人上訴本院後，被上訴人改名為「行政院農業委員會林務局羅東林區管理處」，法定代理人變更由李汶津擔任，其聲明承受訴訟，核無不合，合先敘明。次查，上訴人主張：中華民國商務仲裁協會（下稱仲裁協會）於民國八十四年六月十九日以八十三年度商仲麟聲（信）字第○一號仲裁判斷書所為仲裁判斷，有下列原因，應受法院之撤銷：㈠於仲裁程序，伊未經合法代理。㈡兩造合約第三十一條第一款約定對契約條款發生爭議，須先經工程師之裁決，如有不服，始得提請仲裁。被上訴人未經踐行工程師裁決之程序，不符合提請仲裁要件。㈢本件仲裁判斷所憑中華水土保持學會鑑定補充說明書貳之８有登載不實。伊自得提起本件撤銷仲裁判斷之訴等情，依商務仲裁條例第二十三條第一項第三、四、八款（現行仲裁法第四十條第一項第三、四、八款）規定，求為撤銷上開仲裁判斷書所為仲裁判斷之判決。被上訴人則以：上訴人未依公司法第十二條規定辦理變更登記，不得以其變更對抗伊，且明知藍石水為其法定代理人參與本件仲裁程序，並委任張玉希律師為代理人，而不為反對之表示，應有表見代理之適用；況上訴人亦推舉仲裁人，應認其同意接受仲裁。兩造並無約定由何工程師為爭議之裁決，本件工程受損後，農委會即委訴外人閻嘉義教授會同林務局與伊等至現場勘驗鑑定，伊依鑑定報告書內容函請上訴人修護，為上訴人拒絕，堪認上訴人不同意工程師之裁決，亦符合合約第三十一條第一款約定。又為仲裁基礎之鑑定補充說明書，並無登載不實情形，且仲裁判斷關於工程選址、設計、施工等部分，均未引用該鑑定補充說明書貳之８等語，資為抗辯。原審將第一審所為上訴人勝訴之判決廢棄，改判駁回其在第一審之訴，無非以：上訴人主張之事實，固提出仲裁協會八十三年度商仲麟聲（信）字第○一號仲裁判斷書一份為證。惟查本件上訴人原法定代理人藍石水雖於八十三年一月五日將其出資額讓與他人，而喪失董事身分，該公司改選李明旗為法定代理人，於八十三年二月廿六日向主管機關申請變更登記，有上訴人公司變更登記申請書、出資額轉讓股東同意書可稽。被上訴人於八十三年一月十二日申請仲裁時，係列藍石水為上訴人之法定代理人，上訴人以藍石水為法定代理人委任張玉希律師為代理人進行仲裁程序，為兩造所不爭執，復經調閱上開仲裁案卷查核屬實。上訴人與藍石水約定進行中之相關業務，應由藍石水協助處理，亦經李明旗於台灣宜蘭地方法院檢察署八十三年度偵字第一○三三號藍石水等嫌犯偽造文書刑事案件偵查中供認明確。證人方敏雄、吳正雄均證稱係藍
石水委任處理本件仲裁事務；上訴人亦自認被上訴人提起本件仲裁事件時，適逢伊股東之股權異動，又係透過中間人委任律師，陰錯陽差，誤以藍石水為法定代理人之名委任。參諸上訴人於八十三年二月廿一日選任楊溰元為仲裁人，復於八十三年二月廿五日函請台灣省土木技師公會鑑定防砂壩損壞原因，由方敏男、吳正雄代表出席該會八十三年三月八日會勘，於同年月十五日委任張玉希律師為代理人，於同年十月八日由其二人出席中華水土保持學會之會勘，為上訴人所不爭，且有同意書、信函、上開會勘紀錄可稽。可見上訴人於法定代理人變更後，仍就該公司於藍石水任內未完成之業務，包括本件防砂壩工程，概括委任藍石水處理，並以自己參與仲裁程序之意思，同意藍石水以上訴人公司名義委任張玉希律師為代理人參與仲裁程序。是該仲裁程序既由上訴人參與，應認仲裁當事人為上訴人，僅發生法定代理人之記載誤植，屬於更正問題，並不發生當事人未經合法代理，得撤銷仲裁判斷原因。次查，兩造合約第三十一條第一款固約定因合約條款發生爭議，須先經工程師之裁決，如有不服，始得提請仲裁，然並無約定應由何工程師為裁決。且上開防砂壩受損壞後，農委會即委託訴外人閻嘉義教授會同林務局與上訴人等至現場勘驗鑑定，製作鑑定報告書，被上訴人依報告書內容函請上訴人依約修護，為上訴人所拒絕等情，為上訴人所不爭執，堪認上訴人已不同意工程師之裁決。況被上訴人提請仲裁後，上訴人未為反對之表示，並選定楊愷元為仲裁人，有選任同意書及仲裁判斷書可稽。則上訴人既同意接受仲裁，自不得再主張兩造爭議未經工程師之裁決，不符合約第三十一條第一項提請仲裁之約定，有背仲裁契約，而得撤銷仲裁判斷之原因。末查，仲裁人於仲裁程序中囑託專家鑑定，所為鑑定報告，僅係供作判斷之參考，仲裁人並不受其拘束。而鑑定報告係受託人本於其學識、專業就受託事項所為判斷，自無偽造、變造或登載不實可言。本件仲裁判斷理由關於防砂壩損壞原因，參考台灣省土木技師公會及中華水土保持學會鑑定報告，認定係天然災害與設計、施工不良所造成，其中並未引述中華水土保持學會補充說明書貳之８，上訴人以該仲裁判斷所憑上開鑑定補充說明書登載不實，提起撤銷仲裁判斷之訴，亦不足採。綜上，本件仲裁判斷並無上訴人所主張得撤銷之事由，上訴人訴請撤銷該仲裁判斷，為無理由，不應准許等詞，為其判斷之基礎。按法院關於仲裁事件之程序，除仲裁法另有規定外，適用非訟事件法，非訟事件法未規定者，準用民事訴訟法，現行仲裁法第五十二條定有明文。關於仲裁之法定代理及仲裁所必要之允許，仲裁法及非訟事件均未規定，自準用民事訴訟法之規定。而民事訴訟法第四十七條規定，關於法定代理及為訴訟所必要之允許，依民法及其他法令之規定。依公司法第一百零八條第一項之規定，有限公司由董事長對外代表公司；且法定代理權係依據法律之規定產生，與意定代理權係由當事人合意之情形迥異。查被上訴人於八十三年一月十二日提出本件仲裁判斷之聲請，上訴人原法定代理人藍石水於八十三年一月五日因將出資全部讓與他人，而喪失股東身分，該公司改選李明旗為董事長，為原審確定之事實。則本件代理上訴人為仲裁，依上說明，應由當時之董事長李明旗任之，始為適法。上訴人雖與藍石水約定由藍石水處理系爭工程之相關事宜，但藍石水並不因而變為上訴人之法定代理人。原審疏未注意及之，徒以上揭理由認為無商務仲條例第二十三條第一項第三款（現行仲裁法第四十條第一項第三款）規定之適用，即有可議。次查，上訴人一再主張，被上訴人單方選任閻嘉義教授僅針對混凝土品質，而非損害原因之鑑定，且未通知伊，伊於仲裁前，無從就其鑑定報告表示任
何意見云云（見一審卷八九頁反面、九○頁正面、一七五頁正、反面、二一五頁反面、原審卷二二三頁反面、二二四頁正面、二六九頁正面）。倘所言非虛，則上開鑑定能否謂兩造於本件工程發生爭議，已踐行先經工程師裁決之程序，似非無疑，原審未詳查究明，遽以上訴人拒絕依上開報告書內容修護，認定上訴人已不同意工程師之裁決，亦有未合。且上訴人於仲裁程序中既以被上訴人所提出之仲裁聲請不符規定為由，提出異議（見上開仲裁判斷書事實欄第二段所載），則原審以上訴人同意選任楊愷元為仲裁人，認定上訴人未為反對仲裁之表示，亦有認定事實核與卷內資料不符之違法。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 六 月 二 日
最高法院民事第二庭
審判長法官 曾 桂 香
法官 劉 延 村
法官 劉 福 聲
法官 黃 秀 得
法官 陳 國 禎
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十九 年 六 月 十三 日
, 台灣公司情報網