臺灣臺北地方法院刑事判決 107年度訴字第386號
公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 李翊丞
選任辯護人 宋國城律師（法扶律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
107年度偵緝字第475號），暨移送併辦（臺灣新北地方檢察署10
7年度偵字第10553號），本院判決如下：
主 文
李翊丞共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑參年拾月。未扣案行動電話壹具（含門號○○○○○○○○○○號行動電話用戶識別卡壹張）及販賣毒品所得新臺幣貳仟陸佰元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額；又共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑參年柒月。扣案內含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、5-甲氧基-N-甲基-N-異丙基色胺成分之深褐色粉末拾包（驗餘總淨重捌拾柒點捌壹公克）併同無法析離之包裝袋拾只，及未扣案行動電話壹具（含門號○○○○○○○○○○號行動電話用戶識別卡壹張）均沒收。應執行有期徒刑肆年陸月。
事 實
一、李翊丞與于先豪（所涉違反毒品危害防制條例案件，業經臺 灣高等法院以107 年度上訴字第1353號判決應執行有期徒刑 2年2月確定），均明知愷他命、4-甲基甲基卡西酮、5-甲氧 基-N-甲基-N-異丙基色胺，均毒品危害防制條例所列管之第 三級毒品，不得非法持有及販賣，竟共同基於販賣第三級毒 品以營利之犯意聯絡，分別為下列行為：
（一）李翊丞於民國106年10月30日中午12時5分，以其所持用之 門號0000000000號行動電話連結網際網路，在通訊軟體「 WeChat」（下稱微信）上，以暱稱「烏龍」在「小愛舒服 可廣支援」聊天室內張貼內容為「大台北地區！看過來 ~~~ 超優質臭小姐在我家奶中可燒可通鼻不洗澡不打槍銀 色公仔黑色小丑紫色公仔吃了包準滿意、包準讓妳念念不 忘24小時超高品質！最多優惠！大量小量多少都行私密沒 回請來電」等內容之兜售訊息予該聊天室其他成員，以邀 約瀏覽該聊天室之不特定人購買含有第三級毒品成分之咖 啡包。嗣林慶緯得知前開販賣毒品之訊息後，自同年11月 6日上午9 時47分起，利用微信以暱稱「Wei Wei Lin」與 李翊丞聯繫，雙方達成由林慶緯以總價新臺幣（下同）2,
600 元之價格，向李翊丞購買內含第三級毒品愷他命、4- 甲基甲基卡西酮、5-甲氧基-N-甲基-N-異丙基色胺成分之 咖啡包5 包（下稱黑色咖啡包）之合意，並約定在臺北市 ○○區○○○路0 號「建宏牛肉麵店」前進行交易。隨後 李翊丞即將上述交易資訊告知于先豪，並將其向上游毒品 賣家以每包300 多元之價格所購入，內含第三級毒品成分 之黑色咖啡包5 包交付于先豪，由于先豪出面於同日上午 10時35分許，至上開交易地點，將前述咖啡包5 包放入丁 ○○所騎乘機車之置物箱內，並向林慶緯收取價金2,600 元而完成交易，而于先豪取得上開價金後，隨即返回交予 李翊丞（未扣案）。
（二）林慶緯於同日下午1時40分許，在臺北市○○區○○路0段 000○0號對面，因將前揭（一）所載向李翊丞與于先豪販 入之黑色咖啡包5 包出售予喬裝買家之警員而為警查獲後 ，與警方配合，自翌（7） 日中午12時17分起，利用微信 再次與李翊丞所持用之上開門號行動電話聯繫，向李翊丞 佯稱欲另購買含有第三級毒品成分之咖啡包，雙方並議定 由林慶緯向李翊丞購買內含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮 、5-甲氧基-N-甲基-N-異丙基色胺之毒品咖啡包10包，總 價為4,500 元，及在同一地點進行交易之合意。李翊丞將 上開交易資訊告知于先豪後，于先豪即依李翊丞指示，利 用其所持用之門號0000000000號行動電話，以微信向真實 姓名、年籍均不詳，暱稱「說豬人」之上游賣家，以總價 3,300 元之價格購得內含上開第三級毒品成分之毒品咖啡 包（含包裝袋10只，驗前總淨重88.73克，取樣0.92 公克 鑑驗，驗餘總淨重87.81 公克，下稱彩虹惡魔咖啡包）後 ，再利用微信以暱稱「Z 」與林慶緯確認交易之詳細時間 、地點，待于先豪於同日下午1 時許，抵達臺北市○○區 ○○○路0○0號前欲與林慶緯進行交易時，即為警當場逮 捕，進而查獲致未遂，並扣得上開彩虹惡魔咖啡包10包及 于先豪所持用之前開行動電話1 具，復經于先豪供出其毒 品來源為李翊丞，始悉上情。
二、案經臺灣臺北地方檢察署檢察官簽分偵查起訴暨臺灣新北地 方檢察署檢察官移送併辦審理。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審 判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成 時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或
辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。 考其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實 ，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判 程序中表明同意該等傳聞證據作為證據；或於言詞辯論終結 前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證 據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論 主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證 據能力。而所謂「審酌該陳述作成時之情況，認為適當」者 ，係指依各該審判外供述證據製作當時之過程、內容、功能 等情況，是否具備合法可信之適當性保障，加以綜合判斷而 言（最高法院94年度臺上字第3277號判決意旨參照）。經查 ，本判決下列所引用之各該被告以外之人所為審判外之陳述 以及其他書面陳述，雖均屬傳聞證據，且均查無符合刑事訴 訟法第159條之1至第159條之4等情形，惟當事人於本院審判 期日中就證據能力部分均表示無意見，且同意作為證據使用 等情（見本院卷二第219至226頁），本院審酌上開證據資料 製作時之情況，並無違法不當（例如：該違背法定程序屬證 據相對排除法則，且情節重大）及證明力明顯過低之瑕疵， 亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第 1項之規定，認上揭證據資料均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由
（一）上揭犯罪事實，業據被告李翊丞於本院審理中均坦承不諱 （見本院卷二第96頁、第218頁），核與證人即共犯于先 豪於警詢、偵查與本院審理中證述與被告共同販賣內含第 三級毒品成分之黑色咖啡包與彩虹惡魔咖啡包、證人即交 易對象林慶緯於警詢及偵查中具結證稱向被告購買內含第 三級毒品第三級毒品成分之黑色咖啡包與彩虹惡魔咖啡包 之情節大致相符（見臺灣臺北地方檢察署106年度偵字第2 4961號卷【下稱偵一卷】第83至87頁、89至90頁、第23至 26頁、第169至172頁、第185至189頁、第197至207頁；臺 灣臺北地方檢察署107年度偵緝字第475號卷【下稱偵二卷 】第189至191頁；臺灣新北地方檢察署107年度偵字第105 53號卷【下稱偵三卷】第111至113頁），稽之證人于先豪 及林慶緯均係身心健全之成年人，其等與被告間素無怨隙 ，此亦均為被告所不否認，是苟非實情，當無甘冒偽證追 訴之風險而設詞誣攀被告之動機或必要，復有被告在微信 之「小愛舒服可廣支援」聊天室張貼兜售含第三級毒品成 分之黑色咖啡包與彩虹惡魔咖啡包之訊息翻拍照片、被告
與于先豪、林慶緯間之微信對話內容翻拍照片、語音通話 譯文、證人林慶緯所持用門號0000000000號行動電話與被 告、于先豪間聯繫之微信對話內容翻拍照片、語音通話譯 文、自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表 、扣押物品照片、現場照片在卷可稽（見偵一卷第27頁、 第29至47頁、第49頁、第51至77頁、第91至97頁、第103 至104頁、第105至108頁、偵三卷第35至66頁），並有黑 色咖啡包5包與彩虹惡魔咖啡包10包扣案足憑，又扣案黑 色咖啡包5包內之褐色粉末，與彩虹惡魔咖啡包10包內之 深褐色粉末，經鑑驗結果，其中黑色咖啡包內含第三級毒 品愷他命、4-甲基甲基卡西酮、5-甲氧基-N-甲基-N-異丙 基色胺成分，而彩虹惡魔咖啡包則內含第三級毒品4-甲基 甲基卡西酮、5-甲氧基-N-甲基-N-異丙基色胺成分（驗餘 總淨重87.81公克），此分別有內政部警政署刑事警察局 106年12月21日刑鑑字第1068014390號、第0000000000號 鑑定書可資佐證（見偵一卷第211頁、第213頁）。從而， 被告所為上開不利於己之供述既均屬其親身經歷之事項， 並有相關證人證述、書證與物證可資佐證，顯非杜撰之詞 ，亦未遭任何強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法 羈押或其他不正方法，足徵被告上開任意性自白與事實相 符，自可憑採。
（二）按販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，客觀上有販賣之 行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。申言 之，祇須行為人主觀上有營利意圖，進而與應買者就毒品 標的物與價金等買賣毒品之重要內容有所意思表示而達成 契約之合致，即該當販賣毒品罪之販賣行為。查被告為智 識正常之成年人，對於毒品交易本屬檢警機關嚴予追究查 辦之犯罪，法律就此設有重典處罰各情當知之甚稔。又被 告與林慶緯間並非至親，亦無任何情誼，被告及于先豪透 過微信而與林慶緯就毒品交易之數量、金額達成意思合致 ，並約定交易時間及地點；且被告與于先豪係以每包300 多元、330元之價格，先向上游賣家購入如事實欄一（一 ）（二）所載含有第三級毒品成分之黑色咖啡包5 包、彩 虹惡魔咖啡包10包後，再各以總價2,600元、4,500元之代 價販售予林慶緯，故其等所為之轉售價格分別為520元、4 50元，顯然高於販入之價金，業經被告供承在卷，並經本 院依積極證據詳加認定如上，是被告其各次販賣第三級毒 品之目的，均係從中賺取差額營利，並非無償協助調貨或 共同出資向他人購買等情明確（見本院卷二第218 頁）， 是被告與于先豪共同實行本案2 次毒品交易，其等主觀上
確均有販賣第三級毒品藉以從中牟利之意圖，堪以認定。（三）綜上，本件事證明確，被告犯行均堪認定，應予依法論科 。
三、論罪科刑
（一）按所謂販賣，除有特別情形外，必須出賣人將販賣標的物 移轉於買受人，使其取得該物之所有權，始足當之，倘標 的物尚未移轉交付於買受人，自難謂販賣行為已經完成。 就刑事法之販賣罪而言，亦唯有出賣人將販賣物之所有權 交付移轉於買受人，始具備販賣罪構成要件之所有要素， 而為犯罪既遂。如行為人僅實行犯意，而購入標的物，尚 未將之移轉交付於買受人，應祇是犯罪行為之著手，難認 已達於犯罪既遂之程度，此亦為人民所認知之法律感情， 而為一般社會通念所接受。亦即販賣行為之既、未遂，端 賴標的物之是否交付而定（最高法院101 年度臺上字第58 30號判決意旨、最高法院101年11月6日第10次刑事庭會議 決議意旨參照）。查本件被告與于先豪於如事實欄一（一 ）所載時、地，交付含有第三級毒品成分之黑色咖啡包5 包予林慶緯，並向其收取價金2,600 元，核屬販賣第三級 毒品既遂。被告與于先豪就如事實欄一（二）所載之該次 毒品交易，係於抵達交易地點，欲與林慶緯進行交易之際 ，即為警當場查獲，並扣得前述扣案彩虹惡魔咖啡包10包 等情，業經本院認定如前，故被告就此次交易係已著手實 行販賣第三級毒品之行為，惟該次交易係因林慶緯配合警 方虛與買賣而未遂。
（二）查愷他命、4-甲基甲基卡西酮、5-甲氧基-N-甲基-N-異丙 基色胺皆係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第 三級毒品，依法不得持有及販賣。是核被告就事實欄一（ 一）所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三 級毒品罪；被告就事實欄一（二）所為，係犯同條例第4 條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。被告於販入後 、賣出前之意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，均為 販賣毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告與于先 豪間就本案犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同 正犯。被告所犯2次販賣第三級毒品犯行間，犯意各別， 行為互殊，應予分論併罰。
（三）減輕事由
⒈再本件被告就如事實欄一（二）所示犯行，與于先豪共同 意圖營利而販入第三級毒品後，未及賣出並交付第三級毒 品前，即為警查獲，其所為販賣第三級毒品之行為尚屬未 遂階段，爰依刑法第25條第2 項之規定，按既遂犯之刑減
輕其刑。
⒉被告不符合毒品危害防制條例第17條第2項之減刑事由： 至辯護人雖主張被告就事實欄一（一）所示犯行，已於偵 審中均為自白，應符合毒品危害防制條例第17條第2 項之 減刑事由云云。惟按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中 均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定 有明文。查被告於本院審理中坦承有如事實欄一（一）（ 二）所示之販賣第三級毒品犯行，業如前述，惟其於警詢 及偵查中，均矢口否認上開犯行，辯稱係由于先豪個人所 為，與其無涉，更未曾指示他前往交易云云（見偵二卷第 160至161頁、偵三卷第8 至10頁、第128頁），又其於107 年5月10日、同年6月29日，接受新北市政府警察局刑事警 察大隊詢問時，雖曾匿名提供其毒品來源與情資，惟遍查 該次警詢內容，亦未見有自承本件販賣毒品犯行（見本院 卷二第169至181頁、第187至188頁），是被告既未於警詢 及偵查有自白其有本案如事實欄一（一）（二）所示與甲 ○○共同販毒犯行，自與前開減刑規定未合，要難對被告 為有利之認定，則辯護人上開所述，即屬無據。 ⒊被告不符合毒品危害防制條例第17條第1項之減刑事由： 另辯護人雖主張被告就事實欄一（一）（二）所示犯行， 曾在臺灣新北地方檢察署及新北市政府警察局刑事警察大 隊（下稱新北市刑警大隊）接受訊問及詢問時，供出其毒 品來源為程建傑（綽號「阿兄」），並經偵查機關查獲， 自應符合毒品危害防制條例第17條第1 項之減刑事由云云 。惟按毒品危害防制條例第17條第1 項所謂「供出毒品來 源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來 源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他 足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之 發動調查或偵查，並因而查獲者而言。被告之「供出毒品 來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查 並進而查獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係， 倘有調查或偵查犯罪職權之公務員已有確切之根據，足以 合理懷疑被告所供出毒品來源之人涉嫌毒品犯罪；或被告 供出之毒品前手與其所涉案件之毒品不具關聯性；或被告 雖有陳述毒品來源，但調查或偵查犯罪機關未因而查獲其 他正犯或共犯，既無助該案之追查，即不符上開減免其刑 規定（最高法院108年度臺上字第806號判決意旨參照）。 ⑴查，就被告是否曾於臺灣新北地方檢察署及新北市刑警大 隊接受訊問及詢問時，供出其本案毒品來源，及有無因此 而查獲乙事，經本院函詢臺灣新北地方檢察署，該署函覆
結果略以：被告曾提供上游因而查獲程建傑等人涉嫌違反 毒品危害防制條例及槍砲彈藥刀械管制條例案件，惟本股 目前並無偵辦程建傑等人之案件，詳情請函詢原承辦分局 ，並檢附新北市刑警大隊案件報告書，此有該署107年12 月20日新乙○兆玄107偵10553字第1079010956號、108年2 月15日新乙○兆玄107偵10553字第1080013798號函附卷可 按（見本院卷二第129頁、第131至134頁第163頁）；復經 就此本院依職權函詢新北市刑警大隊，經該局回函並檢附 檢舉筆錄1 份，又被告於警詢中陳稱：伊毒品來源為真實 姓名年籍不詳，綽號「兄仔」之男子，當伊找不到「泡泡 龍」購買毒品時，就會找「兄仔」買毒，最近一次是在10 7年1月間以2萬元為代價購買100包的毒品咖啡包，「兄仔 」住在臺北市南港路3段106巷5 弄內等語（見本院卷二第 179至180頁），此有該局108年3 月5日新北警刑毒緝字第 1084010012號函暨調查筆錄1 份在卷可查（見本院卷二第 167至185頁），再依前開新北市刑警大隊案件報告書以觀 ，新北市刑警大隊係於107年7月19日前往臺北市○○區○ ○路0 段00巷00號2 樓Q7室實施搜索，並查獲程建傑、楊 凱丞、許淳凱及許群正涉嫌違反毒品危害防制條例及槍砲 彈藥刀械管制條例案件，並移送臺灣士林地方檢察署，經 該署檢察官於107年11月13日以107 年度偵字第11084號提 起公訴，並有起訴書1 份附卷可查（見本院卷二第135至1 57頁），又依上開起訴書之當事人欄以觀，程建傑之戶籍 地確在臺北市○○區○○路0段000巷0 弄0號4樓，而與被 告所稱「兄仔」之住所相仿，並有指認犯罪嫌疑人紀錄表 在卷可查（見本院卷二第189至191頁），足認被告所稱之 「兄仔」即為程建傑，且程建傑亦因涉犯意圖販賣而持有 第三級、第四級毒品，與運輸第二級毒品行為，經臺灣士 林地方檢察署檢察官起訴在案，自應認被告確有供出毒品 情資，並因而查獲者，殆無疑義。
⑵然被告所供出並因而查獲之程建傑，是否確係本案被告販 賣第三級毒品之毒品來源，抑或僅屬提供其他毒品上游之 情資，依證人于先豪於偵查及本院審理中具結證稱：106 年11月6日該次交易之黑色咖啡包5包，係伊出門前被告親 手交付的，而翌（7）日該次交易之彩虹惡魔咖啡包10包 ，則是被告要伊先前往新北市新莊區新莊路，向真實姓名 年籍不詳，微信帳戶為「說豬人」之人購入咖啡包後，再 前往約定地點進行交易，上開地點應係「說豬人」之住處 ，伊每次跟「說豬人」購入毒品地點均在同一住所，又伊 從未聽過「阿兄」或聽過被告提及「阿兄」之人等語（見
偵三卷第112頁、本院卷二第101 至107頁），足認被告就 事實欄一（二）所示販賣第三級毒品犯行之毒品來源，並 非程建傑等情，亦堪認定。至被告就事實欄一（一）所示 販賣第三級毒品犯行之毒品來源部分，依被告前開警詢所 述，其既陳稱最近一次向程建傑購入毒品之時間為107年1 月，則與事實欄一（一）所示之106 年11月明顯有別，且 誠如證人于先豪上開所述，被告於本案發生時，確有不同 毒品來源等語，應認是被告供出之毒品前手程建傑與其如 事實欄一（一）所示販賣第三級毒品案件之毒品不具關聯 性，僅屬提供其他毒品上游之情資等情，堪以認定，逵諸 上開最高法院判決意旨，自與前開減刑規定不符，則辯護 人上開所述，亦屬無據。
⒋再按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者， 得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法意旨， 科刑時原即應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意 該條各款所列事項，以為量刑標準。刑法第59條所謂「犯 罪之情狀顯可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列 事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足 堪憫恕者而言（即犯罪另有其特殊之原因與環境等等）， 即必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般 同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適 用（最高法院38年臺上字第16號、45年臺上字第1165號、 51年臺上字第899 號判例意旨參照）。查販賣第三級毒品 罪之法定刑為「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元 以下罰金」，然同為販賣第三級毒品之人，其原因動機不 一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤 之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓 者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度，自因個案 而異，然法律科處此類犯罪，所設法定最低本刑則屬相同 ，殊難謂為非重。本院審酌被告是事實欄一（一）所示販 賣第三級毒品犯行，雖均對他人生命、身體及社會治安， 業已造成潛在之危險，行為雖可議，惟被告交易對象僅為 林慶緯1人 ，而販賣第三級毒品之數量雖總淨重44.3公克 ，惟純度未達1% （見偵一卷第211頁），且金額非高，此 部分究與大量販賣第三級毒品以賺取巨額利潤之行為顯然 有別，更何況被告於審理時不僅自白全部犯罪，復無其他 減刑事由，經審酌上揭情節，比例衡量後，猶嫌過重，難 謂符合罪刑相當性及比例原則，實屬情輕法重，均在客觀 上足以引起一般之同情，尚有堪資憫恕之處，為免被告因 上開法定最低度刑以上刑之宣告，與社會隔絕日久，因而
自暴自棄，致虛擲青春年華，爰依刑法第59條之規定，就 被告就事實欄一（一）所示販賣第三級毒品犯行酌減其刑 。至辯護人雖主張被告就事實欄一（二）所示犯行，亦應 有刑法第59條減輕其刑之適用云云。惟本院審酌被告就事 實欄一（二）所示犯行，業經刑法第25條2 項之規定，減 輕其刑至2分之1後，本院認並無對被告處最低刑仍嫌過重 之情形存在，自應就事實欄一（二）所示犯行部分，無刑 法第59條之適用，附予敘明。
⒌爰審酌被告明知第三級毒品愷他命、4-甲基甲基卡西酮、 5-甲氧基-N-甲基-N-異丙基色胺具成癮性，竟為謀取不法 利益，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，以行動電話連接網 際網路作為販賣毒品之聯絡工具，不僅肇生他人施用毒品 之意欲與來源，戕害國民之身心健康，且有滋生其他犯罪 之可能，對社會秩序潛藏相當程度之危害，惟念及其於本 院審理中尚能坦承所有犯行，並提供本案以外之上游毒品 情資，供檢警查獲，避免相關毒品流入市面之犯後態度， 兼衡酌被告之犯罪動機、目的、手段、販賣之次數、數量 及所得款項、被告就本案犯行所參與之角色分工、情節程 度、品性素行、生活習性、生活狀況（已婚，有1 名未成 年子女，入監前在市場從事拖菜工人，月收入約3、4萬元 ），教育程度為國中肄業等一切情狀，分別量處如主文所 示之刑，並綜合考量整體犯罪非難評價、罪數所反映被告 之人格特性與犯罪傾向、數罪對法益侵害之加重效應及刑 罰之內部界限定其應執行之刑，以符合罪刑相當及比例原 則，實現刑罰權之公平正義。
四、沒收、追徵之宣告
（一）扣案彩虹惡魔咖啡包10包內之深褐色粉末，經鑑驗結果， 內含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、5-甲氧基-N-甲基-N- 異丙基色胺成分，業如前述，為違禁物，除取樣供鑑定之 部分，因鑑定時已檢驗用罄而不再諭知沒收外，其餘部分 不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1 項規定， 於被告所犯如事實欄一（二）所示犯行項下宣告沒收。另 包裝袋10只，因與第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、5-甲氧 基-N-甲基-N-異丙基色胺不能析離，爰依上開規定，併予 宣告沒收。
（二）未扣案被告之行動電話1 具（含門號0000000000號行動電 話用戶識別卡1 張），係被告所持用並供被告本案販賣第 三級毒品所用之物，業經證人于先豪於偵查中證述明確（ 見偵一卷第186 頁），並有被告與于先豪間之對話內容翻 拍照片與語音通話譯文附卷足佐（見偵一卷第55至68），
雖未扣案，但無證據證明已經滅失，復無刑法第38條之2 第2 項過苛調節條款所定得不宣告或酌減之情形，爰依毒 品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第4項之規定， 分別於被告所犯各罪主文項下宣告沒收，於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
（三）按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定 者，依其規定；沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行 沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第1項、第3項分別 定有明文。查被告就事實欄一（一）所示販賣第三級毒品 所得之財物2,600 元，係由于先豪收受交予被告收執等情 ，業經證人于先豪於偵查中陳述明確（見偵一卷第188 頁 ），復為被告所不否認，且無刑法第38條之2第2項過苛調 節條款所定得不宣告或酌減之情形，爰依刑法第38條之1 第1 項前段之規定，於被告所犯如事實欄一（一）所示犯 行主文項下宣告沒收，並因該犯罪所得未經扣案，於全部 或一部不能沒收或不宜執行沒收時，應依刑法第38條之1 第3項規定，追徵其價額。
（四）末按宣告多數沒收者，併執行之，刑法第40條之2第1項定 有明文。故本件依刑法第40條之2第1項規定，應併執行沒 收，無庸於定應執行刑後諭知沒收之數罪併罰方式，附此 敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條第2項、第59條、第51條第5款、第38條第1項、第4項、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。
本案經檢察官郭進昌提起公訴，檢察官陳詩詩移送併辦，檢察官許智評到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 5 月 28 日
刑事第三庭 審判長法 官 張少威
法 官 蔡鎮宇
法 官 葉詩佳
上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 許婉如
中 華 民 國 108 年 5 月 28 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。前5項之未遂犯罰之。