臺灣臺北地方法院刑事判決 107年度侵訴字第58號
公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 何嘉榮
選任辯護人 彭子晴律師
王中平律師（法律扶助律師）
上列被告因妨害性自主罪案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵
字第4147號），本院判決如下：
主 文
何嘉榮所犯如附表一至二「宣告刑欄」所示之罪，所處如附表一至二「宣告刑欄」所示之刑。附表一至二所示不得易科罰金部分，應執行有期徒刑捌年陸月。
扣案如附表三所示之物，均沒收之。
事 實
一、何嘉榮係成年人，於民國102 年間經由臉書社群軟體認識代 號0000000000之少年（真實姓名年籍詳卷，下稱甲女），因 而知悉甲女之住所及家庭狀況，並於105 年3 月間前往甲女 位於新北市新店區之住所（詳細住址詳卷）欲找甲女時，恰 巧認識甲女之妹即整體認知功能具有輕度智能障礙之代號00 00000000A 之少年（90年11月生，真實姓名年籍詳卷，下稱 乙女），何嘉榮藉故以提供玩樂、餐食邀約乙女外出，於聊 天接觸過程中，由乙女外表、言談與舉止，皆有明顯異於同 年齡少年之狀況，顯可得悉乙女有上開心智缺陷之情形，竟 基於故意對少年乘機性交之犯意，利用乙女因上開心智缺陷 ，欠缺性自主能力而不知抗拒之情形，而於附表一所示時間 、地點，以陰莖插入乙女之陰道內方式，而為性交得逞共計 4 次；何嘉榮並於附表一編號2 、3 所示時間、地點，與乙 女為性交之過程中，同時基於以強暴之方法，使未滿十八歲 之人被拍攝猥褻行為之電子訊號之犯意，明知乙女表示不願 讓其拍攝，且有將其手撥開或拉住衣物掩蔽下體等抗拒動作 ，竟仍強行將乙女之手部撥開及將衣物掀起，以此強暴之方 式，違反乙女之意願，持附表三所示之手機拍攝乙女下體及 其觸摸乙女外陰部等猥褻行為之影片及數位相片，得手後即 將上開影片及照片檔案轉存於其所有如附表三所示之平板電 腦內。
二、何嘉榮於106 年7 月間某日去找乙女時，認識乙女之妹即具 有中度智能障礙之代號0000000000B 之少年（94年5 月生， 真實姓名年籍詳卷，下稱丙女），之後藉故邀約丙女外出遊
玩及提供餐食，明知丙女為未滿14歲之少年，且於聊天接觸 過程中，由丙女外表、言談與舉止，皆有明顯異於同年齡少 年之狀況，顯可得悉丙女有上開心智缺陷之情形，竟基於故 意對少年乘機性交之犯意，利用丙女因上開心智缺陷，欠缺 性自主能力而不知抗拒之情形，於同年7 、8 月間某星期六 將丙女帶往位於新北市○○區○○路0 號之儷閣汽車旅館內 ，以陰莖插入丙女之陰道內方式，而為性交得逞1 次。三、何嘉榮因涉犯上揭事實欄一至二犯行，新北市政府警察局婦 幼警察隊遂聲請本院核發107 年度聲搜字第99號搜索票，警 方並於107 年1 月31日中午持搜索票先前往新北市○○區○ ○路00巷00號何嘉榮之工作地點，找到何嘉榮後，由何嘉榮 主動提供如附表三所示之平板電腦及手機交由警方扣案後， 隨即帶同警方回到其位於新北市○○區○○街00巷0 號之1 住所內執行搜索，警方已告知何嘉榮所有之電腦主機為上開 搜索票所列之應扣押物，於隨何嘉榮進入其住處之房間時， 於目視可及之桌上已看見該電腦主機，並指示何嘉榮將連接 線與電源線拆卸以便搬走該電腦主機時，何嘉榮明知該電腦 主機已經警方告知為搜索票上之應扣押物，為警員職務上所 保管之物品，竟基於損壞公務員職務上掌管物品之犯意，趁 拆卸連接線與電源線之際，將記憶體兩片拔除對折後藏放在 褲袋內，損壞該電腦主機之正常開機功能。嗣警方完成現場 搜扣程序，帶同何嘉榮及拿取相關扣押物返回警局後，欲進 一步檢視扣押電腦主機內之電磁紀錄時，經多次嘗試均無法 開機，詢問何嘉榮後，始在何嘉榮之褲袋內發現遭拆下折斷 之記憶體兩片，而查悉上情。
四、案經乙女及新北市政府訴由、新北市政府警察局婦幼警察隊 報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、被害人身分之保密：按司法機關所製作必須公示之文書，不 得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別 被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12條第2 項定有明 文。查本件必須公示之判決書，因有揭露足以識別被害人身 分資訊之虞，爰依性侵害犯罪防治法第12條第2 項之規定， 就證人甲女、乙女及丙女之身分以代號表示，合先敘明。二、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之言詞或書面陳述，雖不符刑事訴訟法 第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程 序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之 情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人
於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞 證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟 若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳 聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於 尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有 助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得 以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決下 列所引用之被告以外之人於審判外之供述證據資料，因公訴 人、被告何嘉榮及其選任辯護人對本院提示之卷證，均就證 據能力部分表示沒有意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結 前均未再聲明異議，而本院審酌上開證據資料製作時之情況 ，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應 屬適當，故揆諸前開規定，認前揭證據資料應有證據能力。三、本判決下列認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係 公務員違背法定程序取得之證據，且與本件待證事實具有自 然之關聯性，均得作為證據。
貳、實體事項
甲、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、事實欄一、二部分
訊之被告固坦承知悉乙女為14歲以上未滿16歲之少年、丙女 為未滿14歲之少年，並曾與乙女於附表一所示時、地為4 次 性交行為，且於附表一編號2 、3 所示時、地，與乙女為性 交之過程中，違反乙女之意願，拍攝乙女為猥褻行為之影片 及數位相片，又曾與丙女於事實欄二所示時、地為性交行為 等情，惟矢口否認有為乘機性交之犯行，辯稱：我雖然有與 乙女及丙女為性交行為，但是我不知道乙女及丙女心智有缺 陷云云（見本院卷第56至57頁）。經查：
㈠事實欄一部分
被告於102 年間經由臉書社群軟體認識甲女，因而知悉甲女 之住所及家庭狀況，並於105 年3 月間前往甲女位於新北市 新店區之住所（詳細住址詳卷）欲找甲女時，恰巧認識甲女 之妹即乙女，被告藉故以提供玩樂、餐食邀約乙女外出，明 知乙女於附表一所列時間為14歲以上未滿16歲之少年，並於 附表一所示時間、地點，以陰莖插入乙女之陰道內之方式， 而為性交得逞共計4 次；並於附表一編號2 、3 所示時間、 地點，與乙女為性交之過程中，明知乙女表示不願讓其拍攝 ，且有將其手撥開或拉住衣物掩蔽下體等抗拒動作，竟仍強 行將乙女之手部撥開及將衣物掀起，以此強暴之方式，違反
乙女之意願，持附表三所示之手機拍攝乙女下體及其觸摸乙 女外陰部等猥褻行為之影片及數位相片，得手後即將上開影 片及照片檔案轉存於其所有如附表三所示之平板電腦內一節 ，為被告所不爭執（見本院卷第59至61頁），核與證人甲女 於警詢時及偵查中之證述、證人乙女於偵查中及本院審理時 之證述大致相符（分見107 年度偵字第4147號公開卷〈下稱 偵卷公開卷〉第45至48頁、第157 至161 頁；107 年度偵字 第4147號不公開卷〈下稱偵卷不公開卷〉第181 至184 頁、 第259 至265 頁、第271 至273 頁；本院卷第149 至155 頁 ），並有臺灣臺北地方檢察署檢察官107 年5 月4 日勘驗筆 錄暨其取證檔案資料（扣案平板電腦、手機之資料夾內容翻 拍照片4 張、扣案手機內之LINE通訊軟體對話內容）、臺灣 基督長老教會馬偕醫療財團法人淡水馬偕紀念醫院106 年11 月27日馬院醫婦字第1060006006號函暨所附之乙女受理疑似 性侵害事件驗傷診斷書、臺灣臺北地方檢察署檢察官106 年 12月14日勘驗筆錄暨其取證檔案資料（乙女手機內之LINE、 MESSENGER 之帳戶資料及錄音檔之譯文）、新北市政府兒童 少年保護個案獨立告訴法庭報告書、新北市政府警察局婦幼 警察隊搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、扣案ASUS平板電腦 之擷取報告各1 份、扣案平板電腦之資料夾內容翻拍照片2 張、扣案平板電腦內存放照片之擷取畫面10紙及扣案平板電 腦內容翻拍照片15張等件在卷可稽（分見偵卷公開卷第101 至105 頁、第197 至199 頁；偵卷不公開卷第123 頁暨其反 面、第129 至135 頁、第137 至151 頁、第189 至191 頁、 第211 至229 頁、第305 至309 頁、第315 至322 頁；107 年度他字第1541號卷不公開卷〈下稱他一卷〉第5 至12頁） ，且有扣案如附表三所示之物可資佐證，上開事實，首堪認 定。
㈡事實欄二部分
被告於106 年7 月間某日去找乙女時，認識乙女之妹即丙女 ，之後藉故邀約丙女外出遊玩及提供餐食，明知丙女為未滿 14歲之少年，竟於同年7 、8 月間某星期六將丙女帶往位於 新北市○○區○○路0 號之儷閣汽車旅館內，以陰莖插入丙 女之陰道內方式，而為性交得逞1 次一節，為被告所不爭執 （見本院卷第59至61頁），核與證人丙女於偵查中及本院審 理時之證述大致相符（分見偵卷不公開卷第279 至293 頁； 本院卷第156 至160 頁），並有臺灣基督長老教會馬偕醫療 財團法人淡水馬偕紀念醫院106 年11月27日馬院醫婦字第10 60006006號函暨所附之丙女受理疑似性侵害事件驗傷診斷書 、證人丙女之司法詢問鑑定報告及新北市政府兒童少年保護
個案獨立告訴法庭報告書各1 份在卷可稽（分見偵卷不公開 卷第305 頁、第311 至313 頁、第325 至330 頁；他一卷第 5 至12頁），此部分事實，足可認定。
㈢被告主觀上應知悉乙女及丙女有心智缺陷，並利用乙女及丙 女因心智缺陷而不知抗拒之情形，而與渠等為性交行為一節 ：
１告訴人乙女部分
①查乙女於107 年1 月20日經亞東紀念醫院精神科為心理衡鑑 ，結果顯示乙女之認知功能落在輕至中度缺損程度，在記憶 的總學習效果、立即記憶、延宕記憶與再認記憶方面均有明 顯缺損等節，此有亞東紀念醫院精神科心理衡鑑照會及報告 單1 份存卷為徵（見偵卷不公開卷第185 至188 頁）；再查 ，乙女於103 年8 月7 日經鑑定達輕度障礙等級，障礙類別 為智力功能，而領有中華民國身心障礙證明一節，此有乙女 之中華民國身心障礙證明影本1 紙在卷可稽（見偵卷不公開 卷第299 至300 頁）。綜核上情，足認乙女確有上開心智缺 陷之情形甚明。
②證人乙女於偵查中證稱：「（問：你是否願意才與被告發生 性行為？）沒有」、「（問：那為何會與被告見好幾次面？ ）〈未答〉」、「（問：你沒有要與被告發生性行為，為何 一直與被告見面？）我也不知道」等語（見偵卷公開卷第16 1 頁）。是依證人乙女之證言可知，乙女既不願意與被告發 生性行為，確又不知如何拒絕，甚至對於為何與被告多次見 面一事，乙女亦不知如何回應，此顯與常人反應落差極大， 堪認乙女因輕度智能障礙，對事理判斷能力不足，性觀念之 理解欠缺，自我保護能力較常人低弱，致不知抗拒：另參以 被告於偵查中自承：伊認為乙女的心智狀況不怎麼正常，因 為說話口齒不清，有一點反反覆覆等語（見偵卷不公開卷第 69頁），足徵被告自可知悉乙女為智能障礙之人無訛；且被 告於附表一所示時、地，與乙女發生4 次性交行為，業經本 院認定如前；綜上所述，堪信被告應係利用乙女智能障礙， 知悉對乙女為性交行為，乙女應不知抗拒，因而對乙女為乘 機性交乙節，亦臻明確。
２被害人丙女部分
①查丙女於107 年3 月22日經心理衡鑑測驗結果，結論為丙女 目前之智力功能與其同年齡層兒童相較落後，全智商為56， 百分等級0.2 ，在智商分類上屬輕度智能不足；語文智商65 （輕度障礙程度），百分等級1 ；操作智商55（中度障礙程 度），百分等級0.1 ；且據測驗結果、行為觀察及會談評估 ，丙女的心智與認知功能表現較為落後等節，此有丙女之心
理衡鑑報告1 份在卷可參（見偵卷不公開卷第331 至332 頁 ）。再查，丙女於103 年2 月12日經鑑定達中度障礙等級， 障礙類別為智力功能及高階認知功能，而領有中華民國身心 障礙證明一節，此有丙女之中華民國身心障礙證明影本1 紙 附卷可考（見偵卷不公開卷第299 至300 頁）。綜合上情， 足認丙女實有上開心智缺陷之情形甚明。
②證人丙女於本院審理時證稱：「（問：你是不是知道別人違 反你的意願是什麼意思？）不知道」…「（問：你之前說被 告聊天的時候會說想跟你做愛，你覺得他很奇怪，為什麼你 會覺得被告很奇怪？）不知道」…「（問：被告跟你做愛你 的感覺是什麼？）不舒服」…「（問：你怎麼跟被告表達你 不想要做愛？）不知道」等語（見本院卷第156 至159 頁） 。觀諸上開證人之證言可知，丙女對於與被告發生性行為一 事雖感覺不適，確又不知如何向被告表達拒絕之意，甚至對 於何謂「違反意願」等語，丙女亦表示不清楚，此顯與一般 人之認知顯有差異，堪認丙女因中度智能障礙，對事理判斷 能力不足，性觀念之理解欠缺，自我保護能力較常人低弱， 致不知抗拒：另參以被告於與乙女之臉書對話紀錄內自承： 老實說我不知道怎麼跟丙女聊天等語，此有被告與乙女之臉 書對話紀錄1 紙附卷可參（見106 年度他字第11455 號卷第 71頁），顯見被告應可知悉丙女為智能障礙之人無誤；且被 告於事實欄二所示時、地，與丙女發生1 次性交行為，業經 本院認定如前；綜合上情，被告應係利用丙女智能障礙，知 悉對丙女為性交行為，丙女應不知抗拒，因而對丙女為乘機 性交等情，堪以認定。
㈣被告雖以前詞置辯，辯護人亦以：被告本身有輕度智障，對 於事情的理解力有限等語為被告辯護（見本院卷第168 頁） ，並提出被告之亞東紀念醫院精神科心理衡鑑照會及報告單 1 份為證（見本院卷第193 至199 頁）。經查，被告固於10 7 年11月19日經臨床心理師評估，結論為被告之全量表智力 屬於輕障程度，生活適應功能約在輕障程度一節，此有上開 報告1 份在卷可考。然被告就事實欄三所示損壞公務員職務 上掌管物品犯行之動機為何，於警詢時供稱：「（問：你為 何要將該電腦主機的記憶體拆下並毀損？）我很畏懼、很害 怕，害怕裡面的東西讓別人看到」、「（問：你電腦內存放 何內容？為何害怕其他人看到？）我電腦裡面存了很多色情 圖片、影片跟色情網站」等語（見偵卷公開卷第18頁），是 被告之全量表智力雖屬於輕障程度，然被告遭警方搜索時， 猶知湮滅相關犯罪事證，避免遭他人發覺，顯見其對於辨識 外在情狀之能力，尚未明顯降低；況依證人乙女於本院審理
時證稱：「（問：你是否知道性行為之涵意為何？）看不懂 涵意兩個字的意思為何」（見本院卷第150 頁），證人丙女 於本院審理時證述：「（問：你知不知道你領得身心障礙手 冊是哪一種身心障礙？）低收入戶」（見本院卷第158 頁） ，觀諸證人乙女及丙女於本院審理時之證述過程（見本院卷 第149 至160 頁），可見自乙女及丙女顯露在外之舉止及對 話之過程中，一般人即可輕易知悉乙女及丙女為心智缺陷之 人，故被告既未因上述智能障礙而造成其欠缺辨識乙女及丙 女舉止與常人有異之能力，則被告行為時已知悉乙女及丙女 為心智缺陷之人，猶鎖定渠等作為犯案對象，可見被告主觀 上具有侵害乙女及丙女之認識與惡性至明。被告及其辯護人 辯稱被告於案發時不知乙女及丙女為心智障礙之人云云，顯 非事實，難認可採。
㈤綜上各節相互勾稽以觀，本件事證已臻明確，被告所辯當屬 臨訟卸責之語，實無足採，其犯行堪以認定，依法應予論科 。
二、事實欄三部分
上揭事實，業據被告於警詢時、偵查中、本院準備程序時及 審理中均坦承不諱（分見偵卷公開卷第17至21頁；偵卷不公 開卷第63至73頁；本院卷第57頁、第173 頁），核與證人即 偵查佐宋志國於偵查中之證述大致相符（見偵卷不公開卷第 63至73頁），並有本院107 年度聲搜字第99號搜索票、新北 市政府警察局婦幼警察隊搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、 臺灣臺北地方檢察署檢察官107 年7 月5 日勘驗筆錄各1 份 及扣案物品照片2 張在卷可稽（見偵卷公開卷第41頁、第99 頁、第109 至113 頁、第249 至256 頁）。是上開補強證據 ，已足資擔保被告前述自白之真實性，核與事實相合，可信 為真實。本件事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，應予依 法論科。
乙、論罪科刑部分
一、新舊法比較：查被告為事實欄一附表一編號2 、3 所示之行 為後，兒童及少年性交易防制條例第27條第4 項業於104 年 2 月4 日修正公布更名為「兒童及少年性剝削防制條例」， 並經行政院以105 年11月17日院臺衛字第1050183667號令定 自106 年1 月1 日施行，修正前兒童及少年性交易防制條例 第27條第4 項規定：「以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術 或其他違反本人意願之方法，使未滿十八歲之人被拍攝、製 造性交或猥褻行為之圖畫、錄影帶、影片、光碟、電子訊號 或其他物品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬 元以下罰金」，兒童及少年性剝削防制條例第36條第3 項規
定：「以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人 意願之方法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之 圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者， 處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金」， 將法定刑自「5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以 下罰金」，提高為「7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣3 百 萬元以下罰金」，經比較新、舊法結果，兒童及少年性剝削 防制條例第36條第3 項規定並無較有利於被告之情形，依刑 法第2 條第1 項前段規定，自應適用被告為上揭事實欄一附 表一編號2 、3 所示之行為時即修正前兒童及少年性交易防 制條例第27條第4 項之規定。
二、論罪部分
㈠被告於事實欄一附表一編號2 、3 所示時、地，係拍攝乙女 下體及其觸摸乙女外陰部等內容之影片及數位照片，客觀上 均達足以刺激或滿足性慾，引起普通一般人羞恥或厭惡感而 侵害性的道德感情，自屬猥褻之影片及數位照片。被告以其 所有如附表三所示手機之攝錄功能，拍攝上開猥褻數位照片 及影片，並將影片及照片檔案轉存於其所有如附表三所示之 平板電腦內，此等數位照片及影片需藉由電腦處理後顯示影 像，或轉換成電磁紀錄之形式儲存在電腦硬碟之特定磁區， 故屬電子訊號性質。
㈡按扣押乃取得可為證據或得沒收之物之占有而為之強制處分 ，其取得占有之原因有出於搜索者，有由於應扣押物之所有 人、持有人或保管人之提出或交付者，但其取得占有之效果 則相同，故扣押之意思既已向扣押物之所有人、持有人或保 管人表示，並將應行扣押之物置入公權力之支配下，其扣押 之效果即屬完成，縱扣押後因搜索程序尚未全部完成，而未 立即製作收據（或搜索扣押筆錄）付予所有人、持有人或保 管人簽收，因該收據並非扣押之生效要件，仍無礙於扣押之 效力。查本件警員宋志國等人，已告知被告所有之電腦主機 為上開搜索票所列之應扣押物，並指示被告將連接線與電源 線拆卸以便搬走，依其行為外觀，顯已明示扣押之意思並取 得該物之占有，目的亦在供為被告犯罪之證據使用，均為被 告所明知，業經本院認定如前，從而執行搜索之警員既已將 該電腦主機置於公權力之支配下，即已完成扣押行為，參諸 上述說明，已生扣押之效力，該電腦主機已為公務員職務上 所掌管之物品甚明。
㈢核被告所為：
１如事實欄一附表一編號1 、4 、事實欄二所示部分，均係犯 兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段、刑法第
225 條第1 項成年人故意對少年犯乘機性交罪。 ２如事實欄一附表一編號2 、3 所示部分，均係犯兒童及少年 福利與權益保障法第112 條第1 項前段、刑法第225 條第1 項成年人故意對少年犯乘機性交罪，並違反兒童及少年性交 易防制條例第27條第4 項以強暴之方式，使未滿十八歲之人 被拍攝猥褻行為之電子訊號罪。
３如事實欄三所示部分，係犯刑法第138 條之損壞公務員職務 上掌管之物品罪。
三、罪數關係
㈠按行為人基於一個意思決定，實行數個犯罪構成要件行為， 彼此間具有行為不法之全部或一部重疊關係，得依個案情節 評價為一行為，依刑法第55條想像競合犯之規定，從一重處 斷（最高法院100 年度台上字第4228號判決意旨參照）。 ㈡查被告為如事實欄一附表一編號2 、3 所示各該次行為時， 均係在被告對乙女為性交行為之過程中，同時拍攝乙女為猥 褻行為之影片及數位照片，被告滿足性慾之目的單一，顯基 於一個意思決定而為，應評價為一行為，依刑法第55條想像 競合犯之規定，均從較重之兒童及少年性交易防制條例第27 條第4 項以強暴之方式，使未滿十八歲之人被拍攝猥褻行為 之電子訊號罪處斷。
㈢被告所犯如附表一至二「宣告刑」欄所示之罪，共6 罪，各 罪間犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
四、本案並無刑法第19條之適用
按行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違 法或欠缺依其辨識而行為之能力者，不罰。行為時因前項之 原因，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減 低者，得減輕其刑，刑法第19條第1 項、第2 項分別定有明 文。又94年2 月2 日修正公布，並自95年7 月1 日施行之刑 法，關於責任能力有無之判斷標準，係採生理學及心理學之 混合立法體例，就生理原因部分，以行為人有無精神障礙或 其他心智缺陷為準，而心理結果部分，則以行為人之辨識其 行為違法，或依其辨識而行為之能力，是否屬不能、欠缺或 顯著減低為斷；前者，可依醫學專家之鑑定結果為據，倘行 為人確有精神疾病或智能不足等生理上原因，則由法院就心 理結果部分，判斷行為人是否因此等生理原因，而影響其是 非辨識或行為控制之能力，此觀該條項之立法修正理由即明 。查被告之全量表智力屬於輕障程度，生活適應功能約在輕 障程度一節，業經本院認定如前。然觀諸被告於準備程序及 審理程序過程之供述情形，關於提問之事項，均尚能理解其 內容並為相應之回答，未見其答非所問或有顧左右而言他之
舉等情狀，言談亦無重大乖離現實之處，尚猶知為自己辯解 並主張有利於己之事項，是本院依直接審理作用所得，認被 告行為時對外界事務知覺理會及判斷之能力，並未較普通人 之平均程度顯著減退，堪信被告行為時之是非辨識能力及行 為控制能力，並未因其智能障礙而有不能、欠缺或顯著減低 之情形，揆諸前揭規定與說明，尚無刑法第19條不罰或得減 輕其刑之情形。至被告行為時之辨識能力與控制能力既無不 能、欠缺或顯著減低之情形，則其智能障礙是否足以構成其 他心智缺陷之生理原因，業已不影響其在本案責任能力有無 之判斷，核無調查之必要，爰不再囑託鑑定，末予敘明。五、量刑部分
㈠爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知乙女於本件案發時 係14歲以上未滿16歲之少年、丙女為未滿14歲之少年，對於 性行為方面之智識及自主能力均未臻成熟，僅為滿足一己之 私欲，利用乙女及丙女均因心智缺陷而不知抗拒之情形，對 乙女及丙女為上揭事實欄所示之性交行為，且以強暴之方式 ，違反乙女之意願，在與乙女性交之過程中，拍攝乙女為猥 褻行為之數位照片、影片，戕害乙女及丙女之身心發展甚鉅 ，應嚴加予以責難；且執行取締之警員係依據法院核發之搜 索票執行公務，被告竟罔視搜索票之效力，故意將扣押之物 任意毀損，足見其蔑視法紀與公權力之行使，另衡酌被告犯 後僅坦承部分犯行，且其雖有意願與被害人和解，然因被害 人2 人現由新北市家庭暴力暨性侵害防治中心安置，監護權 由該中心行使，該中心表示不願意和解等節，此有本院公務 電話紀錄表1 紙在卷可考（見本院卷第81頁），兼衡其犯罪 之動機、目的、手段、生活狀況及智識程度等一切情狀，分 別量處如附表一至二「宣告刑」欄所示之刑，就附表二編號 2 「宣告刑」欄所示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準。 ㈡又按數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當 之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種 特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事 項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪 行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪 反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法 目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑 法第51條第5 款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之 最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年 ，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範 之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則 等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得
宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪 併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。是刑法第51條 數罪併罰定執行刑之立法方式，非以累加方式定應執行刑， 如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其 行為之不法內涵，而違反罪責原則，及考量因生命有限，刑 罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而 非以等比方式增加，是則以隨罪數增加遞減其刑罰之方式， 當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減 原則）。爰依前開說明，本於罪責相當之要求，在上開內、 外部性界限範圍內，綜合斟酌被告犯罪行為之不法與罪責程 度，及對其施以矯正之必要性，就附表一及附表二編號1 「 宣告刑」欄所示之刑，定如主文所示之應執行刑，以示懲儆 。
丙、沒收部分
㈠被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日修 正公布，並自105 年7 月1 日起施行，其中第2 條第2 項修 正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時 之法律。」考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國 立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及 保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑） ，為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判 時法……」等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較 之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。因本 次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其 他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條 修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』 之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限 。」亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依 此次增訂中華民國刑法施行法第10條之3 第2 項「施行日前 制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再 適用。」規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優 於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律 另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則（本 條之修正立法理由參照）。
㈡查兒童及少年性交易防制條例第27條第6 項關於沒收之規定 ，亦於104 年2 月4 日修正公布更名為「兒童及少年性剝削 防制條例」，並自106 年1 月1 日施行，因兒童及少年性剝 削防制條例第36條第6 項沒收對象為「不問屬於犯人與否」 ，其範圍較刑法沒收章大，且猥褻物品為「應」沒收，為防 制兒童及少年性剝削之需要，關於兒童及少年性剝削防制條
例第36條第1 項至第4 項之物品，應逕適用兒童及少年性剝 削防制條例第36條第6 項規定，不問屬於犯罪行為人與否， 均沒收之。次按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物 ，屬於犯罪行為人者，得沒收之，修正後刑法第38條第2 項 前段定有明文。
㈢查扣案如附表三編號1 所示之物，係被告用以拍攝對被害人 乙女為猥褻行為之影片及數位照片之物，乃供犯罪所用之物 ，且屬被告所有，業據被告供承在卷（分見偵卷不公開卷第 65頁；本院卷第172 頁），應依刑法第38條第2 項前段宣告 沒收之。再查，扣案附表三編號2 所示之物，亦為被告所有 ，且係被告用以儲存被害人乙女為猥褻行為之數位照片及影 片等節，業據被告供明在卷（見偵卷不公開卷第65頁；本院 卷第172 頁），應依兒童及少年性剝削防制條例第36條第6 項規定宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，兒童及少年性交易防制條例第27條第4 項，兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段，兒童及少年性剝削防制條例第36條第6 項，刑法第2 條第1 項前段、第2 項、第11條、第138 條、第225 條第1 項、第55條、第41條第1 項前段、第51條第5 款、第38條第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官張紜瑋提起公訴，檢察官郭昭吟到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 5 月 6 日
刑事第四庭 審判長 法 官 林彥成
法 官 陳彥君
法 官 吳明蒼
上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 周尚諭
中 華 民 國 108 年 5 月 6 日
附表一：
┌─┬────┬────┬──────────────┐
│編│犯罪時間│犯罪地點│宣告刑 │
│號│ │ │ │
│ │ │ │ │
├─┼────┼────┼──────────────┤
│1 │105 年4 │新北市新│何嘉榮成年人故意對少年犯乘機│
│ │月24日 │店區安康│性交罪，處有期徒刑參年肆月。│
│ │ │路一段 │ │
│ │ │361 之1 │ │
│ │ │號欣園汽│ │
│ │ │車旅館 │ │
├─┼────┼────┼──────────────┤
│2 │105 年5 │新北市中│何嘉榮犯以強暴之方式，使未滿│
│ │月22日 │和區員山│十八歲之人被拍攝猥褻行為之電│
│ │ │路8 號儷│子訊號罪，處有期徒刑伍年陸月│
│ │ │閣汽車旅│。 │
│ │ │館 │ │
│ │ │ │ │
│ │ │ │ │
├─┼────┼────┼──────────────┤
│3 │105 年6 │新北市新│何嘉榮犯以強暴之方式，使未滿│
│ │月11日 │店區安康│十八歲之人被拍攝猥褻行為之電│
│ │ │路一段 │子訊號罪，處有期徒刑伍年陸月│
│ │ │361 之1 │。 │
│ │ │號欣園汽│ │