臺灣臺中地方法院刑事判決 108年度簡上字第25號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 楊明竹
上列上訴人即被告因賭博案件，不服本院中華民國107 年10月29
日107 年度簡字第861 號第一審刑事簡易判決（起訴案號：107
年度偵字第11310 號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判
決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、本判決下述所引用被告楊明竹以外之人於審判外之供述證據 ，因上訴人即被告於本院審判期日均同意有證據能力（見本 院簡上字卷第61頁至第62頁），而本院審酌上開供述證據資 料製作時之情況，並無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵， 認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定 ，均應認具證據能力。而本案所引用之其餘非供述證據，並 無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取 得，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋，自應認均具有證 據能力，先予敘明。
二、本案經審理結果，認第一審刑事簡易判決認被告犯意圖營利 供給賭博場所罪，處有期徒刑3 月，如易科罰金，以新臺幣 （下同）1 千元折算1 日。扣案麻將牌40張及骰子3 顆均沒 收；未扣案犯罪所得1 萬2 千元沒收，於全部或一部不能沒 收或不宜執行沒收時，追徵其價額，其認事用法及量刑均無 不當，應予維持，並引用第一審刑事簡易判決記載之事實、 證據及理由（如附件）。
三、被告上訴意旨略以：被告於民國107 年4 月11日遭警查獲時 ，對犯行坦承不諱。被告之所以會提供賭博場所，是因為家 中常有鄉鄰里民前來做客。被告提供賭博場所並沒有獲利， 因為雖然每1 萬元賭款，被告會從中抽5 百元，但該筆款項 被告會用來購買食物、飲料以供在場人員食用，被告甚至會 自掏腰包補貼不足之款項。且被警方查獲當天被告不在現場 ，是在家裡睡覺，原審量處之刑度太重，請求法院依刑法第 59條規定減輕其刑等語。
四、按法官於有罪判決中，究應如何量處罪刑，為實體法賦予審 理法官裁量之刑罰權事項，法官行使此項裁量權，自得依據 個案情節，參諸刑法第57條所定各款犯罪情狀之規定，於該
法定刑度範圍內，基於合義務性之裁量，量處被告罪刑，此 項量刑之裁量權，雖非得任意為之，仍應受一般法律原理原 則之拘束，即仍須符合法律授權之目的、法律秩序之理念、 國民法律感情及一般合法有效之慣例等規範，尤其應遵守比 例原則及平等原則之意旨，否則即可能構成裁量濫用之違法 ，最高法院86年度台上字第7655號判決意旨參照。然如非有 裁量逾越或裁量濫用之明顯違法情事，自不得擅加指摘其違 法或不當，即使上級法院對下級法院裁量權之審查，亦應同 此標準，此不僅在保障法官不受任何制度外之不當干涉，更 保障法官不受制度內的異質干涉，此方符憲法第80條所宣示 獨立審判之真義；易言之，量刑輕重係屬事實審法院得依職 權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未 逾越法定刑度，不得遽指為違法；在同一犯罪事實與情節， 如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重 或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使 ，原則上應予尊重，最高法院72年台上字第6696號判例、85 年度台上字第2446號判決意旨亦可參照。由此可知，量刑係 屬事實審法院就繫屬個案犯罪之整體評價，量刑判斷當否之 準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，受比例原則等法則 之拘束，非可恣意為之，致礙其公平正義之維護，由於在裁 量範圍內，每因各法官之理念、價值觀、法學教育背景的不 同而異其決定，量刑復不得單依一定標準或單一類似判決確 定之個案，作為量刑之唯一標準，否則將使法院之審判行政 化，有違獨立審判之精神，苟原審已斟酌刑法第57條各款所 列情狀，而未逾越法定刑度，如無偏執一端，致有明顯失出 失入之恣意為之情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指 為不當或違法。經查：
㈠被告犯刑法第268 條前段之意圖營利供給賭博場所罪，原審 以被告罪證明確，併審酌被告不思以合法途徑賺取所需，竟 為獲取不法利益而供給賭博場所，助長社會僥倖心理及不良 風氣，影響社會正常經濟活動；惟案發前5 年內並無犯罪之 前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，且被告經 營之賭場規模不大，期間非長，所得利益亦非甚鉅，及被告 犯後坦承犯行、其智識程度及經濟狀況等一切情狀，本院認 原審量處被告有期徒刑3 月，如易科罰金，以1 千元折算1 日，並以扣案之麻將牌40張及骰子3 顆均為被告所有，且供 其為本案犯罪所用之物；且被告自陳其本案未扣案犯罪所得 為1 萬2 千元等情，而分別諭知沒收及追徵，其認事用法並 無違誤，所為量刑亦無悖於比例原則、罪刑相當原則及公平 原則。
㈡被告雖以其並未實際獲得利益，且原審判太重為由，請求從 輕量刑。然被告於偵查中已自陳其確實有提供賭博場地，且 每1 萬元賭款被告會從中抽取500 元等語（見偵查卷第15頁 ）。雖被告將上開款項均用以購買食物及飲料供賭客食用， 然此係被告自行就其犯罪所得之處分行為，自不得以被告嗣 後自行將其自賭款中抽取之款項花用殆盡，而認其供給賭博 場所並無獲利。再者，被告前揭執以上訴之理由，均已於警 詢及偵查中陳述甚詳（見警卷第4 頁背面至第5 頁、偵查卷 第15頁），而為原審所審酌。又犯罪之情狀顯可憫恕，認科 以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有 明文。此必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上 足以引起一般之同情而顯可憫恕，認為即予宣告法定最低度 刑，猶嫌過重者，始有其適用。然被告本案所為供給賭博場 所以營利之行為，其犯罪之目的、動機及手段，客觀上均無 任何情堪憫恕之處，難認被告犯罪當時有何客觀上足以引起 一般同情而顯然可憫之情，本院審酌原審之量刑，已就被告 上開辯詞，參酌其餘卷內事證一併斟酌考量，並無漏未審酌 之情事，量刑亦屬妥適，是被告上訴意旨空言指摘原審量刑 過重，請求撤銷原判決，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第364 條、第368 條、第373 條，判決如主文。本案經檢察官黃裕峯聲請簡易判決處刑，檢察官邱雲昌到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 5 月 28 日
刑事第八庭 審判長 法 官 高增泓
法 官 廖慧娟
法 官 黃世誠
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 譚系媛
中 華 民 國 108 年 5 月 28 日
附錄本案論罪科刑法條
刑法第268條
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3 年以下有期徒刑，得併科3 千元以下罰金。
【附件】
臺灣臺中地方法院刑事簡易判決 107年度簡字第861號公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 楊明竹 男 46歲（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號
住臺中市○○區○○路00巷00號
上列被告因賭博案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵字第00000 號；本院原案號：107 年度易字第1987號），因被告於本院訊問時自白犯罪，經本院認宜以簡易判決處刑，裁定改依簡易判決處刑如下：
主 文
楊明竹意圖營利，供給賭博場所，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案麻將牌肆拾張及骰子參顆均沒收；未扣案犯罪所得新臺幣壹萬貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實及理由
一、本件犯罪事實及證據，除證據部分補充「被告於本院訊問時 之自白」外，餘均引用檢察官起訴書所載（如附件）。二、論罪科刑之理由：
㈠核被告楊明竹所為，係犯刑法第268 條前段之意圖營利供給 賭博場所罪。
㈡按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行 之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要 素，則行為人基於單一之犯意，在密切接近之一定時、地持 續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個 反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一 罪，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具 有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販 賣、製造、散佈等行為概念者是（最高法院95年度台上字第 1079號判決參照）。查被告自民國107 年4 月1 日起至同年 4 月11日為警查獲止供給賭博場所之行為，因係基於同一營 利意圖，本質上具有反覆、延續性行為之特徵，於刑法評價 上，應認係集合多數犯罪行為而成立獨立犯罪之集合犯，就 前揭意圖營利供給賭博場所之犯行，應屬集合犯，應評價為 包括一罪。
㈢爰審酌被告：⑴不思以合法方式賺取所需，為獲取不法利益 ，竟不法供給賭博場所，供人賭博財物，助長社會僥倖心理 及社會不良風氣，影響社會正常經濟活動，行為實屬不該； ⑵其於5 年內無犯罪前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀 錄表在卷可憑；⑶惟念其經營之規模不大、期間非長，所得 之利益亦非鉅，及其坦承犯行，態度尚可；⑷並兼衡其國中 畢業之智識程度、家庭經濟狀況勉持（參見警卷第3 頁受詢 問人欄）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰 金之折算標準，以資懲儆。
㈣扣案被告所有之麻將牌40張及骰子3 顆均屬被告所有，供作 本件犯罪使用之物，業據被告供述在卷，應依刑法第38條第 2 項規定宣告沒收。至扣案賭客之賭資，則均係自賭客身上 或其皮夾內查扣，並非被告所有，業據本件證人即賭客於警 詢時供述明確，且非違禁物，自非得於本案併予宣告沒收。 又按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定 者，依其規定（第一項）。前二項之沒收，於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額（第三項），刑法第 38條之1 規定參照。查被告本件犯罪所得為1 萬2000元，此 業據被告於警詢時供述不諱（參見警卷第5 頁），核屬被告 因供給賭博場所之犯罪所得，雖未據扣案，仍應依刑法第38 條之1 第1 項、第3 項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒 收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
三、依刑事訴訟法第449 條第1 項、第450 條第1 項、第452 條 、第454 條第2 項，刑法第268 條前段、第41條第1 項前段 、第38條第2 項、第38條之1 第1 項、第3 項，刑法施行法 第1 條之1 ，逕以簡易判決處刑如主文。
四、如不服本簡易判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上 訴狀（應附繕本）。
中 華 民 國 107 年 10 月 29 日
刑事第十四庭 法 官 陳斐琪
附件：
臺灣臺中地方檢察署檢察官起訴書
107年度偵字第11310號
被 告 楊明竹 男 45歲（民國00年0月00日生） 住臺中市○○區○○路00巷00號
國民身分證統一編號：Z000000000號上列被告因賭博案件，業經偵查終結，認為應該提起公訴，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、楊明竹基於意圖營利供給賭博場所之集合犯意，於民國107 年4 月1 日起至4 月11日遭查獲為止，在其所經營位於臺中 市○○區○○路00巷00號之住處內，聚集不特定人至該處， 以俗稱「推筒子」之方式賭博財物，並由楊明竹擔任現場負 責人。其賭博方式係以麻將牌為賭具，由參與賭博之一人作 莊，每人持筒仔麻將2 支比點數大小之方式與莊家對賭，若 點數大於莊家者，可贏回下注之相同金額，若小於莊家，則 押注金歸莊家所得；賭客若賭贏滿新臺幣（下同）1 萬元， 便由楊明竹從中抽取500 元作為抽頭金。嗣於同年月11日15 時40分許，於上址為警執行搜索勤務，當場查獲張擷祥、楊
肇哲、劉秀凰、林阿淑、陳建安、徐龍生、朱添租在場進行 賭博（由移送機關依社會秩序維護法處置），並扣得楊明竹 所有供賭博用之麻將牌40張、骰子3 顆，及扣得張擷祥所有 賭資1500元、楊肇哲所有賭資2900元、林阿淑所有賭資6900 元、陳建安所有賭資3300元、徐龍生所有賭資3000元、朱添 租所有賭資2300元（此部分另由移送機關依社會秩序維護法 處理）等物。
二、案經臺中市政府警察局烏日分局報告偵辦。 證據並所犯法條
一、訊據被告楊明竹固坦承有於上揭時、地讓友人至其住處推筒 子，且賭款若達1 萬元，伊會抽取500 元等情，且辯稱：伊 僅提供場地，並沒有經營賭場，且錢都是用來買飯買飲料云 云。惟查：上開犯罪事實，業經證人張擷祥、楊肇哲、劉秀 凰、林阿淑、陳建安、徐龍生、朱添租等人於警詢時證述明 確，並有員警職務報告、臺中市政府警察局烏日分局搜索及 扣押筆錄、扣押物品目錄表、刑案現場繪製圖及現場蒐證照 片4 張等附卷可稽。是本案事證明確，被告犯嫌已堪認定。二、按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行 之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要 素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持 續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合1 個 反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立1 罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具 有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販 賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第 1079、4686號刑事判決要旨可資參照）。本案被告意圖營利 而提供場所之犯罪形態，本質上乃具有反覆、延續之特質。 是核被告所為，係犯刑法第268 條前段之意圖營利供給賭博 場所罪嫌。其於107 年4 月1 日起至4 月11日遭查獲為止， 意圖營利提供賭博場所之犯行，係基於同一營利犯意，為一 營利行為，核屬集合犯中之營利犯類型，應包括論以一罪。 又扣案麻將牌40張、骰子3 顆等物，請依法予以宣告沒收之 。
三、依刑事訴訟法第251條第1項提起公訴。 此 致
臺灣臺中地方法院
中 華 民 國 107 年 4 月 23 日
檢 察 官 黃裕峯