臺灣臺中地方法院刑事判決 107年度簡上字第418號
上 訴 人
即 被 告 練席樂
林佳賢
上列上訴人等即被告等因妨害家庭案件，不服本院107 年度簡字
第784 號中華民國107 年8 月29日第一審簡易判決（107 年度偵
字第5161號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文
上訴均駁回。
丙○○、甲○○均緩刑貳年。
事 實
一、丙○○係乙○○之夫，為有配偶之人，甲○○亦明知丙○○ 為有配偶之人，丙○○、甲○○2 人自民國105 年10月21日 起同居在丙○○位在臺中市○○區○○路0 段0 號之住處， 渠等各基於通、相姦之接續犯意，於同居之日起至106 年7 月26日前，發生多次姦淫行為，甲○○並於106 年7 月26日 產下一子林○望（年籍詳卷）。嗣乙○○於107 年1 月間自 中國大陸地區回臺始查悉上情。
二、案經乙○○訴請臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴，本院 逕以簡易判決處刑。
理 由
一、程序部分：
㈠告訴人乙○○提起本件告訴未逾告訴期間及告訴人並未縱容 或宥恕被告2 人通、相姦行為：
⒈按告訴乃論之罪，其告訴應自得為告訴之人知悉犯人之時起 ，於6 個月內為之，刑事訴訟法第237條第1項定有明文。所 稱知悉，係指確知犯人之犯罪行為而言，如初意疑其有此犯 行，而未得確實證據，及發現確實證據，始行告訴，則不得 以告訴人前此之遲疑，未經申告，遂謂告訴為逾越法定期間 （最高法院26年上字第919 號判例意旨參照）。又按刑法第 239條之罪，配偶縱容或宥恕者，不得告訴，同法第245條第 2 項定有明文。而所謂「縱容」，指放縱或容許，乃「事前 」所為之表示，「宥恕」，則指原宥及寬恕，乃「事後」所 為之表示，縱容或宥恕配偶與人通姦，告訴權即已喪失，不 能因事後翻悔而回復。
⒉被告2 人辯稱告訴人於105 年11月4 日返臺與被告2 人談判 婚姻問題時，已知悉被告2 人同居之事實，自知悉被告2 人 已發生通、相姦行為，卻遲至107 年1 月始提出告訴，告訴 已逾期；且告訴人知悉被告2 人通、相姦行為，有原諒被告 2 人，跟被告丙○○說今後要帶著被告甲○○好好過日子， 告訴人有宥恕及縱容被告2 人通、相姦行為，告訴人告訴不 合法云云（見本院易卷第23頁；簡上卷第9 頁至第10頁、第 33頁、第71頁反面、第74頁反面）。經查，告訴人於107 年 1 月31日具狀對被告丙○○、甲○○提出通姦及相姦之告訴 ，指訴稱：告訴人與被告丙○○因工作關係，於102 年起分 隔大陸地區與臺灣地區二地，告訴人每年都有回臺灣地區與 被告丙○○相聚，因聚少離多，被告丙○○於106 年間「疑 似」有外遇行為，告訴人初始不知情，直到告訴人於107 年 間回臺，於107 年1 月18日經兒子練○撒（年籍詳卷）告知 尚有1 個弟弟，告訴人於1 月22日調取戶籍謄本始知其情， 亦始知悉被告丙○○相姦之人為被告甲○○，2 人於106 年 產下1 子林○望等語（見偵卷第9 頁）；又告訴人於101 年 9 月9 日出境，於103 年6 月17日入境，於103 年6 月24日 出境，又於103 年7 月15日入境，於103 年7 月29日出境， 其後於104 年9 月15日入境，於104 年9 月22日出境，嗣於 105 年2 月14日入境，於105 年2 月23日出境，另於105 年 10月25日入境，於105 年11月7 日出境，繼於107 年1 月15 日入境，於107 年2 月2 日出境，此有告訴人入出境資訊連 結作業系統查詢資料在卷可稽（見本院簡上卷第76頁），是 可認告訴人自101 年9 月9 日返回大陸地區，與被告丙○○ 即分隔二地生活，每年約僅短暫返臺1 至2 週即又出境，則 告訴人因長期居住大陸地區，與被告丙○○分隔二地，無法 即時知悉被告2 人通、相姦行為，乃符合常情。再者，被告 甲○○自承自105 年10月21日起將戶籍遷入被告丙○○住所 ，並與被告丙○○同居該處之事實（見偵卷第15頁反面）， 復有戶籍謄本（現戶全戶）1 份附卷可佐（見偵卷第12頁） ，稽之，證人即被告丙○○前僱用之員工蔡雯孋於偵訊時證 稱：甲○○105 年10月住進來以後，那年冬天，乙○○有回 來，那一次他們發生吵架，我事後問甲○○她們3 人吵架原 因，甲○○有講如果乙○○要回來，她願意退讓等語（見偵 卷第17頁反面），是被告2 人所辯告訴人於105 年11月4 日 返臺與被告2 人談判婚姻問題時即已知悉被告2 人同居之事 實，與事實相符，堪以認定。惟被告2 人均自承並未告知告 訴人2 人發生性交行為，當時甲○○還不知懷孕，之後與乙 ○○沒聯絡，所以也沒告訴告訴人甲○○懷孕及生下林○望
乙情明確（見本院易卷第23頁）；又被告甲○○嗣於106 年 7 月26日在臺安醫院生下林○望，受孕期推估係在105 年11 月9 日至16日內乙情，有該醫院107 年12月13日函及所附被 告甲○○完整病歷資料在卷可憑（見本院簡上卷第37頁至第 45頁），足見被告2人係於告訴人返臺談判3人婚姻問題後， 始為通、相姦行為而受胎，嗣生下林○望，從而，告訴人自 無可能於談判時知悉此事，故告訴人於返臺與被告2人談判 婚姻問題時固知悉被告2人同居之事實，惟同居乃共同生活 之意，不必然發生性交行為，被告2人既未告知2人已發生性 交行為之事實，且彼時被告甲○○尚未受胎，而告訴人隨即 於談判後之3日即105年11月7日出境，嗣間隔1年餘始於107 年1月15日復入境，並於107年1月22日調取戶籍謄本，旋於 107年1月31日提出本件告訴，有上揭告訴人入出境資料、戶 籍謄本及刑事告訴狀附卷可考，是依上開時序脈絡，相較於 告訴人於調取戶籍謄本，得知被告2人生下林○望後，證實 被告2人通、相姦行為後，隨即提告，倘告訴人於105年11月 4日返臺談判時已確實知悉被告2人通、相姦行為，豈有隱忍 1年餘未提告之理，是依上跡證，告訴人於返臺與被告2人談 判婚姻問題時，應僅懷疑被告2人通、相姦之事實，是以， 告訴人稱被告丙○○「疑似」有外遇行為，與事實並無不符 ，難謂告訴人於返臺談判時已知悉被告2人通、相姦之事實 ，告訴人應係遲至107年1月間返臺，經其子練○撒告知被告 2人已生下林○望，經調閱戶籍謄本，確認戶內確有林○望 遷入後，始依此證據而知悉被告2人通、相姦之事實，因而 提出告訴，是揆諸上揭判例說明，告訴人既係於107年1月22 日調閱戶籍謄本後始由主觀之懷疑而確信被告2人通、相姦 之事實，斯時始可謂告訴人知悉被告2人通、相姦之事實， 故告訴人於知悉後之107年1月31日提出本件告訴，並未逾6 個月之告訴期間。且告訴人既係遲至調閱戶籍謄本後始知悉 被告2人通、相姦之事實，自無可能於返臺時宥恕被告2人通 、相姦行為。此外，依證人蔡雯孋所述可知告訴人返臺時知 悉被告2人同居之事實而與被告2人吵架，再依被告甲○○所 供：乙○○回台時知道我跟丙○○在一起，她告訴我叫我要 有羞恥心，不要繼續待在這裡等語（見本院簡上卷第23頁） ，從而，告訴人知悉被告2人同居之事實，已與被告2人吵架 ，並要求被告甲○○不要繼續與被告丙○○同居，衡情，豈 有可能縱容被告2人通、相姦行為之理，是被告2人辯稱告訴 人談判後要求被告丙○○今後帶著被告甲○○好好過日子， 有縱容被告2人於告訴人於出境後所發生之通、相姦行為之 意，亦與常情有違，不足憑採。綜上，告訴人提出告訴未逾
告訴期間，告訴人並未宥恕或縱容被告2人通、相姦行為， 本件告訴合法，先予敘明。
㈡證據能力部分：按刑事訴訟法第159 條之5 規定：「被告以 外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人 於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述 作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人 或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證 據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項 之同意。」其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問 予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲 明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念， 且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證 據能力。又按刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在於確認 當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或 擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為 ，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第 159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不 以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形 為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證 據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之 理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意 旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159 條之1 至第15 9 條之4 所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱 得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附 加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4 條 之規定」為要件（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議 參照）。查本案判決所引用之證據，被告2 人均表示不爭執 證據能力（見本院簡上卷第33頁反面），本院依法踐行調查 證據程序時，檢察官、被告2 人復未於言詞辯論終結前聲明 異議（見本院簡上卷第72頁反面至75頁），本院審酌各該證 據作成時之情形，亦無違法或不當取證之瑕疵，且均與本案 之待證事實有關，認以之作為本件之證據亦無不適當之情形 ，應認均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上開事實，迭據被告2 人 坦承不諱，並經告訴人指訴綦詳，又被告2 人同居之事實， 亦據證人蔡雯孋證述明確，此外，復有戶籍謄本（現戶全戶 ）、林○望個人戶籍資料、臺安醫院107 年12月13日函及所 附被告甲○○完整病歷資料各1 份附卷可稽，是堪信被告2 人之自白與事實相符，故本件被告2 人通、相姦事證明確， 渠等犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑之理由：
㈠核被告丙○○所為，係犯刑法第239 條前段之通姦罪；被告 甲○○所為，則係犯同條後段之相姦罪。
㈡被告2 人自105 年10月21日起至106 年7 月26日前，發生多 次姦淫行為，姦淫對象相同，時間密接、地點同一，嗣並生 下林○望，被告2 人顯有長期交往之意思，各基於單一通、 相姦之犯意，利用同一機會，且時間及場所密接之情況下， 接續實施同一構成要件，侵害同一法益，以一般社會健全觀 念觀之，被告2 人多次通、相姦舉動難以強行分開，在刑法 評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予 以評價，較為合理，屬接續犯，分別論以一通、相姦罪（最 高法院86年台上字第3295號判例要旨參照）。四、維持原判決及駁回上訴之理由：
㈠被告2 人上訴意旨略以：告訴人於105 年11月4 日返臺與被 告2 人談判婚姻問題時，已知悉被告2 人同居之事實，自知 悉被告2 人已發生通、相姦行為，卻遲至107 年1 月始提出 告訴，告訴已逾期；且告訴人知悉被告2 人通、相姦行為， 要被告丙○○今後帶著被告甲○○好好過日子，有宥恕及縱 容被告2 人通、相姦行為之意，告訴人告訴不合法。又原審 判決過重，請求從輕量刑，並給予緩刑之機會等語。 ㈡查告訴人提出告訴未逾告訴期間，告訴人並未宥恕或縱容被 告2 人通、相姦行為，本件告訴合法，業經本院認定如上， 是被告2 人以告訴人提出告訴已逾期，及被告2 人通、相姦 行為曾經告訴人宥恕及縱容，本件告訴不合法云云，為無理 由。
㈢次按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項， 苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得 遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第 70 33 號判例意旨參照）；且在同一犯罪事實與情節，如別 無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失 輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原 則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參 照）。是法官於個案審判時，依個案情節加以審酌量刑，倘 無裁量濫用情事，要難謂其有不當之處。查本件原審以被告 2 人犯罪事證明確，適用刑法第239 條前段、後段、第41條 第1 項前段規定，依職權就個案裁量於法定刑度內各判處被 告2 人有期徒刑3 月，並諭知易科罰金之折算標準，其量刑 已充分審酌刑法第57條所列事項及其他一切情狀，符合罪刑 相當原則，尚無過重而明顯違背正義之情形。本院認第一審 上開量刑，既未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之權限，
所為量刑核無不當或違法，且無輕重失衡之情形，依上開最 高法院判例、判決意旨，被告2 人提起上訴，指摘原判決量 刑過重，請求撤銷原審判決，實無理由，應予駁回。 ㈣末按行為經法院評價為不法之犯罪行為，且為刑罰科處之宣 告後，究應否加以執行，乃刑罰如何實現之問題。依現代刑 法之觀念，在刑罰制裁之實現上，宜採取多元而有彈性之因 應方式，除經斟酌再三，認確無教化之可能，應予隔離之外 ，對於有教化、改善可能者，其刑罰執行與否，則應視刑罰 對於行為人之作用而定。如認行為人對於社會規範之認知並 無重大偏離，行為控制能力亦無異常，僅因偶發、初犯或過 失犯罪，刑罰對其效用不大，祇須為刑罰宣示之警示作用， 即為已足，此時即非不得緩其刑之執行，並藉違反緩刑規定 將入監執行之心理強制作用，謀求行為人自發性之改善更新 。而行為人是否有改善之可能性或執行之必要性，固係由法 院為綜合之審酌考量，並就審酌考量所得而為預測性之判斷 ，但當有客觀情狀顯示預測有誤時，亦非全無補救之道，法 院仍得在一定之條件下，撤銷緩刑（參照刑法第75條、第75 條之1），使行為人執行其應執行之刑，以符正義。由是觀 之，法院是否宣告緩刑，有其自由裁量之職權，而基於尊重 法院裁量之專屬性，對其裁量宜採取較低之審查密度，祇須 行為人符合刑法第74條第1項所定之條件，法院即得宣告緩 刑，與行為人犯罪情節是否重大，是否坦認犯行並賠償損失 ，並無絕對必然之關聯性（最高法院102年度台上字第4161 號判決意旨參照）。依上開說明，足認緩刑為法院刑罰權之 運用，旨在獎勵自新，祇須合於刑法第74條所定之條件，法 院本有自由裁量之職權。查被告2人前均未曾因故意犯罪受 有期徒刑以上刑之宣告，有渠等臺灣高等法院被告前案紀錄 表各1份附卷可參，被告2人均明知被告丙○○與告訴人之婚 姻關係尚在存續中，竟仍為本件通姦、相姦之犯行，破壞告 訴人婚姻、家庭之圓滿，所為實有不該，惟如前所敘，告訴 人自101年9月9日返回大陸地區，與被告丙○○即分隔二地 生活，每年約僅短暫返臺1至2週即又出境，與被告丙○○實 聚少離多，被告丙○○因告訴人長期居住大陸地區，與被告 甲○○日久生情，2人法治觀念薄弱，一時失慮，致罹刑典 ，惡性並非重大，非不可憫恕，且被告2人犯後均坦承犯行 ，態度尚稱良好，兼衡告訴人已向本院請求被告2人賠償其 所受損害，業經本院以107年度訴字第3252號判決被告2人應 連帶給付告訴人新臺幣40萬元確定，有該事件判決書1份在 卷足考（見本院簡上卷第79頁至第82頁），是告訴人因被告 2人通、相姦行為所受損害已在該程序獲得救濟，被告丙○
○自陳目前在教會服務，沒有固定酬勞，靠教友奉獻維持經 濟，被告甲○○則經營牛肉麵店，及協助被告丙○○在教會 服務，經濟狀況不佳（見本院簡上卷第75頁），被告2人尚 撫育未成年之林○望、練○撒、練○衛（年籍詳卷，見本院 簡上卷第87頁、第90頁、第92頁），經濟負擔非輕，被告2 人經此偵審程序及刑之宣告，當能促其自我約制而無再犯之 虞，本院因認所宣告之刑，均以暫不執行為適當，均爰予宣 告緩刑2年，以啟自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第368 條，刑法第74條第1 項第1 款，判決如主文。本案經檢察官鄭仙杏提起公訴，本院逕以簡易判決處刑，檢察官丁○○到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 5 月 31 日
刑事第十二庭 審判長法 官 黃光進
法 官 王姿婷
法 官 陳鈴香
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
書記官 劉美姿
中 華 民 國 108 年 5 月 31 日
附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第239條
（通姦罪）
有配偶而與人通姦者，處 1 年以下有期徒刑。其相姦者亦同。