最高法院刑事判決 八十九年度台上字第三六○九號
上 訴 人 乙 ○ ○ 女
甲○○○ 男
右上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十八年十二月一日第
二審更審判決（八十八年度重上更㈣字第二六九號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢
察署八十一年度偵字第四七五二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於乙○○、甲○○○部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。 理 由
本件原判決撤銷第一審關於上訴人乙○○、甲○○○部分不當之判決，改判仍論處上訴人乙○○共同連續依據法令從事公務之人員對於主管之事務直接圖利罪刑；上訴人甲○○○共同連續與依據法令從事公務之人員，對於主管之事務直接圖利罪刑。固非毫無見地。
惟查：㈠貪污治罪條例所定之罪，旨在嚴懲貪污，澄清吏治，故其犯罪主體自以依據法令從事公務之人員及受公務機關委託承辦公務之人為限，至於無上開身分之人與有該等身分之人共犯時，依上開條例第三條之規定，固可依該條例處斷，惟若公務員之行為不構成上開條例之罪時，無公務員身分之人自無單獨成立該條例之罪之餘地。依原判決所認定嘉義市環境保護局（下稱嘉義市環保局）辦理採購業務之上訴人乙○○係依據法令從事公務之人員，其於民國七十九年一月起至八十年八月間止未再承辦汽車零件之採購業務，而該期間嘉義市環保局所需之零件、再生胎等均由該局保養廠組長林崑旺依嘉義市政府暨所屬各機關學校辦理購買財物之限額及作業程序標準表規定，於取得二家廠商之報價進行比價後向上訴人甲○○○採購，上訴人乙○○並未經手（見原判決理由二－㈥），堪認上訴人乙○○於上開期間內並無圖利上訴人甲○○○之犯行，依首開說明，無公務員身分之上訴人甲○○○自無單獨成立公務員圖利罪之可言，乃原判決竟謂上訴人甲○○○於上開期間內仍以「建發輪胎公司」名義出售汽車零件及再生胎與嘉義市環保局係自為圖利，並依公務員圖利罪予以論處，難謂無適用法則不當之違法。㈡原判決事實欄記載上訴人甲○○○為圖取販售再生胎予嘉義市環保局之機會……並偽刻「李財福」私章一顆，參加該局於七十七年十一月十五日辦理之第二次公開招標……等語，且於主文欄亦將上訴人甲○○○於此次參加投標之表單上偽造之「李財福」印文及署押均併予宣告沒收（見附表編號⒉⒊⒋⒌），已認上訴人甲○○○該部分行為亦構成犯罪，惟原判決就上訴人甲○○○究如何以偽刻之上開私章參與該局第二次公開招標﹖有無以上開偽刻之私章偽造何種文書﹖均未明白認定，詳細記載，本院無從為其適用法律當否之判斷。況上訴人參與嘉義市環保局第二次公開招標部分，未據檢察官提起公訴，有起訴書可按，該部分如何得以審判，原判決並未加以說明，亦有判決理由不備之違誤。另原判決事實欄既已記載上訴人甲○○○先向建發橡膠工廠股份有限公司（下稱建發橡膠公司）負責人李財福表示欲參與採購案之招標……云云，……使「不知情」之李財福在投標表單上蓋用刻有「統一編號……負責人李財福……之招標專用橢圓型章」……等語，先則謂告知李財福表示欲參與投標，嗣又謂使不知情之李財福蓋用公司印章，其事實之記載，前後矛盾，難認適法。㈢原判決事實欄僅記載……上訴人乙○○基於圖利甲○○○，旋與甲○○○以虛
設之「建發輪胎公司」名義簽訂自七十七年十二月起至七十八年十二月止，為期一年之環保局統一採購汽車零件契約，……於該一年內之契約交易，計直接圖利甲○○○獲取新台幣（下同）四萬六千一百八十元之不法利益等語，並未記載上訴人乙○○如何基於直接圖利甲○○○之概括犯意及先後究有幾次之圖利犯行，竟於判決理由內認定上訴人等於契約期間內先後多次採購直接圖利犯行，均時間緊接，所犯構成要件亦復相同，顯係基於概括之犯意為之，為連續犯，應依法論以一罪並加重其刑，其事實記載與理由說明並不一致，非無理由矛盾之違誤。另原判決既認定上訴人等係共同基於圖利之意思，不與得標公司「建發橡膠公司」訂約，竟與不合規定之上訴人甲○○○以「建發輪胎公司」簽訂採構契約，使上訴人甲○○○取得販售汽車零件之不法利益，則上訴人乙○○嗣依上開採購契約，多次採購汽車零件之行為，在刑法評價上是否得獨立成罪﹖或應視為一圖利罪之數個舉動而屬接續犯﹖非無研求餘地，乃原審未予調查審認，遽認契約期間內之多次採購行為係連續犯並予加重其刑，自嫌速斷。以上諸端，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條，第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 八十九 年 六 月 二十二 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 曾 有 田
法官 陳 宗 鎮
法官 劉 介 民
法官 魏 新 和
法官 孫 增 同
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十九 年 六 月 二十九 日
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