最高法院刑事判決 八十九年度台上字第三五七六號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 羅明通律師
李永然律師
劉智園律師
上 訴 人 甲○○
被 告 丙○○
右上訴人等因被告等貪污等罪案件，不服台灣高等法院中華民國八十八年十一月三日
第二審判決（八十七年度上訴字第四八六八號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署
八十六年度偵字第二七六五八、二七九二四號，八十七年度偵字第一六五三、二一七
四、二一七五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於乙○○部分撤銷，發回台灣高等法院。其他上訴（含乙○○對持有第一級毒品上訴部分）駁回。 理 由
一、關於乙○○部分：
本件原判決認定上訴人即被告乙○○係台北市政府警察局保安警察大隊（下稱保安大隊）第二中隊專案組小組長，於民國八十六年五、六月間，在其偵防車上拾得不詳嫌犯塞置於該車後座椅縫內之第一級毒品海洛因一包，意圖為自己不法之所有，予以侵占入己，非法持有。嗣於同年十月二十日晚上或二十一日凌晨在台北市○○區○○街三三九號保安大隊後，因其線民王彥博向其索取新台幣（下同）二萬五千元，乙○○僅有一萬元，乃將該包海洛因交付王彥博以抵充不足之款。又乙○○於同年十月二十一日晚上，因王彥博欲使用車輛，意圖為王彥博不法之利益，利用其保管贓車之機會，將其於同年九月二十六日，在桃園市查扣懸掛ＪＫ－○二九七號車牌之「借屍還魂」廂型贓車乙輛，借予王彥博使用。嗣王彥博於駕駛該贓車時，不慎擦撞，致該車右車身受損。王彥博乃於翌日將該車交還乙○○，王彥博因而獲得相當於一日租車之利益約五千元等情。因將第一審諭知乙○○無罪部分之判決撤銷，改判論處其持有第一級毒品及對於主管之事務，直接圖私人不法之利益罪刑。固非無見。惟查：㈠認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，必須於通常之人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度者，始得據之為被告有罪之認定。倘其證明尚未達到此一程度，而有其他合理之懷疑存在時，審理事實之法院若就此項合理之懷疑，未能為必要之說明者，仍不能遽為被告有罪之判斷。就持有毒品之犯罪而言，必須能證明行為人所持有之物品係屬毒品始足當之，至其是否屬於毒品，則須經嚴格之證明。原判決認定乙○○持有第一級毒品海洛因犯行，不外以證人楊淑然、林家蓉、林怡菁及另案被告王彥博分別證述：乙○○曾將拾獲之海洛因一袋攜往女警隊作為教材，教導女警如何辨識毒品，乙○○並將該包海洛因交付毒犯王彥博等語為其論據。第查證人即前保安大隊第二中隊隊長林文瑞於第一審審理時到庭證述：海洛因無色無味，無法憑視覺、嗅覺辨識；另案被告王
彥博亦供謂：八十六年十月份，乙○○確有交一萬元及粉末給我，粉末是要打進趙文賢集團用的，至於粉末是何物，我無法確知等語（見第一審一卷第九六、二二四頁）。如果無訛，系爭毒品既未扣案，又未經鑑定機關鑑定，原審僅憑證人楊淑然、林家蓉、林怡菁及王彥博之證詞逕行認定乙○○在偵防車上拾獲之粉末係屬第一級毒品海洛因，未免率斷。㈡貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪固不以圖利自己為限，要必有為自己或第三人圖取不法利益之犯意，始足當之。而有無此項犯意，須依證據認定之，不得僅以公務員所為失當行為之結果，使人獲得不法利益，即據以推定其自始有圖利他人之犯意。查乙○○為保護秘密證人王彥博生命、身體之安全，避免遭到毒犯陳凱倫之報復，始將扣案之贓車暫時借予王彥博作搬家之用，已據證人林國正、林育儒、林旺陣、林煒騰於第一審證述在卷（見第一審一卷第九七至九九頁）。倘若不虛，乙○○將扣案之贓車交與秘密證人使用，固有不當，但是否有圖利王彥博之犯意，即堪質疑。原判決未說明上述證人所為有利於乙○○之證詞何以不足採取之理由，逕行認定乙○○有圖利他人之犯意，非惟判決理由未臻完備，其法律之適用是否妥適，亦有探求之餘地。㈢修正刑事訴訟法第九十五條規定，訊問被告應先告知其犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。旨在使被告得以充分行使防禦權，以達刑事訴訟發見真實，並兼顧程序公正之目的。此項規定於總則編內，訴訟各階段均有其適用。上訴人涉嫌侵占第一級毒品海洛因一包部分，檢察官係依貪污治罪條例第六條第一項第三款侵占職務上持有非公用私有財物罪提起公訴，經第一審判決無罪後，檢察官不服該判決提起第二審上訴，仍爭執乙○○所為成立前開侵占職務上持有非公用私有財物之罪；原審予以變更起訴法條，改依刑法第三百三十七條侵占離本人持有物罪論罪。但於八十八年十月六日審判期日訊問乙○○時，並未踐履上開告知之程序，致乙○○對之（變更罪名）無從行使其防禦權，其訴訟程序併有瑕疵可指。抑且與判決顯有影響，以上為上訴意旨所指摘及本院得依職權調查之事項，應認原判決關於乙○○部分有撤銷發回更審之原因。案經發回，原判決認乙○○涉嫌非法持有、侵占職務上持有德國槍、偽造文書及吃槍（左輪手槍）、栽槍（點四五手槍）不另為無罪之判決部分（見原判決理由參、肆）與發回部分有裁判上一罪之關係，基於審判不可分之原則，應併予發回。二、關於甲○○、丙○○部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。㈠關於甲○○部分：本件原判決撤銷第一審諭知上訴人甲○○無罪之判決，改判論處其共同行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾及他人罪刑（緩刑）。已詳敘林振明（已判決定讞）係台北市政府警察局內湖分局（下稱內湖分局）刑事組小隊長，於八十六年九月八日向台灣台北地方法院檢察署借提另案被告詹明芬偵訊，詹明芬向林振明提及，其於同年八月二十五日為警逮捕當日，曾交出一把仿德國ＷＡＲＴＨＥＲ廠半自動手槍改造而成具有殺傷力之手槍一枝（下稱德國槍）予乙○○；經林振明委請上訴人即同組小隊長甲○○向乙○○取得該把德國槍。同日下午二時許，林
振明即帶同組偵查員楊宏志、黃獻誠、蔡志芳提解詹明芬並攜帶該把德國槍，前往桃園地區繼續追其他槍械。經詹明芬聯繫友人結果，林振明得知位於桃園市○○路○段一九○號房屋右側電錶箱內尚藏有槍枝一把，林振明等人隨即前往該處，由林振明攜帶該把德國槍先行下車，楊宏志、黃獻誠、蔡志芳等人則留於車上戒護詹明芬；經林振明打開上開電錶箱後，發現果有與詹明芬前所交出型式完全相同之手槍一把及子彈三發。林振明明知該德國槍及另一把手槍並非同時自該電錶箱起出，乃將其隨身所攜帶之上開德國槍一把放置於該電錶箱內，再請楊宏志、黃獻誠、蔡志芳戒護詹明芬前往該電錶箱拍照指證，使不知情之楊宏志、黃獻誠、蔡志芳等人誤以為自該電錶箱內取出手槍二枝及子彈三發，返回內湖分局後，林振明與甲○○明知該二把槍並非同時自該電錶箱起出，竟由林振明在偵訊筆錄上登載在桃園市○○路○段一九○號房舍右側電錶箱起獲手槍二枝，並委請不知情之黃獻誠在內湖分局致台灣台北地方法院檢察署函稿及重大刑案紀錄通報單上，登載在桃園市○○路○段一九○號房舍右側電錶箱起獲上開手槍二枝之不實事項，由甲○○在該二文書上簽章，再經不知情之內湖分局勤務中心主任、分局長判行後，由該分局將該偵訊筆錄函致台灣台北地方法院檢察署持向該署行使，及將該重大刑案紀錄通報單持向內政部警政署刑事警察局行使，足生損害於台灣台北地方法院檢察署、內政部警政署刑事警察局及詹明芬等情。係綜核林振明、甲○○、乙○○之部分自白，證人楊宏志、黃獻誠、蔡志芳之證詞，偵訊筆錄，內湖分局致台灣台北地方法院檢察署函及內湖分局致內政部警政署刑事警察局之重大刑案紀錄通報單等卷證資料，為其所憑之證據及認定之理由。而以林振明自承其到達上開房屋打開電錶箱後發現僅有槍枝一把，乃將詹明芬前所交予乙○○之槍枝一併放在該電錶箱內，並請黃獻誠等人前來拍照及由詹明芬指認，則其於主觀上明知該二把手槍非自同一地點起獲甚明；而甲○○係自乙○○處取得該把德國槍，明知林振明所製作詹明芬之警訊筆錄，在同一地點起獲二把槍係屬不實，乃在內湖分局致台灣台北地方法院檢察署函稿及重大刑案紀錄通報單，登載查獲二把槍之公文書上蓋章，均係知情，且參與公文書之製作，自難辭其共犯之責，所辯無偽造文書之犯意，自無可採，亦於理由內逐一指駁。復說明甲○○所為，係犯刑法第二百十六條、第二百十三條之行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書罪。然公訴意旨另以：甲○○未經乙○○填具案件移辦單，即自乙○○處取得前述之德國槍，因認甲○○此部分，係另犯槍砲彈藥刀械管制條例第十條第三項之未經許可無故持有手槍罪嫌乙節。此部分經查犯罪尚屬不能證明，因檢察官認此部分行為與前述論罪科刑部分有方法結果之牽連關係，屬裁判上一罪，爰不另為無罪之諭知綦詳。所為論斷俱有卷內證據資料足憑，從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。甲○○上訴意旨置原判決上開明確論斷於不顧，對原審取捨證據及證據證明力判斷之審判職權行使，任憑已見，再事爭執其未參與追查槍枝之來源，不知上開文書內容不實，無偽造文書之犯意云云。但其所指摘者均為單純事實上之爭辯，要非適法之第三審上訴理由。是甲○○上訴意旨所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。揆諸首開說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。㈡關於丙○○部分：本件原判決以檢察官在第一審公訴意旨略稱：被告丙○○為保安大隊第二中隊隊員，為依據法令從事公務之人員。緣王彥博於八十六年十月十七日，知悉王志昌因非法持有槍械經保安大隊於台北市○○路○段南港橋上查獲後，以電話聯繫丙○○，
告以王志昌尚有一把點四五改造手槍置於台北縣汐止鎮某處。丙○○乃於該（十七）日晚上或十八日凌晨前往汐止鎮該處取得該把有殺傷力手槍返回保安大隊交予乙○○後，乙○○、丙○○未依法訊問王彥博、王志昌並移送該把手槍，而非法持有該槍枝。嗣於同月十八日下午二時許，又在台北縣三重市○○○路九十五巷十九號十四樓及地下室查獲詹大慶等人非法持有改造左輪手槍二把、仿衝鋒槍玩具長槍二把等物；乙○○與丙○○二人共同意圖自己不法之所有，將其中一支左輪手槍（制式或改造，有無殺傷力不明）侵占入己，而將前揭點四五改造之手槍，置於同案扣案物中，佯係同案同時查扣，並偽予拍照；二人為掩飾犯行，明知不實由丙○○或利用不知情之警察同仁，登載於職務上所掌之扣押證明筆錄與詹大慶、邱飛龍、齊海萍、黃莉婷、顏忠鋒、周蓬益等人之偵訊筆錄暨保安大隊查獲案件移辦單上，並持向內湖分局行使，致生損害於公文書之正確性。因認丙○○涉有修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十條第三項之未經許可無故持有手槍罪、貪污治罪條例第六條第一項第三款之侵占職務上持有之非公用私有財物罪及刑法第二百十六條、第二百十三條之行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書罪嫌。經審理結果，認為丙○○部分犯罪尚屬不能證明，因而維持第一審諭知其無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴。係以：檢察官認乙○○及丙○○有自王彥博處取得點四五之手槍一把，無非以乙○○與證人林旺陣於台北市憲兵隊候訊時錄影所得之對話為據。惟查該份錄影帶中乙○○、林旺陣二人與憲兵隊調查官郭嘉範僅就有關詹大慶集團非法持有手槍之事為談論範圍，根本未談及王彥博有否交付點四五手槍予乙○○或丙○○之情節。雖證人王彥博於檢察官偵查中曾供稱有交一把手槍與丙○○，並說該把手槍是王志昌的。惟查王彥博於檢察官偵查中先供：王志昌被抓那天，我先交一把給林旺陣，那把外殼是銀色；後稱：點四五是我交給丙○○，手柄是咖啡色。嗣於第一審審理中續供：未交付點四五手槍予乙○○或丙○○，前後供述差異極大。次查證人邱飛龍於檢察官偵查中及第一審調查時，固均證稱八十六年十月十八日在詹大慶住處係查獲二支長槍及二支左輪手槍。但證人即警員徐世光、臧志運卻分別供證，當天係查扣二把長槍、一把左輪手槍及一把點四五手槍。第一審乃命邱飛龍及徐世光進行對質，徐世光之供述仍前後一致，而邱飛龍最後之供述則未能確定。再參以：證人即警員許哲誠、曾炳誠、李兢明、林國正、李育儒、徐世光及臧志運等人於第一審調查時均供稱：當天有將查扣的槍枝當著詹大慶的面全部攤開來清點，當時詹大慶並沒有表示有多一把點四五手槍非其所持有，且有一把左輪手槍不見蹤影。酌之詹大慶歷經警方七次借提訊問、檢察官二次訊問及二次具狀向檢察官說明案情，均未提及警察查扣之槍枝種類有不符之處，並有其在前述扣案之點四五手槍及左輪手槍簽名捺印之照片一張附卷可稽，應以證人徐世光、臧志運之證詞為實在。足認乙○○、丙○○並未自證人王彥博處收受點四五之手槍一把；且乙○○、丙○○查獲詹大慶非法持有之槍械係二把長槍、一把點四五手槍及一把左輪手槍，非如公訴人所指查扣二把左輪手槍，而將其中一把左輪手槍予以侵占入己，並將自王彥博處收受之點四五手槍一把置於同案扣案物中，製作不實之扣押證明筆錄之行為等情為其論據，已詳敘其證據取捨及得心證之理由，所為論斷俱有卷內證據資料足憑，從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。查證據之取捨及證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敍其何以作此判斷
之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，據為提起第三審上訴之合法理由。上訴意旨置原判決上開明確論斷於不顧，對本案卷宗內同一證據資料之證明力持與原判決為相異之評價，任憑己見漫指原判決認定事實不當，進而指摘原判決就該證據未詳加調查，有依法應於審判期日調查而未予調查及認定事實不依證據之違法，即係對於事實審法院證據取捨及證據證明力判斷之審判職權行使之當否所為之任意指摘；然其所指摘者均為單純事實上之爭辯，要非適法之第三審上訴理由。是上訴意旨所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。揆諸首開說明，檢察官就丙○○上訴部分為違背法律上之程式，應予駁回。三、關於乙○○對持有第一級毒品上訴部分：
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人乙○○因持有第一級毒品案件，原審係依毒品危害防制條例第十一條第一項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，乙○○竟復一併提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 六 月 二十二 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 黃 正 興
法官 陳 東 誥
法官 張 春 福
法官 韓 金 秀
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十九 年 六 月 二十八 日