臺灣橋頭地方法院刑事判決 108年度易字第53號
公 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官
被 告 蔡戊祥
選任辯護人 吳剛魁律師
吳岳龍律師
馬健嘉律師
上列被告因違反保護令罪案件，經檢察官提起公訴（107年度偵
字第6099號），本院判決如下：
主 文
蔡戊祥犯違反保護令罪，處拘役伍拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、蔡戊祥與陳香君為夫妻，屬家庭暴力防治法第3條第1款之家 庭成員，蔡戊祥前因對陳香君實施家庭暴力行為，經臺灣高 雄少年及家事法院（下稱高少家法院）於民國106年9月14日 核發106年度家護字第1570號民事通常保護令，命蔡戊祥不 得對陳香君實施身體、精神或經濟上之騷擾、控制、脅迫或 其他不法侵害之行為，亦不得對陳香君為騷擾之行為，該保 護令之有效期間為2年。詎蔡戊祥明知上開保護令內容，於 前開保護令有效期間之107年3月18日19時30分許，在雙方位 於高雄市○○區○○○路000巷00號住處內，與陳香君因房 門是否上鎖問題發生口角爭執後，竟基於違反保護令之犯意 ，對陳香君持續大聲叫罵，並在陳香君上到2樓時，先後徒 手毆打陳香君左後腦勺及持手機掌摑陳香君左臉頰，陳香君 因而將其2人之子蔡博安（其2人另有1子蔡博宇）帶至住處 外，並以電話聯絡其婆婆即蔡戊祥母親蔡廖惠琴前來勸阻蔡 戊祥，待蔡廖惠琴到達蔡戊祥、陳香君上開住處後，蔡戊祥 仍承上開犯意，持續在其住處對陳香君大聲叫罵，並出手掐 陳香君頸部，蔡廖惠琴見狀加以制止，嗣蔡廖惠琴見蔡戊祥 情緒無法平復，乃指示陳香君暫將蔡博安、蔡博宇2人帶至 其住處，之後蔡戊祥見陳香君騎乘機車要將蔡博安、蔡博宇 帶離住處，又承上開犯意，持不詳之棍狀物朝陳香君揮擊（ 未打中陳香君，然誤擊中蔡博安頭部），以此等方式對陳香 君為精神上及身體上之不法侵害行為而違反上開保護令。嗣 經陳香君報警處理，始查悉上情。
二、案經陳香君訴由高雄市政府警察局岡山分局報告臺灣橋頭地 方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
㈠被告蔡戊祥及其辯護人主張告訴人陳香君於警詢中之證述， 係被告以外之人於審判外所為之陳述，屬傳聞證據而無證據 能力等語。經查：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警 察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先 前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所 必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2 分別定有明文。查告訴人於本院審理中證述之內容，核與其 於警詢中所為之證述大致相符，就使用證據之必要性而言， 因有本院審理中之證述可供證據使用，是告訴人於警詢中所 為之證述，並非證明犯罪事實之存否所必要，且被告及其辯 護人均表明不同意告訴人於警詢中之證述有證據能力，已如 前述，不符前開傳聞法則例外之規定，故無證據能力。 ㈡被告及其辯護人主張告訴人於偵查中之證述，因未經被告或 其辯護人行使反對詰問權，故無證據能力等語。經查： 告訴人對於被告而言，係屬證人之身分，是告訴人於偵查中 就被告所涉犯罪事實之陳述，自應以證人之身分依法具結後 為之。然而，告訴人於本案偵查中僅以「告訴人」之身分接 受訊問，而未以「證人」之身分於具結後接受訊問，核與法 定程序不符，且經被告及其辯護人主張無證據能力，又本院 復查無其他例外得作為證據之情形，亦應無證據能力。 ㈢除上述證據外，本判決以下所引用各項證據資料中屬於被告 以外之人於審判外陳述之傳聞證據，被告、辯護人及檢察官 於本院審理中均同意有證據能力（見本院108年度審易字第5 8號卷〈下稱審易卷〉第43、56頁及本院108年易字第53號卷 〈下稱易字卷〉第37頁），且被告、辯護人及檢察官於調查 證據時，已知其內容及性質，皆未於言詞辯論終結前聲明異 議，本院審酌上開證據取得過程並無瑕疵，與本案待證事實 間復具有相當關聯性，亦無證明力明顯過低之情，認為以之 作為本案證據核屬適當，依首揭規定，應有證據能力；又以 下所引用其餘各項非供述證據，經查並無違反法定程序取得 之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦應有證據 能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據被告固坦承其與告訴人為夫妻，並經高少家法院核發上 開民事通常保護令，其2人於107年3月18日19時30分許在住 處因故發生口角爭執等情，惟矢口否認有何違反保護令犯行 ，辯稱：伊沒有對告訴人叫罵，也沒有毆打告訴人，當下因
為告訴人載著小孩（蔡博安、蔡博宇）執意要離去，告訴人 在氣頭上，伊擔心小孩會危險，要告訴人把小孩留下來，故 有拉一下機車，但告訴人執意要離去，伊就放開不敢再拉， 怕小孩會受傷云云；被告之辯護人則為被告辯稱：告訴人對 於具體遭被告毆打之部位交代不清，甚至左右不分，嚴重矛 盾，難以認定是否有如告訴人所述之案發經過，另告訴人指 稱被告持棍棒毆打蔡博安，卻無法具體指稱棍棒之特徵，顯 與常情不符。經查：
㈠被告與告訴人為夫妻，屬家庭暴力防治法第3條第1款之家庭 成員，並經高少家法院於106年9月14日核發106年度家護字 第1570號民事通常保護令，命被告不得對告訴人實施身體、 精神或經濟上之騷擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為， 亦不得對告訴人為騷擾之行為，該保護令之有效期間為2年 ，並經高雄市政府警察局岡山分局執行員警於106年9月19日 17時20分許當面告知被告上開保護令內容，被告及告訴人嗣 於107年3月18日19時30分許，在雙方位於高雄市○○區○○ ○路000巷00號住處內，因房門是否上鎖問題發生口角爭執 等情，業據被告於警詢、偵查及本院審理中供述在卷（見高 雄市政府警察局岡山分局高市警岡分偵字第10771078900號 卷〈下稱警卷〉第2至3頁、臺灣橋頭地方檢察署107年度偵 字第6099號卷〈下稱偵卷〉第19至20頁、審易卷第39、41頁 及易字卷第36、79頁），核與證人即告訴人於本院審理中之 證述情節（見易字卷第38至39頁）相符，並有高少家法院10 6年度家護字第1570號民事通常保護令（見警卷第9至10頁） 、高雄市政府警察局岡山分局保護令執行紀錄表（見警卷第 11頁）在卷可稽，首堪認定。
㈡被告及其辯護人雖以前情置辯，惟查：
⒈107年3月18日晚上，被告與告訴人自被告母親住處返回自家 住處後，被告先帶1個小孩上去2樓發現門反鎖，就在2樓對 在1樓之告訴人一直大聲叫罵，告訴人上樓要拿備份鑰匙開 門，被告仍持續叫罵，告訴人因為生氣就把鑰匙摔在地上， 然後被告就先徒手毆打告訴人之左後腦勺，進去房間後，被 告又從口袋拿出手機往告訴人之左臉頰打，手機掉在告訴人 與小孩中間，告訴人就把手機往旁邊甩出去，手機銀幕因此 破裂，然後被告就帶雙胞胎哥哥（蔡博安）出去買酒，告訴 人也帶雙胞胎弟弟（蔡博宇）出去散步，並打電話給被告母 親（蔡廖惠琴）請其過來阻止被告，被告母親到現場後，被 告又在住處2樓房間持續對告訴人叫罵，並出手掐告訴人脖 子，被告母親見狀拉開被告，嗣被告母親見被告情緒無法平 復，遂拿鑰匙給告訴人叫告訴人騎機車帶2個小孩至其住處
，被告見告訴人騎乘機車要帶2個小孩離開，乃手持棍狀物 衝出來朝告訴人揮擊，卻誤擊中蔡博安頭部，告訴人因而持 手機撥打110報警處理，並騎乘被告母親機車至被告母親住 處等情，業據證人即告訴人於本院審理中證述在卷（見易字 卷第38至61頁），參酌告訴人上開於本院審理中證述其於案 發當天遭被告大聲叫罵、毆打、掐脖及持物揮擊等行為之整 個過程與情節，極為具體及明確，亦無顯然悖於事理常情之 處，已徵告訴人所言應有相當之可信性。
⒉告訴人於案發當天有打電話給其婆婆蔡廖惠琴請其到現場， 之後其婆婆蔡廖惠琴亦有到現場等情，除據告訴人證述如前 外，亦經證人蔡廖惠琴證述明確（見易字卷第64頁），堪以 認定。而依據被告於偵訊時所辯，其與告訴人在證人蔡廖惠 琴到場前的衝突情形為：我發現房門上鎖後，將這件事告知 告訴人，結果告訴人暴怒，說「誰要鎖你」，一直罵我，我 就跟告訴人說，小孩子在、不要大聲吵鬧，之後告訴人開始 摔東西，我見狀就護著小孩，並撥開告訴人的手，告訴人就 說我打她，並進房繼續摔東西，連我的手機都摔壞云云（見 偵卷第9頁反面），而倘若被告上開所辯屬實，則案發當日 理虧之人當為告訴人、並非被告，在此情形下，告訴人豈會 主動撥打電話給蔡廖惠琴、請蔡廖惠琴前來協助處理其2人 間之紛爭？反而是如告訴人前開所證，係被告對其有大聲叫 罵及攻擊之行為，其方會有打電話求助於蔡廖惠琴之舉，是 由此情以觀，已徵告訴人所言應較被告所辯可信。再者，告 訴人於案發當日夜間10時27分許，即要騎乘機車載小孩離去 時，有撥打110報警處理等情，業據告訴人證述如前，核與 證人蔡廖惠琴所述相符（見易字卷第72頁），並有高雄市政 府警察局勤務指揮中心受理110報案紀錄單（見偵卷第67頁 ）在卷可佐，堪以認定。又依據被告前開所辯，其於告訴人 騎乘機車帶2名小孩離開住處之前，僅因擔心小孩會有危險 ，而稍微拉一下機車加以阻止，並隨即放手讓告訴人離去（ 見易字卷第36頁），而倘若被告所辯上情屬實，在被告並無 嚴重加害行為，且已經不阻止告訴人離去的狀況下，按理告 訴人應無再報警請求協助之必要，反之，如告訴人上開所證 ，被告當時已有持棍狀物品攻擊告訴人的嚴重加害行為、甚 而誤擊蔡博安頭部，則在此刻報警處理，即屬一般人正常合 理的反應。因此，由告訴人上開報警處理之舉，且於報警之 時，係向警方人員表示其丈夫無法按制，聲音有上氣不接下 氣之感，身旁並可聽聞小孩哭聲、哭叫「我不要爸爸」（見 該次報案錄音之勘驗報告，偵卷第87至89頁），亦核與告訴 人上開證述情節相符，由此同可證明告訴人所言應較被告所
辯為可採。此外，被告有在蔡博安之兒童健康手冊上寫下「 安安爸爸對你更抱歉那天因為跟媽媽吵架傷害到你你也跟爸 爸說我打到你了爸爸深深的跟你道歉對不起安安」等道歉文 字，有該兒童健康手冊影本在卷可證（見偵卷第55至57頁） ，並據被告（見易字卷第62、63頁）、告訴人（見易字卷第 55至57頁）陳述明確。而被告所書上開道歉文字之內容，亦 與告訴人所證案發過程互符一致，由此顯足佐證告訴人上開 證述要屬確然可信，並無故為虛偽陳述而誣指被告之情。至 被告及其辯護人雖以上開兒童健康手冊影本之道歉文字，並 無押註任何日期，且被告及告訴人自承婚後有多次爭吵，故 無法證明該等道歉文字係就本案而為云云。然查，就上開道 歉文字是否為被告所書寫乙事，被告於偵查中先供稱：字跡 不太像伊的云云（見偵卷第96頁），嗣又改稱：有可能是伊 記錯了，也有可能是伊寫的云云（見偵卷第96頁），之後方 於本院審理中承認該等道歉文字是其所親寫（見易字卷第63 頁），足見被告之上開說詞前後反覆、矛盾齟齬，顯有避重 就輕之情事，倘非上開道歉文字與本案有關，被告又何需如 此為之？再者，被告與告訴人感情不睦、時常發生爭吵，並 不必然會在爭吵過程中發生不小心打到小孩之事；且被告既 然因為打到其子蔡博安，而特意在兒童健康手冊上寫下前揭 道歉文字，足見此事乃是鮮少發生、甚而只發生過一次，被 告在甚感愧疚的狀況下，方會有此舉動，在此情形下，被告 豈會不確定是否係因本案而寫下前揭道歉文字（見易字卷第 62、63頁之被告陳述，換言之，如若是因為其他事件而寫下 前揭道歉文字，亦應當會記得當時狀況，並明確指稱與本案 無關）？堪認被告及辯護人此部分所辯，顯與常情不符，無 從採認。
⒊被告之辯護人雖辯稱告訴人對於具體遭被告毆打之部位交代 不清，甚至左右不分，嚴重矛盾，故難以認定是否有如告訴 人所述之案發經過云云。經查，告訴人雖就其遭被告徒手毆 打頭部之部位確有於警詢中（左側）及偵查中（右側）證述 不一致之情形，惟參酌告訴人於本院審理中先證稱：我記得 被告用手機打我臉時，我是左手抱小孩（但動作是舉右手） 等語（見易字卷第41頁），經本院質之以其比的是右手，是 否能確認是哪隻手抱小孩乙事，告訴人才答稱：我講錯了， 我是用右手抱等語（見易字卷第41頁），足見告訴人有時確 實會有左右不分之情形甚明，且告訴人嗣已確認其遭被告毆 打之部位係左後腦勺，而非右側頭部（見易字卷第48頁）， 是要無足憑此遽認告訴人前揭之證述情節為不可採。另被告 之辯護人雖又辯稱告訴人指稱被告持棍棒毆打蔡博安，卻無
法具體指稱棍棒之特徵，顯與常情不符云云，惟就此部分， 告訴人證稱係因為當下場面很混亂，而且又很暗，所以無法 知悉是塑膠條還是棍子等語（見易字卷第53至54頁），而已 就其無法明確指出被告所持棍狀物品為何乙事為說明，而參 以告訴人當時遭被告持器物攻擊，且被告攻擊過程中又誤擊 其子蔡博安頭部，於此情狀下，告訴人必然會感到恐慌、害 怕，而對周遭事物難以為清楚之觀察及詳盡之記憶，故告訴 人上開說明，並無明顯與事理常情相悖之處，應堪採信，是 亦無從執此遽認告訴人前揭之證述情節為不可採。綜上，足 徵被告之辯護人上開所辯，委無足採。
⒋證人蔡廖惠琴於偵查及本院審理中雖均證稱被告於案發當時 並無對告訴人大聲叫罵、毆打、掐脖及持物揮擊等行為云云 （見偵卷第72至74及易字卷第65、69至71頁），然證人蔡廖 惠琴上開證述，與告訴人之證詞顯有不符，且證人蔡廖惠琴 自承其與告訴人另有刑事案件之糾紛（見易字卷第73頁）， 又為被告之母，是證人蔡廖惠琴顯有動機為迴護被告之不實 陳述，故證人蔡廖惠琴上開證述是否屬實？已非無疑。再者 ，就案發當日，告訴人何以騎乘機車將蔡博安、蔡博宇帶離 住處的原因，證人蔡廖惠琴於偵訊中證稱：當時我沒有叫告 訴人先騎車回我家，是告訴人要帶孩子走（見偵卷第72頁） ，於本院審理中則證稱：我想說小孩子看到父母吵架會哭鬧 ，就叫告訴人把小孩載去我住處（見易字卷第65、69頁）， 先後所言顯有出入；另就告訴人騎乘機車要將蔡博安、蔡博 宇帶離現場時，被告當時舉止為何乙節，證人蔡廖惠琴於本 院審理中證稱：我沒有看到當時的情形，不知道被告有無拉 告訴人、阻止告訴人離開，但被告當時並沒有拿棍棒出門阻 止云云（見易字卷第70頁），然其於偵訊中卻是證述：被告 見到告訴人要帶孩子走，就質問告訴人要帶去哪裡，並發生 一下拉扯，之後也是讓告訴人將小孩子帶走（見偵卷第72頁 ），所述亦有相當歧異；此外，證人蔡廖惠琴證稱：告訴人 在將小孩帶離開時，有打電話報案（見易字卷第72頁），但 對於本院詢以依其所證內容，告訴人為何會有上開報警處理 之舉時，卻又無法為合理說明（見易字卷第73頁），顯示證 人蔡廖惠琴之證述內容不但先後反覆，且有不符常理之處， 實難採信，而應係刻意迴護其子即被告之說詞，尚不得憑此 遽為有利被告之認定。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應予依 法論科。
三、論罪科刑：
㈠所謂家庭暴力，係指家庭成員間實施身體、精神或經濟上之
騷擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為，家庭暴力防治法 第2條第1款定有明文。本案被告與告訴人為家庭暴力防治法 第3條第1款所稱之家庭成員，而被告對告訴人大聲叫罵，乃 係對告訴人實施精神上不法侵害之行為；另被告徒手毆打告 訴人左後腦勺、持手機掌摑告訴人左臉頰、動手掐告訴人脖 子、又手持棍狀物朝告訴人揮擊，均係對告訴人實施身體上 不法侵害之行為，均屬家庭暴力防治法所謂之「家庭暴力」 。是核被告所為，係犯家庭暴力防治法第61條第1款之違反 保護令罪。被告於上述時、地先後為大聲叫罵、毆打、掐脖 及持物揮擊之舉，係基於同一違反保護令犯意，於同樣之地 點及密切接近之時間內實施，侵害同一法益，為接續犯，應 僅論以一違反保護令罪。
㈡爰審酌被告與告訴人為夫妻，卻於知悉法院已核發保護令後 ，仍漠視保護令所表彰之國家公權力及對被害人保護之作用 ，違反保護令所定命令，以前揭方式對告訴人實施身體及精 神上不法侵害行為，所為實無可取；惟念及被告先前並無違 反保護令或相類犯行之前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案 紀錄表（見易字卷第91至92頁）在卷可參；兼酌以被告犯後 始終否認犯行，迄未與告訴人達成和解，足見犯後態度非佳 ；並考量被告本案犯罪之動機、目的、手段及所生危害；暨 衡及被告自陳高職肄業之智識程度、目前從事車床加工業、 月入約新臺幣5萬元左右及勉持之家庭經濟狀況（見被告警 詢筆錄之「受詢問人欄」及易字卷第83頁）等一切情狀，量 處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆 。
四、沒收：
按供犯罪所用之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第 38條第2項前段定有明文。經查：
㈠未扣案之手機1支，為被告用以掌摑告訴人左臉頰之物，雖 係供被告本案犯罪所用之物，亦屬被告所有（見警卷第2頁 ），惟未據扣案，復非法律明定之違禁物或義務沒收之物， 佐以該器物乃屬日常隨處可得購買之一般用品，並非專供本 案犯行所用之物，縱予沒收所收之特別預防及社會防衛效果 亦甚微弱，並會造成將來執行上之困難，足認宣告沒收將欠 缺刑法上之重要性，自無宣告沒收或追徵之必要，故不予宣 告沒收或追徵。
㈡未扣案之棍狀物1個，為被告用以揮擊告訴人之物，雖係供 被告本案犯罪所用之物，惟並無積極證據足證屬被告所有， 復非法律明定之違禁物或義務沒收之物，自不予宣告沒收或 追徵。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，家庭暴力防治法第61條第1款，刑法第11條前段、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官郭郡欣提起公訴，檢察官靳隆坤、吳岳輝到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 5 月 3 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳君杰
法 官 姚怡菁
法 官 呂超群
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 108 年 5 月 8 日
書記官 黃昰澧
附錄法條：
家庭暴力防治法第61條第1款
違反法院依第14條第1項、第16條第3項所為之下列裁定者，為本法所稱違反保護令罪，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、禁止實施家庭暴力。