最高法院刑事判決 八十九年度台上字第三四五九號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官
上訴人即被告 乙○○ 男
選 任辯護 人 黃勝昭律師
上訴人即被告 丙○○ 男
甲○○ 男
右上訴人等因被告等貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十九年三月二
十八日第二審判決（八十八年度上訴字第一八四八號，起訴案號：台灣嘉義地方法院
檢察署八十八年度偵字第一一九六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
本件原判決認定上訴人即被告乙○○係前嘉義縣番路鄉鄉長，負責督導綜理該鄉行政及工程事務，為依據法令從事公務之人員，上訴人即被告丙○○、甲○○則依序分別為協成營造有限公司（下稱協成營造）、仁發土木包工業（下稱仁發土木）負責人。緣番路鄉公所於民國八十四年至八十六年間，辦理各項土木營建工程時，乙○○明知工程金額在新台幣（下同）二百萬元以下，依比價方式發包，應由三家以上廠商實際進行比價，詎其為圖使丙○○、甲○○順利承包該鄉公所發包之土木營建工程，賺取不法暴利，竟與丙○○、甲○○共同基於直接圖利及公務員登載不實文書之概括犯意，遇有工程發包時，均事先通知丙○○、甲○○，丙○○即請陳永章所經營之永星土木包工業、賴承興所經營之達成土木包工業（下稱達成土木）及呂振中所經營之豪興營造有限公司（下稱豪興營造）等廠商配合投標，甲○○則負責其所經營之仁發土木、及其子呂振中為負責人之豪興營造、其女呂彩雲為負責人之億泰土木包工業（下稱億泰土木）等廠商之投標作業，並請李廣二所經營之廣大土木包工業及協成營造、達成土木配合投標，分別各以三家廠商為一組，事先將預定比價之三家廠商名稱告訴乙○○，乙○○旋配合批示指定該三家廠商參加比價，再交由不知情之公所承辦人陳良勝，分寄標單予各該指定之廠商，丙○○、甲○○二人再聯合配合投標之另二家廠商，事先議妥投標價進行圍標（呂振中、呂彩雲、李廣二、賴承興、陳永章部分另為不起訴處分），丙○○以其所營協成營造出最低價得標，甲○○則以其家族所營之仁發土木、豪興營造、億泰土木輪流出最低價得標，均係私相授受而未經過確實比價，使不知情之陳良勝分別於原判決附表一、二所示各次工程發包之比價記錄表上，登載「參加比價之廠商名稱」、「得標廠商」等不實事項，足以生損害於番路鄉公所辦理工程發包之正確性。總計番路鄉公所於八十四年至八十六年間所發包之工程共一百四十四件，其中丙○○以協成營造名義違法得標者計有六十四件，總工程款為一億四百萬八千元，甲○○以仁發土木、豪興營造、億泰土木名義違法得標者計六十三件，總工程款為九千七百九十一萬七千五百元，而分別圖得工程款扣除成本、費用後均超過五萬元以上之不法利益等情。因而維持第一審依牽連犯關係，論處被告等共同連續依據法令從事公務之人員，對於監督之事務，直接圖利各罪刑，駁回被告等在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠、原判決事實認定甲○○以仁發土木、豪興營造、億泰土木名義違法得標者
計六十三件，但依原判決附表所列舉之六十三件工程，其中編號之公興村腦寮道路改善工程得標廠商為賴承興所經營之達成土木，而非仁發土木、豪興營造或億泰土木三家，是認定事實不無先後矛盾之違誤。㈡、依原判決附表一、二所載每一件工程，均有得標廠商及參與比價廠商名稱，如果各該廠商確有提出標單參與比價，則縱有圍標情形，承辦人員陳良勝分別於原判決附表一、二所示各次工程發包之比價記錄表上，登載「參加比價之廠商名稱」及「得標廠商」等事項，即無不實，原判決以丙○○、甲○○聯合配合投標之另二家廠商，事先議妥投標價進行圍標，而謂承辦員陳良勝在原判決附表一、二所示各次工程發包之比價記錄表上，登載「參加比價之廠商名稱」、「得標廠商」等事項為不實，其論斷及見解不無可議。且陳良勝在該等比價記錄表上之登載事項，乃為負責監督工程事務之鄉長乙○○所指使，亦未說明其所憑之證據，即論以公務員登載不實文書之間接正犯，尤有理由不備之違誤。㈢、貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，要必以為自己或第三人圖取私人不法之利益，始克當之。乙○○任職嘉義縣番路鄉鄉長期間，遇有工程發包時，均有事先通知丙○○、甲○○參與投標之情形，縱有違反行政上之禁令，但丙○○、甲○○如承包之工程完竣，經驗收後，領取之工程款，係承包工程之代價，難認為不法之利益，且承包工程所得之工程款扣除成本、費用後，尚應有合理之利潤，原判決謂丙○○、甲○○承包之每件工程款扣除成本、費用後均超過五萬元以上之不法利益，其論斷與經驗法則及論理法則不無相違。況對於每件工程均有超過五萬元以上之利益，並未說明其論據，亦有理由不備之可議。㈣、犯圖利罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人，貪污治罪條例第十條第一項規定甚明。依原判決事實所載被告等圖得之工程款均超過五萬元以上之不法利益，如果無訛，竟未對其等圖利所得財物為追繳沒收之諭知，亦有不適用法則之違法。檢察官及被告等上訴意旨分別指摘原判決不當，非無理由，應認有撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 八十九 年 六 月 十五 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝
法官 蔡 清 遊
法官 黃 一 鑫
法官 林 秀 夫
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十九 年 六 月 二十二 日
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