最高法院刑事判決 八十九年度台上字第三四五三號
上訴人 台灣高等法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
右上訴人因被告違反銀行法案件，不服台灣高等法院中華民國八十六年十二月三十日
第二審更審判決（八十六年度上更㈠字第五五七號，起訴案號：台灣台北地方法院檢
察署八十四年度偵字第九六一九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決以公訴意旨略以：緣董菊生係台北市松山區○○○路○段二四八號十七樓之二匯創金融商品有限公司（下稱匯創公司，即傑興行）之負責人，被告甲○○係受僱於傑興行之營業人員。傑興行並未向主管機關辦理公司登記，亦未得主管機關核准辦理買賣外匯業務，又非依銀行法組織設立之銀行，依法不得經營外匯買賣業務，被告竟與董菊生共同於該址，以匯創公司（即傑興行）對外招攬客戶買賣外匯，並於民國八十四年一月間，向告訴人楊秀娟詐稱可代為下單買賣外匯，並要求楊秀娟簽立空白之授權書，使楊秀娟陷於錯誤而交付新台幣（以下同）二十五萬元。詎被告收受後即未依約定即依楊秀娟之指示下單，又未列表交楊秀娟存執，並偽造授權書之委託日期，盜蓋楊秀娟印章後，即於八十四年二月十四日、十七日、二十日擅自下單操作，致楊秀娟虧損二十六萬四千六百四十三元，始知受騙，案經楊秀娟訴請偵辦。因認被告牽連犯有刑法第二百十條、第三百三十九條第一項、第三百四十二條第一項、公司法第十九條、銀行法第二十九條與管理外匯條例第二十二條等罪嫌云云。但經審理結果，認為不能證明被告犯罪，爰撤銷第一審科刑之判決，改判諭知被告無罪，固非無見。
惟查：證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查。又實施刑事訴訟程序之公務員，就該管案件，應於被告有利及不利之情形，一律注意，刑事訴訟法第二條第一項定有明文。本件原判決係以楊秀娟於向檢察官提出之告訴狀已陳稱：約定買賣方式係於其決定下單時以口頭指示被告代為下單……被告於八十四年二月間未得其指示……分別於十四日、十七日、二十日擅自下單操作，致造成虧損二十六萬四千六百四十三元……等語，乃認依楊秀娟原始告訴意旨，並不否認被告曾依其口頭指示下單操作之初期投資曾有獲利，再參以國內股票集中市場之委託營業員買賣股票亦可以電話委託之交易常情，自不能因被告事後未能舉出楊秀娟委託下單之人證或書證，即予否認。且楊秀娟於八十四年二月二十四日期貨虧損後，仍主動匯款三萬元入帳，有委託書附卷可稽（見第一審卷第一一五頁、第一一六頁），該委託書載明匯款予世華聯合商業銀行復興分行帳號0000000000（即匯創公司在該行所開立之帳戶），該委託書並由楊秀娟親自簽名，依其記載之文字內容，顯難認係被告對楊秀娟之私人借款，故認楊秀娟指稱該款係被告對其私人借款，不足採信云云。惟楊秀娟於歷次審理中提出之書狀多次說明並否認其曾同意被告下單或曾有獲利，並多次聲請函查其在華南商業銀行新生分行000000000000號之帳戶，被告並無將所謂下單所賺得的錢匯入該帳戶內，以證明被告所辯不實；另楊秀娟又否認有主動匯款三萬元入世華聯合商業銀行復興分
行0000000000號帳戶之事實，並指卷附該三萬元入帳之委託書並非其所簽名（見原審上訴字卷第九十二頁反面、第九十三頁；本院八十六年度台上字第三三五五號卷第八頁正、反面、第九頁反面；楊秀娟所提八十七年一月二十一日刑事聲請狀）。原審未為詳查，即認定被告所稱曾依楊秀娟口頭指示下單操作而獲利為真實，且認該匯款三萬元之委託書係由楊秀娟親自簽名，並由楊秀娟主動匯款入帳（見原判決第五張正面第十行至第十七行、反面第二行、第五行），實嫌率斷，且有未依證據認定事實之違法。又被告係將楊秀娟之資金匯入世華聯合商業銀行復興分行第0000000000號戶名「南海」之帳戶，該帳戶與傑興行、匯創公司及匯創公司代表人薛家聲間關係如何﹖該帳戶有何往來資料﹖實係攸關被告是否實際經手客戶保證金及有無違法經營相關外匯業務，原判決未予調查，即遽行認定該帳戶係匯創公司所開立者（見原判決第五張反面第四行），實有應調查之證據未予調查之違法。再楊秀娟與匯創公司簽訂之中、英文合約書及投資買賣風險說明書等文件，係由被告出面交與楊秀娟簽名，此為被告及楊秀娟所同是認（見偵卷第二十七頁正、反面；原審上訴字卷第八十八頁反面），且被告與楊秀娟在填寫上開合約書、投資買賣風險說明書及臨時下單授權書等資料時，僅其等二人在場，此亦經證人彭明隆於原審調查時結證屬實（見原審上訴字卷第八十三頁）。而楊秀娟提出之被告名片上亦特別註明「駐台代表」（見偵卷第二十二頁），被告亦坦承其曾任職匯創公司（見被告所提八十七年五月二十八日刑事答辯狀五），是被告是否代理匯創公司與楊秀娟簽訂上開合約書、投資風險說明書而為該公司之職員即不能無疑。另未經設立登記，不得以公司名義經營業務或為其他法律行為。違反此項規定者，行為人各處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣十五萬元以下罰金，公司法第十九條第一項、第二項前段定有明文。是匯創公司是否依我公司法有關規定經我政府認許在中華民國境內營業之公司﹖被告是否係以未經認許之匯創公司名義經營外匯業務，而涉犯公司法第十九條第一項、第二項前段之犯行，原審未予查明並說明其理由，亦有判決理由不備之違法。上訴意旨執以指摘原判決不當，非無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。又檢察官對於被告偽造私文書、違反銀行法第二十九條及管理外匯條例第二十二條等罪嫌部分，認與詐欺取財、背信、公司法第十九條等罪嫌部分，有方法結果之牽連關係，依牽連犯裁判上一罪關係起訴，基於審判不可分原則，併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 八十九 年 六 月 十五 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 陳 炳 煌
法官 陳 正 庸
法官 陳 世 雄
法官 徐 文 亮
法官 吳 信 銘
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十九 年 六 月 二十一 日