臺灣桃園地方法院刑事判決 108年度訴字第169號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 黃崧富
選任辯護人 段誠綱律師
劉世興律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107 年
度偵字第29324 號），本院判決如下：
主 文
黃崧富販賣第三級毒品未遂，累犯，處有期徒刑貳年貳月。扣案如附表所示之物及手機壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）均沒收。
事 實
一、黃崧富知悉愷他命、4-甲基甲基卡西酮及硝甲西泮均為毒品 危害防制條例所列管之第三級毒品，不得販賣，竟於民國 107 年11月3 日至4 日間某時，在桃園市桃園區凱悅KTV ， 向真實姓名年籍不詳之人，以新臺幣（下同）12,500元之價 格販入如附表編號1 所示之毒品咖啡包10包，另以7,000 元 之價格販入如附表編號2 所示愷他命10包，後於107 年10月 5 日某時，基於販賣第三級毒品以營利之犯意，以其持用之 SAMSUNG 手機1 支（門號0000000000號），向不特定人發送 內容為「蕾蕾海釣場、高級魚池一節110 分鐘1300、一次買 2 節2500、一次買5 節6000、朝牌飲料700 、小雷幫你火速 送到家、歡迎來電（0000000000）」之簡訊，暗指愷他命1 包1.1 公克1300元、一次買2 包2,500 元、一次買5 包 6,000 元、毒品咖啡包1 包700 元，以此方式販賣毒品。二、適有桃園市政府警察局平鎮分局北勢派出所警員陳宜慶於10 7 年11月5 日18時30分接獲民眾持上開簡訊之翻拍照片檢舉 ，遂以上開檢舉人之行動電話撥打門號0000000000號之行動 電話，喬裝購毒者連繫黃崧富而佯稱欲購愷他命及毒品咖啡 包，雙方連繫後，約定以12,000元價格購買愷他命10包、 7,000 元購買毒品咖啡包10包，並約定於107 年11月6 日20 時許，在桃園市○○區○○路0 段000 號之「七星汽車旅館 」109 號房面交。黃崧富於107 年11月6 日20時許，抵達上 開交易地點，於黃崧富將愷他命10包及毒品咖啡包10包交與 喬裝警員陳宜慶並收受19,000元後，喬裝警員陳宜慶隨即表 明身分，並當場協同喬裝警員謝家豪、陳緗玲及陳曉葳逮捕 黃崧富而未遂，並扣得上開毒品共20包及SAMSUNG 手機1 支 （含門號0000000000號SIM 卡片1 張）而查獲。
理 由
一、程序事項
本案採為判決基礎之證人於警詢中之證述，及其餘被告以外 之人於審判外之陳述，因檢察官、被告黃崧富及辯護人就此 部分之證據能力均無意見，且迄至言詞辯論終結前亦未為任 何異議，本院審酌上開陳述作成時之情況，尚無違法不當及 證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依 刑事訴訟法第159 條之5 第2 項規定，上開審判外之陳述均 有證據能力。至其餘經本判決援引之非供述證據，俱核無公 務員違法採證之情形，亦無信用性過低之疑慮，且與本案被 告犯行之認定具關聯性，均經本院於審判期日，依刑事訴訟 法第164 條、第165 條規定，踐行證據調查之法定程序，自 應認均有證據能力。
二、認定事實之依據及證據
上揭犯罪事實，業據被告於偵訊、本院訊問及審理時均坦承 不諱，並有警員職務報告1 份、警方查獲過程之密錄器翻拍 照片6 張、簡訊翻拍照片1 張、在卷可稽（見偵卷第7 頁至 第8 頁、第27頁至第29頁、第31頁），且有毒品咖啡包10包 、愷他命10包及行動電話1 支扣案足憑。再者，扣案之毒品 咖啡包10包，經送請內政部警政署刑事警察局檢驗，鑑定結 果呈現4-甲基甲基卡西酮及硝甲西泮陽性反應（驗前總毛重 約101.38公克，驗前總淨重88.28 公克，取1.89公克鑑定用 罄，驗餘淨重86.39 公克），有該局107 年12月11日刑鑑字 第0000000000號鑑定書1 份在卷足憑（見偵卷第115 頁）， 扣案愷他命10包，經送請台灣檢驗科技股份有限公司檢驗， 鑑定結果為愷他命陽性反應（驗前總毛重10.89 公克，因鑑 驗取用0.0027公克），亦有該公司濫用藥物檢驗報告1 份在 卷可稽（見偵卷第89頁）在卷可佐。準此，足認被告上開任 意性自白與事實相符，應堪採信。被告犯行堪以認定，應予 依法論科。
三、論罪科刑
（一）按刑法上所謂陷害教唆，係指行為人原無犯罪的意思，純 因具有司法警察權者的設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待 其形式上符合著手於犯罪行為的實行時，再予逮捕者而言 。此種「陷害教唆」，因行為人原無犯罪的意思，具有司 法警察權者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難 遽認被陷害教唆者成立犯罪。至於刑事偵查技術上所謂的 「釣魚」者，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意的人，司 法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘的方式，佯與之 為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為的
實行時，予以逮捕、偵辦者而言。此種「釣魚」，因屬偵 查犯罪技巧的範疇，並未違反憲法對於基本人權的保障， 且於公共利益的維護有其必要性，故所蒐集的證據資料， 自可具有證據能力；從而，因犯罪行為人主觀上原即有犯 罪的意思，倘客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得 成立未遂犯，要與「陷害教唆」情形迥然有別（最高法院 107 年度台上字第987 號判決意旨參照）。（二）次按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法 律所規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營 利而販入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣 意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利 而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，至於⑶之情形， 則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時 ，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為 之完成與否，則賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準 。行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始 持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意 ，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件 該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰， 該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販 賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣 之高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意 圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加 重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適 用（最高法院101 年度第10次刑事庭會議意旨可資參照） 。查被告稱購入本案毒品，原為供已施用，是在事後方才 另行起意販賣牟利等語（見訴字卷第108 頁），本案員警 雖係欲誘捕被告，而無實際與被告交易之真意，然依上開 決議意旨，被告以簡訊向外求售後供買方看貨並與之議價 ，即屬實行犯意之行為，被告之行為已該當販賣行為之著 手，而所販賣毒品尚未交付即遭逮捕則屬販賣未遂。（三）復按愷他命、4-甲基甲基卡西酮及硝甲西泮均係毒品危害 防制條例第2 條第2 項第3 款所定之第三級毒品，依法不 得販賣。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第 6 項、第3 項之販賣第三級毒品未遂罪。被告意圖販賣而 持有第三級毒品，為販賣第三級毒品未遂罪所吸收，不另 論罪。
（四）查被告前因持有第三級毒品20公克以上罪，經本院以105 年度審簡字第699 號判處有期徒刑3 月，於民國106 年3 月22日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄
表1 份附卷可查，其受有期徒刑之執行完畢5 年內，故意 再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，且被告所犯前案與 本次犯行均是違反毒品危害防制條例之犯罪，罪質相同， 顯見被告對於刑罰之反應力薄弱，參酌大法官釋字第775 號解釋意旨，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。（五）被告已著手於販賣第三級毒品行為之實行，然因購毒者並 無購毒之真意而未遂，爰依刑法第25條第2 項，按既遂犯 之刑減輕之。又被告就本案犯行，於偵查及審判中均自白 ，應依毒品危害防制條例第17條第2 項，減輕其刑，並依 刑法第70條遞減之。又其刑有加重及減輕者，應依刑法第 71條第1 項規定，先加後減之。
（六）至被告之辯護人另為被告請求依刑法第59條之規定減輕其 刑之主張。惟按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯 罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情， 認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適 用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有 其他法定減輕之事由時，則應係指適用其他法定減輕事由 減輕其刑後之最低度刑而言。是倘被告適用法定減輕事由 減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減 輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌 量減輕其刑（最高法院100 年度台上字第1553號判決意旨 參照）。本件被告經適用刑法第25條第2 項、毒品危害防 制條例第17條第2 項之規定減刑後，法定最低度業經兩次 減刑，且被告所欲販賣之毒品數量非微，亦無何特殊之原 因可認有情輕法重之憾，自不該當刑法第59條之要件，是 辯護人此部分之主張，難認有據。
（七）爰審酌被告無視政府嚴禁毒品之禁令，在透過向不特定多 數人發送簡訊之方式販賣第三級毒品，如此行為實助長毒 品氾濫風氣，戕害他人身心健康甚鉅，且被告前已有販賣 第三級毒品之前科紀錄，卻不思悔改，所為要無可取，另 衡被告終能坦承犯行之犯後態度，遭警方查獲之毒品數量 、教育智識程度、家庭經濟狀況及本案犯罪之動機、手段 等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。四、沒收
（一）按毒品危害防制條例第18條第1 項後段規定查獲之第三、 四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；此應 沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三 、四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯 罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；再同 條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以
非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量 以上第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已 構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸 刑法之適用（最高法院98年度台上字第2889號、99年度台 上字第2733號判決意旨參照）。
（二）經查，扣案之愷他命10包及含有4-甲基甲基卡西酮及硝甲 西泮之毒品咖啡包10包，均係被告於本案販賣之第三級毒 品，而其等販賣第三級毒品之行為既係毒品危害防制條例 明文規定處罰之犯罪行為，揆諸前揭說明，上開愷他命10 包、毒品咖啡包10 包即均屬違禁物，應依刑法第38條第1 項之規定，均諭知沒收。另用以盛裝上開毒品之包裝袋， 因無法於與毒品完全析離，亦予沒收。至鑑驗用罄毒品之 部分，因已滅失不復存在，爰不再為沒收之諭知。（三）另扣案之SAMSUNG 手機1 支（含門號0000000000號SIM 卡 1 張），係供被告聯繫本案販賣第三級毒品犯罪事宜所用 之物，亦應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，宣 告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條前段、第47條第1 項、第25條第2 項、第38條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官林秉賢提起公訴，檢察官曾柏涵到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 5 月 14 日
刑事第一庭 審判長法 官 謝順輝
法 官 陳柏嘉
法 官 林莆晉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
書記官 王震惟
中 華 民 國 108 年 5 月 14 日
附表
┌─┬─────┬─────┬───────┬────────┐
│編│物品名稱 │數量 │驗前重量 │驗餘重量 │
│號│ │ │ │ │
├─┼─────┼─────┼───────┼────────┤
│1 │第三級毒品│共10包 │驗前總毛重共 │驗後總淨重共 │
│ │4-甲基甲基│ │101.38公克。 │86.39 公克 │
│ │卡西酮及硝│ │ │ │
│ │甲西泮 │ │驗前總淨重共 │ │
│ │ │ │88.28公克 │ │
│ │ │ │ │ │
├─┼─────┼─────┼───────┼────────┤
│2 │第三級毒品│共10包 │含袋毛重共 │驗後毛重10.8873 │
│ │愷他命 │ │10.89 公克 │公克 │
│ │ │ │ │ │
└─┴─────┴─────┴───────┴────────┘ 附錄本案論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。