臺灣桃園地方法院刑事判決 108年度訴字第112號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 洪庭儒
指定辯護人 彭詩雯公設辯護人
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107 年
度偵字第14887 號），本院判決如下：
主 文
洪庭儒販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑貳年。扣案如附表所示之物及手機壹支（含門號○○○○○○○○○○號之SIM 卡壹張）均沒收。
事 實
洪庭儒明知愷他命、氯乙基卡西酮、甲苯基乙基胺戊酮，均係毒品危害防制條例所列之第三級毒品，不得販賣，其竟意圖販賣而營利，而於民國107 年5 月20日凌晨2 時許，在桃園市桃園區凱悅KTV ，向真實姓名年籍不詳綽號「小白」之成年男子，以毒品咖啡包每包新臺幣（下同）400 元之價格購入毒品咖啡包11包，另以每公克750 元之價格購入愷他命5 公克，後基於販賣第三級毒品之犯意，於107 年5 月25日16時許，以其持用之門號0000000000號行動電話，對不特定人發送「金爽KTV 歡慶開幕小包廂2 小時2000，大包廂3.2 小時3000，精美紅酒禮盒一盒600，您的來電火速安排來電洽0000000000」等簡訊，暗指愷他命小包2 公克2,000 元、愷他命大包3.2 公克300 元、毒品咖啡包1 包600元之意。嗣桃園市政府警察局桃園分局中路派出所警員周孟冬獲知上開訊息後，乃喬裝買家與洪庭儒聯繫並約定交易毒品，而洪庭儒即於同日20時許，駕駛車牌號碼000- 0000 號自用小客車，依約抵達桃園市○○區○○街00號約客汽車旅館111 號房，洪庭儒即上樓與周孟冬談妥以8,000 元之價格，販賣愷他命2 包（含1 大包、1 小包）及毒品咖啡包6 包予周孟冬，嗣周孟冬與洪庭儒下樓拿取所交易之毒品時，周孟冬隨即表明警察身分當場逮捕洪庭儒，因而販賣未遂，並扣得第三級毒品愷他命2 包、第三級毒品咖啡包11包及門號0000000000號行動電話1 支。 理 由
一、程序部分
本判決下述所引用被告洪庭儒以外之人於審判外之陳述，檢 察官、被告及其辯護人於本院審理時對於該等證據能力均無 爭執，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開 證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之
瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，均有證據能力。至其餘經本判決援引之非供述 證據，俱核無公務員違法採證之情形，亦無信用性過低之疑 慮，且與本案被告犯行之認定具關聯性，均經本院於審判期 日，依刑事訴訟法第164 條、第165 條規定，踐行證據調查 之法定程序，自應認均有證據能力。
二、認定事實之證據及理由
上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊及審理時均坦承不諱 ，並有警員製作錄音譯文及職務報告1 份、警方查獲過程之 密錄器翻拍照片8 張、簡訊翻拍照片1 張、在卷可稽（見偵 卷第34頁至第35頁、第42頁至第46頁），且有毒品咖啡包11 包、愷他命2 包及行動電話1 支扣案足憑。再者，扣案之咖 啡包11包，經送請內政部警政署刑事警察局檢驗，鑑定結果 呈現氯乙基卡西酮、甲苯基乙基胺戊酮陽性反應（驗前總毛 重約57.24 公克，驗前總淨重44.37 公克，取0.77公克鑑定 用罄，驗餘淨重43.6公克），有該局107 年7 月10日刑鑑字 第0000000000號鑑定書1 份在卷足憑（見偵卷第91頁），扣 案愷他命2 包，經送請台灣檢驗科技股份有限公司檢驗，鑑 定結果為愷他命陽性反應（驗前總毛重3.61公克，因鑑驗取 用0.0031公克），亦有該公司濫用藥物檢驗報告1 份在卷可 稽（見偵卷第81頁）在卷可佐。準此，足認被告上開任意性 自白與事實相符，應堪採信。被告犯行堪以認定，應予依法 論科。
三、論罪科刑
（一）按刑法上所謂陷害教唆，係指行為人原無犯罪的意思，純 因具有司法警察權者的設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待 其形式上符合著手於犯罪行為的實行時，再予逮捕者而言 。此種「陷害教唆」，因行為人原無犯罪的意思，具有司 法警察權者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難 遽認被陷害教唆者成立犯罪。至於刑事偵查技術上所謂的 「釣魚」者，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意的人，司 法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘的方式，佯與之 為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為的 實行時，予以逮捕、偵辦者而言。此種「釣魚」，因屬偵 查犯罪技巧的範疇，並未違反憲法對於基本人權的保障， 且於公共利益的維護有其必要性，故所蒐集的證據資料， 自可具有證據能力；從而，因犯罪行為人主觀上原即有犯 罪的意思，倘客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得 成立未遂犯，要與「陷害教唆」情形迥然有別（最高法院 107 年度台上字第987 號判決意旨參照）。
（二）次按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法 律所規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營 利而販入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣 意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利 而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，至於⑶之情形， 則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時 ，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為 之完成與否，則賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準 。行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始 持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意 ，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件 該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰， 該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販 賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣 之高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意 圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加 重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適 用（最高法院101 年度第10次刑事庭會議意旨可資參照） 。查被告於審理時供稱，其購入本案毒品時，便打算一部 分供已施用，另一部分用以販售等語（見訴字卷第64頁） ，本案員警雖係欲誘捕被告，而無實際與被告交易之真意 ，然依上開決議意旨，被告本於營利意圖而販入愷他命及 毒品咖啡包時，即屬實行犯意之行為，此際被告之行為已 該當販賣行為之著手，而所販賣毒品尚未交付即遭逮捕則 屬販賣未遂。
（三）復按愷他命、氯乙基卡西酮、甲苯基乙基胺戊酮及硝甲西 泮均係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所定之第三 級毒品，依法不得販賣。是核被告所為，係犯毒品危害防 制條例第4 條第6 項、第3 項之販賣第三級毒品未遂罪。 又被告意圖販賣而持有第三級毒品，為販賣第三級毒品未 遂罪所吸收，不另論罪。
（四）被告已著手於販賣第三級毒品行為之實行，然因購毒者並 無購毒之真意而未遂，爰依刑法第25條第2 項，按既遂犯 之刑減輕之。又被告就本案犯行，於偵查及審判中均自白 ，應依毒品危害防制條例第17條第2 項，減輕其刑，並依 刑法第70條遞減之。
（五）爰審酌被告無視政府嚴禁毒品之禁令，透過向不特定多數 人發送簡訊之方式，兜售第三級毒品愷他命及毒品咖啡包 ，如此行為實助長毒品氾濫風氣，戕害他人身心健康甚鉅 ，另衡酌被告坦承犯行，態度尚佳，且販賣之毒品復因本
案遭查獲而未流通至市面、遭查獲之毒品數量、前已有相 同犯行遭法院判刑確定之前科紀錄、教育智識程度、經濟 生活狀況及本案犯罪之動機等一切情狀，量處如主文所示 之刑，以資懲儆。
四、沒收
（一）按毒品危害防制條例第18條第1 項後段規定查獲之第三、 四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；此應 沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三 、四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯 罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；再同 條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以 非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量 以上第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已 構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸 刑法之適用（最高法院98年度台上字第2889號、99年度台 上字第2733號判決意旨參照）。
（二）經查，扣案之愷他命2 包（驗餘毛重共3.6069公克）及含 有氯乙基卡西酮、甲苯基乙基胺戊酮成分之毒品咖啡包11 包（驗餘毛重共56.47 公克），均係被告於本案販賣之第 三級毒品，而其等販賣第三級毒品之行為既係毒品危害防 制條例明文規定處罰之犯罪行為，揆諸前揭說明，上開愷 他命2 包、毒品咖啡包11包即均屬違禁物，應依刑法第38 條第1 項之規定，均諭知沒收。另用以盛裝上開毒品之包 裝袋，因無法於與毒品完全析離，亦予沒收。至鑑驗用罄 毒品之部分，因已滅失不復存在，爰不再為沒收之諭知。（三）另扣案之手機1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張）， 係供被告聯繫本案販賣第三級毒品犯罪事宜所用之物，亦 應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第25條第2 項、第38條第1 項，判決如主文。本案經檢察官陳錦宗提起公訴，檢察官李承陶到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 5 月 7 日
刑事第一庭 審判長法 官 謝順輝
法 官 陳柏嘉
法 官 林莆晉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿
逕送上級法院」。
書記官 王震惟
中 華 民 國 108 年 5 月 7 日
附表
┌─┬─────┬─────┬────────┬────────┐
│編│物品名稱 │數量 │驗前重量 │驗餘重量 │
│號│ │ │ │ │
├─┼─────┼─────┼────────┼────────┤
│1 │第三級毒品│共11包 │驗前總毛重共 │驗後總毛重共 │
│ │氯乙基卡西│ │57.24 公克。 │56.47公克 │
│ │酮、甲苯基│ ├────────┼────────┤
│ │乙基胺戊酮│ │驗前總淨重共 │驗後總淨重共43.6│
│ │ │ │44.37 公克 │公克 │
│ │ │ │ │ │
├─┼─────┼─────┼────────┼────────┤
│2 │第三級毒品│共2包 │含袋毛重共3.61公│驗後毛重3.6069公│
│ │愷他命 │ │克 │克 │
│ │ │ │ │ │
└─┴─────┴─────┴────────┴────────┘
附錄本案論罪科刑法條
中華民國刑法第25條
（未遂犯）
已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯。未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之。
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。