最高法院刑事判決 八十九年度台上字第三二一七號
上 訴 人 乙○○
甲○○
右上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十
九年三月十五日第二審判決（八十八年度上訴字第一六四三號，起訴案號：台灣台南
地方法院檢察署八十八年度偵字第三一五七、三一七二、三一七五、三一九三、三一
九四、三一九五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審之不當判決，改判論處上訴人乙○○連續販賣第二級毒品罪刑（累犯），上訴人甲○○共同販賣第二級毒品未遂罪刑，已敘明上訴人乙○○基於販賣第二級毒品安非他命營利之概括犯意，首於民國八十八年二月十七日，在屏東縣屏東市○○○路一四○巷一號前，以每兩安非他命新台幣（下同）三萬元之價格，售予林宇益一兩安非他命，當場收取價金三萬元。次於同月二十七日下午二時許，在同市○○路七七四巷林宇益某朋友住處，以同一價格，售予林宇益六兩安非他命，雙方約定俟林宇益轉售其中五兩與宋永生並向其收款後，林宇益再支付十八萬元價金。嗣因林宇益於當日下午二時三十分許將該所購得安非他命攜至同址欲轉售與宋永生，尚未交貨及收款即被警當場查獲，林宇益供出該毒品係向乙○○購得，並配合警方佯以電話聯絡乙○○約定於該日下午三時許到上址收款，乙○○依約抵達後即為警逮捕，因而未收得該十八萬元價金。乙○○被查獲後，亦供出該毒品係向陳國崑取得，為配合警方，即於同日晚上八時許，打陳國崑之行動電話，偽稱以六十五萬元購買一千公克之安非他命。陳國崑旋即囑咐與其有共同販賣第二級毒品安非他命營利犯意聯絡之配偶陳白燕，並通知有共同犯意聯絡之上訴人甲○○，於當晚十時許，至屏東縣萬丹鄉嘉興村四十五號陳白燕住處，取該已分裝成二十六包之安非他命，並於當晚十時三十分許，攜至萬丹鄉社皮國小前，未及交貨、收款，為警循線查獲，扣得如原判決附表二所示之二十六包安非他命，而未得逞等事實。其中㈠上訴人乙○○部分：林宇益向乙○○購得安非他命轉售宋永生之事實，業據林宇益於警訊、偵查、及審判中坦承不諱，核與宋永生供稱向林宇益購買安非他命之情節相符，乙○○對於八十八年二月二十七日有交付扣案如原判決附表一所示之六包安非他命乙節亦是認無訛。且扣案之該毒品，經送內政部警政署刑事警察局檢驗，確為安非他命，亦有該局八十八年三月三日刑鑑字第一八四六一號檢驗通知書附偵查卷可稽。因認乙○○犯行明確，為其所憑之證據及認定之理由。復論述第一審被告陳國崑（通緝中）係於八十八年二月二十五日『十四時五十五分』自高雄小港國際機場搭機出境，有內政部警政署入出境管理局八十八年十一月二十三日（八八）境信昌字第八三八七四號函附之陳國崑出入境紀錄、交通部民用航空局高雄國際航
空站八十八年十二月十四日高業（八八）字第一○九三一號函附之民用航空器飛航動態記錄表等在卷可稽，認乙○○所辯「陳國崑於二月二十五日十七時打行動電話約伊在屏東市見面並交付該六包安非他命」並不足採。依據林宇益在第一審之供述、查獲本案之警員陳育麟在原審之證言，認乙○○非但明知所交付與林宇益六包物品係屬安非他命，且係本於其自己販賣營利之意圖而販售交付無疑。至於證人鄭證友於第一審之證詞，並不能證明乙○○究係基於何種原因、交付何種東西給被告林宇益；證人張大維之證詞與乙○○就八十八年二月十七日證人在基隆乙○○母親住宅，對於當天何時看到乙○○、在吃晚飯前有無與乙○○聊天等情節，二人證述、供述歧異；乙○○所提出八十八年二月十四日在高速公路違規超速罰單作為同月十七日不在屏東之證據，均不足為有利於乙○○認定之證據，亦於理由內詳予指駁及說明。經核所為論敘，與卷內資料相符，從形式上觀察，並無認定事實不依證據或有何採證違背證據法則違法情形存在。㈡上訴人甲○○部分：甲○○與陳國崑、陳白燕共同販賣安非他命未遂之事實，迭據乙○○於警訊、偵查供陳不諱，並指明其所交付與林宇益之安非他命係來自陳國崑，甲○○亦坦承確實依據陳國崑之指示自陳白燕處取得安非他命交付無訛，復有原判決附表二、三所示第二級毒品安非他命扣案佐證，經送內政部警政署刑事警察局檢驗結果，確為安非他命，亦有同上檢驗通知書附卷可稽，因認甲○○犯行明確，為其所憑之證據及認定之理由。復論述依據甲○○在警訊之供述「依陳國崑之指示向陳白燕拿二十六萬元（按係二十六包安非他命之暗語），交給乙○○，於交付後向乙○○拿六十五萬元回去給陳白燕」，及證人即查獲之警員張復順在原審之證詞「安非他命在放在車子音響、冷氣下的中控台之一個長方形硬紙盒內，一包包放得很整齊，上面有蓋子蓋著，紙盒外面報紙，已被打開」，足認甲○○受託，持扣案之二十六包安非他命轉交乙○○時，應已知悉所轉交者為安非他命，且係屬陳國崑所欲販賣營利者，並與之有共同販賣之犯意聯絡無疑。因認甲○○所辯不知交付之物為安非他命且無共同營利意圖之語不足為採。經核所為論敘，與卷內資料相符，從形式上觀察，並無認定事實不依證據或有何採證違背證據法則違法情形存在。㈢經查，⑴本件共同被告林宇益雖曾於第一審調查期日提出警訊刑求抗辯，惟查林宇益於當日陳明「承認販賣安非他命與宋永生部分係遭刑求」，並非指訴其供陳「上訴人售賣安非他命與伊」係遭刑求，原審縱未就此（林宇益販賣）部分質訊警員，並不影響上訴人售賣安非他命犯行之判斷。況林宇益當庭仍稱上訴人販賣安非他命與伊二次（見一審卷第一六七頁正背面）。是原判決並未違反刑事訴訟法第一百五十六條之證據法則。雖林宇益雖曾稱售賣一包安非他命之時間係在二月底，然二月二十七日林宇益向上訴人購買六包安非他命一節，業經林宇益及宋永生供承在卷，則一包安非他命買賣時間之供述係顯然錯誤，原判決未予說明，並無理由不備或認定事實不依證據之違法。又供述證據，前後雖稍有差異或矛盾，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；又供述證據之一部，認為真實者，予以採取，亦非法則所不許。因之，林宇益供述前後縱有差異，事實審法院依憑其前後之供述證據，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，並於理由欄詳敘取捨證據與證據證明力得心證之判斷理由，並無證據上理由矛盾或理由不備之違法。⑵本件查獲之緣由係同案被告宋永生係因售賣安非他命與黃緣得為警於八十八年二月二十六日二十時查獲，遂供出來源，以行動電話偽稱向林宇益購買安非他命五包
，林宇益遂以電話（向上訴人）購買六包安非他命，時間已在八十八年二月二十六日或二十七日，此有卷附警訊筆錄足憑，斯時陳國崑早已出境，陳國崑顯然不可能在出境前預知林宇益要購買安非他命六兩，因此上訴人雖稱其於第一審曾稱陳國崑於廿四、廿五日交付，誤記為二月二十五日下午五時交付云云，顯不足採。又一兩安非他命約為三十七點五公克，原判決附表一、二、三扣案之安非他命，經以毛重量除以包數，每包均在三十七點五至三十八點五公克間，亦即每包約一兩重，若上訴人僅為陳國崑交付安非他命一次，從未經手買賣為可採，陳國崑第一次即出售重達一公斤之安非他命與毫無交易經驗之上訴人，顯違經驗法則。況依據卷內價格計算，陳國崑所售賣之價格似為一兩二萬五千元，上訴人當非無利可圖。原判決雖未論及於此，但其既認定係上訴人售賣安非他命與林宇益，自無傳訊甲○○、宋永生作其他無益調查之必要。⑶原審依據林宇益之前後供述，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為認定上訴人有於二月十七日售賣一兩安非他命與林宇益之依據，又說明現在交通便捷，南北交通可以一日往返，即認上訴人所稱二月十七日都在基隆並未前往屏東不足採。原判決雖未說明不傳訊方錫鯤、劉宇潔、宋永生查明，或傳訊甲○○與林宇益對質，或說明鄭證友有利上訴人之證詞不足採之理由而有微疵，但此於判決之結果顯無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍不得據為合法之第三審上訴理由。第三審為法律審，除有特別規定外，不為事實上之調查。上訴人於上訴本院後，始請求調取林宇益於警訊時之錄音錄影資料，查明林宇益通知上訴人再次前往其售賣地點之電話內容，本院自不予審酌。其餘上訴意旨，均係上訴人徒憑己意，為單純的事實上爭執，或係對原審認事、採證之職權行使及已為論斷之事項，恣意爭辯，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令，自不足據以辨認原判決已具備違法形式。㈣上訴人甲○○上訴意旨略以：其僅是人情難卻，並無對價情況下，代為轉交安非他命，僅是幫助犯，原判決有適用法則不當之違法，且量刑過重云云。經查，以幫助他人犯罪之意思，所參與之犯罪行為，為犯罪構成要件以外之行為者，始為從犯；如以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件之行為者，應以共同正犯論。按買賣安非他命，除買方支付價金外，賣方移轉交付安非他命與買方，為其主要構成要件；依原判決認定之事實，上訴人雖稱並無代價，但其於警訊中供述陳國崑無償供應安非他命上訴人施用，是其所稱並無代價並不足採。又上訴人代陳國崑交付安非他命與乙○○，其交付安非他命之行為應係已參與犯罪構成要件之行為，且原判決就陳國崑販賣安非他命有營利之意圖又於理由欄詳細說明其論斷，因此原判決認定上訴人為營利售賣安非他命共同正犯並無適用法則不當之違法。又量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，原判決已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀而未逾法定刑度，即不得遽指為違法。依上所述，上訴人等所指摘，不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，自非適法之第三審上訴理由。依前揭說明，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 八十九 年 六 月 八 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 黃 正 興
法官 陳 東 誥
法官 張 春 福
法官 韓 金 秀
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十九 年 六 月 十三 日