最高法院刑事判決 八十九年度台上字第三二○二號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
乙○○
丙○○
右 一 人
選任辯護人 吳義雄律師
右上訴人因被告等背信案件，不服台灣高等法院中華民國八十八年四月十三日第二審
更審判決（八十七年度重上更㈢字第二二一號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署
八十二年度偵字第三二四二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決以公訴意旨略以：被告甲○○、丙○○、乙○○均係陳悅記祭祀公業之管理人，明知依「祭祀公業陳悅記派下協定規約書」（簡稱規約書）第六條之規定，該祭祀公業財產之管理、分配、處分、變更、設定負擔等事宜，須由過半數派下員同意授權管理人全權處理，管理人為前項法律行為時，應依土地法第三十四條之一第二、三、四項規定辦理。竟未事先以書面通知其他共有人或公告，而基於概括之犯意，共同連續多次於原判決附表所示日期，將該祭祀公業土地以政府公告地價出售予蘇美玉、黃阿石、莊英輝（坐落地點、價格、面積如原判決附表所示），致生損害於派下員陳泰淞、陳清雄、陳建仲、陳福進等人之優先購買權，因認被告等共同涉犯刑法第三百四十二條第一項之背信罪嫌云云。經審理結果，認被告等之犯罪不能證明，因而維持第一審諭知被告等均無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，固非無見。惟查：㈠、審理事實之法院對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明。故證據雖已調查，而尚有其他部分並未調查，仍難遽為被告有利或不利之認定；苟非調查之途已窮，而被告之犯罪嫌疑仍屬不能證明，要難遽為無罪之判斷；如有應調查之證據未予調查，率行判決，其判決當然為違背法令。原判決於理由之㈣謂被告等在與承租人蘇美玉、黃阿石、莊英輝等所訂定之不動產買賣契約第七條，均已明確約定該祭祀公業之各派下員均有優先購買權為解除條件（即如派下員主張優先承買，則該契約解除，優先以同一價格出賣該派下員），並無違反「祭祀公業陳悅記派下協定規約書」第六條之規定，而為被告等有利論據之一。如果無訛，則告訴人陳泰淞於原審狀稱告訴人曾於八十一年一月十二日及同年二月十五日向台北市建成地政事務所表明對系爭土地優先承買權，並經該地政事務所四次函復祭祀公業管理人（即被告等），惟被告等均置之不理等語（原審法院上訴字卷第七十四頁）之實情如何﹖是否因而已視為向祭祀公業管理人表明願意以同一價額優先承買﹖即待究明。若然，則被告等何以未依前述不動產買賣契約書第七條之規定與蘇美玉等解除契約，由告訴人等承買？被告等是否故意違背前開規約書第六條之規定﹖能否謂無背信之情事﹖另告訴人陳泰淞於原審並指稱「祭祀公業陳悅記派下協定書」（簡稱協定書）未經全體派下員同意，亦未經公告，根本無效等語（原審法院上訴字卷第六十三頁背面），
實情如何﹖經台北市政府民政局核備之規約書與卷附規約書之內容是否相同﹖均有究明之必要。凡此與被告等是否成立公訴意旨所指之罪名至有關係，原審未詳予調查釐清，遽為被告等無罪之判決，尚嫌速斷，其審理猶有未盡。㈡、原判決理由之㈣末段既說明被告等出售系爭土地，「並逾越權限」，復謂「自無違背其管理人職務行為及損害規約書上所定各派下員優先承買權之可言，尚難遽以背信罪相繩」云云。其理由之說明前後齟齬，亦有判決理由矛盾之違誤。雖被告等答辯稱原判決此項錯誤僅係行文之疏漏，不能謂係理由矛盾云云。惟原審法院於前次更審判決即有此項理由矛盾之違誤，並經本院前次發回時予以指明，此次更審時被告等並就此提出答辯，但原判決關於理由之論述，此項矛盾情形依然存在，原審又迄未認係顯然之錯誤而裁定更正，本院尚無從逕予認定其係誤寫之顯然錯誤，而認無理由矛盾之違法。檢察官上訴意旨，指摘原判決不當，尚非全無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。又本件雖屬刑事訴訟法第三百七十六條第五款所列之案件，惟於修正刑事訴訟法施行前，原得上訴於第三審法院，且已繫屬於法院，依刑事訴訟法施行法第五條第一項規定，仍應依施行前之法定程序終結之，附此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 八十九 年 六 月 八 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 董 明 霈
法官 丁 錦 清
法官 林 茂 雄
法官 王 居 財
法官 張 祺 祥
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十九 年 六 月 十五 日