最高法院刑事判決 八十九年度台上字第三一六六號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣高等法院臺南分院，中華民國八十七年三月十七
日第二審判決（八十七年度上訴字第二六九號，起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署
八十六年度偵字第五一二六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回臺灣高等法院臺南分院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○與吳○明、簡○明、吳○其（該三人業經第一審法院判處於夜間於公共場所結夥未經許可攜帶刀械罪刑確定）及少年黃○皓（民國○○○年○月○○日出生）、江○強（○○○年○月○日出生）、張○信（○○○年○月○○日出生）、薛○標（○○○年○月○○日出生）、林○志（○○○年○月○日出生）（以上五人均為十四歲以上未滿十八歲之人，均另由第一審法院少年法庭審理 )，於八十六年七月二十日夜間九時許，同往嘉義縣梅○鄉逛夜市，與梅○鄉當地少年郭○妥、郭○彥等人，因彼此看不順眼發生口角，繼而當街衝突，因甲○○等人居於劣勢，亟思報復，遂共同基於傷害、未經許可攜帶刀械之犯意聯絡，由甲○○率同黃○皓搭乘吳○民所駕駛之自用小客車，折返嘉義縣大林鎮○○里○○路○○○巷○號之一甲○○住處，取出黃○皓於八十五年十一月間購得後交予甲○○保管，而由郭某在其住處未經許可無故持有之大型藍波刀一支，並攜帶同屬郭某所有之西瓜刀一把，黃○皓則另邀基於共同傷害、未經許可攜帶刀械犯意聯絡之林○志，共同未經許可攜帶上開藍波刀，先在梅○保齡球館附近一不詳名稱之釣蝦場內與簡○明等人會合，再折返嘉義縣梅○鄉夜市，同晚十時許，在梅○鄉新興路與華山路口之梅豐超市前，適遇郭○妥、郭○彥等人，甲○○持西瓜刀，黃○皓持大型藍波刀，吳○其、林○志持機車大鎖，江○強持鐵棍，簡○明持木棍，張○信拿石頭，薛○標徒手，聯手加以圍毆，適甲○○見陳 忞獨自一人，又恃西瓜刀壯膽，一時衝動，乃變更原共同傷害之犯意，而另以殺人之犯意，持西瓜刀朝陳 忞腹部猛力砍殺一刀，致陳 忞腹部切割傷二十公分併腸子跑出及腸破裂三處、腸系膜裂傷，陳 忞再遭黃○皓砍傷背部，使背部切割傷十五公分（原判決誤載二十公分），經送醫急救，始倖免於難；郭○妥則遭毆打致頭部外傷、頭皮多處裂傷、腦震盪、左肩撞傷；郭○彥除被毆打外，並遭少年黃○皓以大型藍波刀殺傷頭部，致頭部外傷併頭皮多處裂傷（傷害部分因告訴人等已於第一審審理中撤回告訴，第一審法院乃就吳○其、簡○明、吳○民被訴共同傷害部分，於判決理由內說明，因公訴人認此部分事實與判決有罪之違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，有牽連犯之裁判上一罪關係，故不另為不受理之諭知確定）等情，因將第一審判決關於上訴人部分撤銷，改判仍依牽連犯，從一重論處上訴人殺人未遂罪刑（處有期徒刑五年四月），固非無見。
惟查：（一）共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，於行為當時，基於相互之認識，默示以共同犯罪之意思參與者，仍無礙於共同正犯之成立。原判決事實欄認定：「甲○○見陳 忞獨自一人，又恃西瓜刀壯膽，一時衝動，乃變更原共同傷害之犯意，另以殺人之犯意，持西瓜刀朝陳 忞腹部猛力砍殺一刀，致陳 忞腹部切割傷二十公分併腸子跑出及腸破裂三處、腸系膜
裂傷，陳 忞再遭黃○皓砍傷背部，使背部切割傷十五公分，經送醫急救，始倖免於難」，如若無誤，則陳 忞顯係在緊接之時間，於同一處所，接續遭上訴人及黃○皓持刀砍傷，從而黃○皓是否基於與上訴人共犯殺人罪之意思而參與持刀攻擊陳 忞之行為﹖關乎本部分犯罪是否另有共犯，自有詳加查明剖析釐清之必要。（二）攜帶刀械與持有刀械均係將刀械置於自己實力支配之下，祇是槍砲彈藥刀械管制條例第十五條（即修正前第十三條）對於在夜間、車站、埠頭、航空站、公共場所或公眾得出入之場所攜帶刀械或結夥攜帶刀械者，有加重處罰之規定，然其攜帶本身仍為持有，是以持有刀械後，於持有行為繼續期間攜帶外出，其持有及包含持有之攜帶行為，乃繼續犯，為實質上一罪，不容割裂論以未經許可無故持有刀械及未經許可攜帶刀械二罪。依原判決認定之事實，上訴人本係因受寄而持有藍波刀一把，嗣為報復，而與吳○其等人於夜間在公共場所結夥攜帶該把藍波刀，赴嘉義縣梅○鄉往找郭○妥等人尋仇，則其嗣後為尋仇而與吳○其等人於夜間在公共場所結夥未經許可攜帶藍波刀之行為，乃原單純持有刀械繼續犯之一部分，不容割裂論以未經許可無故持有刀械及於夜間於公共場所結夥未經許可攜帶刀械二罪。原判決對上訴人前開持有刀械及包含持有之於夜間在公共場所結夥未經許可攜帶刀械犯行，認持有刀械部分，與上訴人涉犯之殺人未遂罪，犯意各別，罪名互異，應分論併罰，惟因此部分未經起訴，故無從併予審理，又就其嗣後與吳○其等人於夜間在公共場所結夥未經許可攜帶刀械部分，另論以於夜間於公共場所結夥未經許可攜帶刀械罪，並與殺人未遂罪，依牽連犯從一重以殺人未遂罪處斷，而將一繼續犯行為割裂論為二罪，其適用法則，自有可議。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。至台灣嘉義地方法院檢察署函送本院之八十七年度偵字第二四六一號案，無從併辦。又原判決審判長林永茂，與本院法官林永茂祇是姓名相同，並非同一人，附此指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 八十九 年 六 月 二 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 施 文 仁
法官 張 淳 淙
法官 林 永 茂
法官 蕭 仰 歸
法官 陳 世 淙
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十九 年 六 月 八 日
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