最高法院刑事判決 八十九年度台上字第三一六五號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因妨害風化案件，不服臺灣高等法院，中華民國八十七年三月十九日第二審
判決（八十七年度上訴字第六六五號，起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署八十六年
度偵字第二一四一三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回臺灣高等法院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○為視障者，自民國八十六年九月二十四日起，藉用同為視障者具有臺北縣按摩技術士執業許可證之張○龍名義，承租臺北縣板橋市○○路○○○巷○弄○號二樓，經營「○龍按摩院」，並基於意圖營利之犯意，自同年十月十三日起，在上址僱用明眼人良家婦女吳○卿為按摩女郎，媒介及容留吳○卿與不特定男客從事全身裸體色情指油壓之猥褻行為，並以之為常業，交易之費用以每四十分鐘為一節，收取新臺幣（下同）八百元，每次至少消費二節，而由甲○○抽取五成牟利，嗣於八十六年十月十五日晚間七時五十分許，適吳○卿與男客金○柏在上址房間內為裸體之色情按摩時，為警當場查獲，扣得吳○卿所有之女用內衣、內褲各一件及尚未使用過之保險套一個等情，因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人以意圖營利，使人為猥褻之行為為常業罪刑（處有期徒刑四月），固非無見。惟查：（一）有罪之判決書，對被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定。故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂無判決不備理由之違誤。證人吳○卿於警訊及第一審法院調查時供稱：「（問：由誰授意﹖）是我自己要這樣做的（指做裸體色情按摩及性交易之事）」、「（問：妳做此事甲○○知情﹖）她不知情（指做裸體色情按摩及性交易之事）」（見偵查卷第九頁背面、第一審卷第二六頁背面），另證人金○柏在第一審法院證稱：「吳○卿告訴我加色情多四百元（新台幣，下同）」，似意指要做裸體色情按摩及性交易等色情服務始加收四百元，而該加收之四百元乃由吳○卿獨得，復經吳○卿在警訊及第一審法院調查時供明在卷，則吳○卿、金○柏上開證述，自對上訴人有利，原判決就前揭有利於上訴人之證據，不予採納，竟未說明理由，有理由不備之違法。（二）有罪之判決書，應記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第三百十條第一款定有明文，而認定事實所憑之證據，須確實存在，倘判決書內所記載之證據，與卷內筆錄或證物之內容不相適合，則其判決之根據，實際上並不存在，自屬採證違法。上訴人始終否認曾使吳○卿為猥褻按摩或姦淫等行為，辯稱：「此非我授意，為小姐的個人行為」，則其在警訊中供稱：「每日營業額約三千二百元左右」，顯意指○龍按摩院從事非色情指、油壓按摩服務之營收而言，原判決理由內記載：「被告（即上訴人）已另為陳明其經營之全身裸體按摩每日營業額約三千二百元左右（見偵查卷第五頁）」，顯與上引筆錄記載之原意不相適合，原判決執此說明：「上訴人顯係使人為猥褻之行為為常業」，自屬採證違法。（三）本件起訴書證據並所犯法條欄雖祇記載：「核被告所為，係犯刑法第二百三十一條第三項、第二項、第一項之罪嫌」，而未就各罪間是否有裁判上一罪關係，加以說明，惟觀諸起訴書犯罪事實欄記載：「張○龍及上訴人二人基於意圖營利之犯意，在○
龍按摩院，共同容留媒介良家婦女吳○卿，與不特定之男客為姦淫行為或互相撫摸胸部或生殖器之猥褻行為，每次猥褻交易四十分鐘之價格為八百元，由店方與小姐五五分帳，若另與客人發生姦淫行為，加收費悉歸小姐所有，並恃以維生，以之為常業」，似意指上訴人係以一恃以維生之常業犯意，在同一處所，使吳○卿與男客為猥褻行為或容留其與男客姦淫，則由起訴書犯罪事實欄之記載，檢察官認上訴人觸犯之以意圖營利容留良家婦女與人姦淫為常業及以意圖營利使人為猥褻之行為為常業二罪，有想像競合犯關係，而檢察官以裁判上一罪起訴之案件，經法院審理結果，認定其中一部分有罪，他部分犯罪尚屬不能證明者，其判決主文僅記載有罪部分論處之罪刑即足為單一刑罰權之宣示，其餘部分則應於判決理由內敘明毋庸於主文內另為無罪諭知之理由。則原判決認上訴人被訴之以意圖營利容留良家婦女與人姦淫為常業部分，犯罪不能證明，祇要於判決理由內說明此部分不另為無罪諭知之理由即可，乃竟於主文內另諭知「被訴意圖營利容留良家婦女與人姦淫為常業罪部分無罪」，其適用法則自有可議。以上各點，上訴意旨雖未指摘，惟屬本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上訴人以意圖營利使人為猥褻之行為為常業部分，有撤銷發回更審之原因。再原判決諭知無罪部分，因起訴書認與上訴人以意圖營利使人為猥褻之行為為常業部分，有審判不可分關係，應一併發回。又上訴人行為後，刑法第二百三十一條第一、二、三項，已於八十八年四月二十一日修正公布，於同年月二十三日生效，舊法第二百三十一條第三項、第二項、第一項之罪，已修正為新法第二百三十一條第二項、第一項，案經發回，應注意比較適用，附此指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 八十九 年 六 月 二 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 施 文 仁
法官 張 淳 淙
法官 林 永 茂
法官 蕭 仰 歸
法官 陳 世 淙
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十九 年 六 月 八 日
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