臺灣桃園地方法院刑事判決 107年度審訴字第518號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 游盛發
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
7 年度毒偵字第678 號），被告於本院準備程序中就被訴事實為
有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後
，合議庭裁定由受命法官獨任改依簡式審判程序審理，判決如下
：
主 文
游盛發施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣1 千元折算1 日。
扣案如附表編號一、二所示之物均沒收銷燬，扣案如附表編號三所示之物沒收。
事實及理由
一、本件起訴合法要件、犯罪事實及證據，除證據補充「被告於 本院準備程序及審理時之自白」、「證人即查獲員警謝昇峰 、陳冠文於本院審理時之證述」、「桃園市政府警察局桃園 分局民國107 年7 月5 日桃警分刑字第1070032661號函暨謝 昇峰警員之職務報告」外，餘均引用檢察官起訴書所載（詳 如附件）。
二、核被告所為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第1 項、第 2 項之施用第一級、第二級毒品罪（持有該等毒品行為因競 合關係，均不另論罪）。被告所犯上開2 罪，犯意各別，行 為互殊，應予分論併罰。
三、刑之加重：
㈠被告前於85年間因施用品案件案件，經本院以85年度訴字第 1672號判決判處有期徒刑3 年6 月確定（編號①）；又於同 年間因施用毒品案件，經本院以85年度訴字第718 號判決判 處有期徒刑3 年2 月、5 月，應執行有期徒刑3 年6 月確定 後，復提起非常上訴，經最高法院90年度台非字第45號判處 撤銷原判決，並改判處有期徒刑3 年1 月（編號②）、4 月 （編號③），應執行有期徒刑3 年4 月確定；復於同年間因 施用毒品案件，經本院以86年度易字第115 號判決判處有期 徒刑4 月確定，嗣經最高法院以90年度台非字第47號撤銷原 判決，並改判處有期徒刑3 月確定（編號④）；另於84年間 因違反槍砲彈藥管制條例案件，經本院以85年度易字第162
號判決判處有期徒刑6 月，上訴後，經臺灣高等法院以85年 度上易字第2416號判決撤銷原判決，改判處有期徒刑7 月確 定後，嗣經最高法院90年度台非字第46號判決撤銷第二審確 定判決，並改判處有期徒刑6 月確定編號⑤）；再於85年間 因違反恐嚇、槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經本院以86年 度訴字第1112號判決判處有期徒刑8 月、2 年，上訴後，經 臺灣高等法院以87年度上易字第1453號判決撤銷原判決，改 判處有期徒刑7 月（編號⑥）、1 年6 月（編號⑦），應執 行有期徒刑2 年確定；又於83年間因偽造有價證卷案件，經 本院以87年度訴字第226 號判決判處有期徒刑3 年2 月確定 （編號⑧），上開編號①至⑧案之罪刑，入監接續執行後（ 另插接執行他案殘刑有期徒刑2 年7 月10日），經本院以90 年度聲字第1810號裁定應執行有期徒刑11年2 月，於93年5 月26日假釋出監併付保護管束，嗣撤銷假釋，尚餘殘刑有期 徒刑5 年7 月15日（以下稱A 案）。另於94年間因違反槍砲 彈藥刀械管制條例案等案件，經本院以94年度訴字第2415號 判決判處有期徒刑4 年6 月（編號⑨）、併科罰金新臺幣下 同15萬元，有期徒刑3 年6 月、併科罰金12萬元（編號⑩） ，應執行有期徒刑7 年6 月，併科罰金26萬元，上訴後，經 臺灣高等法院以95年度上訴字第3070號判決撤銷原判決，改 判處有期徒刑4 年、併科罰金15萬元，有期徒刑2 年、併科 罰金12萬元，應執行有期徒刑5 年6 月，併科罰金26萬元， 嗣經最高法院以95年度台上字第6191號判決駁回上訴確定（ 以下稱B 案）。上開A 、B 案之罪刑，嗣經臺灣高等法院以 97年度聲減字第1054號裁定為部分減刑，並就A 案得減刑與 不得減刑之罪刑，裁定應執行有期徒刑6 年3 月，及就B 案 得減刑與不得減刑之罪刑，裁定應執行有期徒刑4 年6 月， 併科罰金20萬元確定，然A 案部分因假釋前在監執行期間為 7 年6 月27日，已逾減刑後之應執行有期徒刑6 年3 月，是 假釋撤銷後無需再執行前開殘刑有期徒刑5 年7 月15日。前 揭B 案減刑後之罪刑與他案接續執行，B 案部分於102 年1 月17日執行完畢（此部分構成累犯），並於105 年8 月16日 假釋出監併付保護管束，本應於107 年2 月4 日保護管束期 滿（期間另有執行罰金易服勞役之刑，而於106 年2 月11日 執行完畢出監），惟假釋遭撤銷，尚餘殘刑有期徒刑11月25 日，入監執行後於107 年12月26日縮刑期滿執行完畢（此部 分不構成累犯）。
㈡按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年內故意 再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯。而併執行之徒刑，本係 得各別獨立執行之刑，對同法第47條累犯之規定，不作例外
之解釋。倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應 執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於甲罪徒刑期滿後之 假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符（最高法院103 年度第1 次刑事庭會議決議參考）。經查，被告因不同案件 接續執行，而其中先執行之B 案件，已於102 年1 月17日執 行完畢，業如前所述，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺 灣桃園地方法院檢察署（業更名為臺灣桃園地方檢察署）97 年度執減更字第1249號執行卷影本（內含臺灣高等法院97年 度聲減字第1054號刑事裁定、臺灣桃園地方法院檢察署檢察 官辦案進行單、執行指揮書）在卷可參。是依上揭說明，縱 其他罪刑假釋經撤銷，仍無礙先前罪刑（B 案）執行完畢之 效力。據此，被告於徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件 有期徒刑以上之2 罪，均為累犯，茲審酌前案暨本案情節， 參酌大法官釋字第775 號解釋意旨，均應依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑。
四、本案不符自首：
㈠被告雖於本院審理時陳稱伊主動告知警方有施用毒品，並交 出施用所餘之毒品云云。按對於未發覺之罪自首而受裁判者 ，得減輕其刑，刑法第62條前段定有明文。惟自首以對於未 發覺之罪投案而受裁判為要件，如案已發覺，則被告縱有投 案陳述自己犯罪之事實，亦祇可謂為自白，不能認為自首（ 最高法院26年上字第484 號判例要旨參照）。 ㈡經查，本院依職權函詢查獲本案之桃園分局，經該分局檢附 謝昇峰警員之職務報告覆以被告當時佯同意警方進入，然立 即關上大門，當時係另名男子陳景豐開門後，始逮捕被告， 被告並未主動告知施用毒品或交付毒品等情事，核與證人即 查獲員警謝昇峰與本院審理時之證述相符。被告嗣於本院審 理時改辯稱伊是向另名較高的員警主動告知伊有施用毒品， 且告以所餘毒品在伊房間云云（見本院卷附108 年1 月3 日 簡式審判筆錄第4 頁背面）。經本院依職權傳喚證人即查獲 員警陳冠文到庭，證人陳冠文證述：伊無印象被告於開門時 就先告知伊有施用毒品，且查獲經過係因伊勸被告開門，被 告開門時伊有聞到（甲基）安非他命的味道，並因被告為通 緝犯，伊詢問被告有無其他違禁品後，被告始告知房間內有 毒品等語（見本院卷附108 年4 月23日簡式審判筆錄第3 至 5 頁），核與被告稱：警察第一次敲門時，伊沒有開門，警 察第二次敲門後，伊開門見到陳冠文警員，渠要伊配合等節 大致相符。準此，堪認警方當時已因客觀上被告身上所散發 之特異氣味，依其查緝毒品案件職務上之經驗，足認警方有 客觀合理之依據認被告涉有相當之嫌疑；至被告另於本院審
理時雖稱沒有聽到陳冠文警員說有聞到（甲基）安非他命的 味道，因為那天伊沒有施用（甲基）安非他命云云。惟觀諸 被告之濫用藥物檢驗報告（尿液），其尿液所含甲基安非他 命濃度甚高，而衡諸當時被告與查獲員警間之距離，尚難謂 員警無從聞得被告身上所散發之特異氣味，是難僅憑被告所 言，即認其有先主動告知員警施用毒品之情事。又縱被告嗣 向員警供陳施用所餘毒品之所在而為警扣案，然此僅其配合 之情狀得為量刑之參考，尚無從據為自首之認定，併此指明 。
五、爰審酌被告前因施用毒品案件經處遇及刑事訴追，仍未能戒 除毒癮，再施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗 藥性等不良後果之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非 他命，漠視法令之禁制，應予非難，暨考量其犯後坦承犯行 ，及施用毒品本質乃自戕行為，本於刑罰一般預防及特別預 防目的，兼衡犯罪動機、智識程度、生活狀況及素行等一切 情狀，分別量處如主文所示之刑，並就施用第二級毒品部分 諭知易科罰金之折算標準。
六、沒收（銷燬）：
㈠扣案如附表編號一至二所示之物，經鑑驗結果確分別含第一 級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命成分，且分別供被 告本案如附件起訴書犯罪事實欄二之犯行所用而剩餘，均應 與無法析離成分之包裝袋，依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定宣告沒收銷燬。至取樣鑑定用罄之毒品部分，既 已滅失，自無庸另為沒收銷燬宣告。
㈡扣案如附表編號三所示之物，為被告所有供其本案犯罪所用 ，爰依刑法第38條第2 項前段規定宣告沒收。七、依刑事訴訟法第299 條第1 項前段（本案採判決精簡原則， 僅引述程序法條），判決如主文。
八、如不服本判決，應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀 ，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間 屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數 附繕本），切勿逕送上級法院。
本案經檢察官吳建蕙、吳怡蒨到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 5 月 23 日
刑事審查庭 法 官 簡方毅
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
書記官 翁珮華
中 華 民 國 108 年 5 月 23 日
本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。
附表：
┌──┬─────────┬─────────────┐
│編號│扣案物品 │數量 │
├──┼─────────┼─────────────┤
│ 一 │第二級毒品甲基安非│1 包（驗餘含袋毛重0.4664公│
│ │他命 │克） │
├──┼─────────┼─────────────┤
│ 二 │內含微量第一級毒品│5 個（因鑑驗使用2mL 甲醇清│
│ │海洛因之殘渣袋 │洗2 個袋內鑑驗，殘存海洛因│
│ │ │量微而無法秤重） │
├──┼─────────┼─────────────┤
│ 三 │塑膠鏟管 │1 支 │
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