臺灣桃園地方法院刑事判決 106年度訴字第793號
107年度訴字第229號
第410號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 黃宸彥
選任辯護人 陳冠宇律師（法扶律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
6 年度偵字第18313 號、106 年度毒偵字第4726號）、追加起訴
（107 年度偵緝字第561 號、107 年度偵字第4676號、107 年度
毒偵字第1939號）及移送併辦（106 年度偵字第27666 號），本
院判決如下：
主 文
乙○○犯如附表一編號1 至5 主文欄所載之罪，各處如附表一編號1 至5 主文欄所載之刑及沒收。不得易科罰金之罪，應執行有期徒刑拾年；得易科罰金之罪，應執行有期徒刑玖月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、乙○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款所規定之第二級毒品，依法不得施用、持有、販賣， 竟分別為下列行為：
㈠乙○○基於意圖營利販賣第二級毒品之犯意，先於UT網路聊 天室認識張竣傑後，再於民國106 年7 月16日上午某時許， 以LINE通訊軟體暱稱「傻情人」帳號與張竣傑約定於同日9 時17分許，在其位於桃園市○○區○○路00號居所，以新臺 幣（下同）2,000 元之代價，販賣第二級毒品甲基安非他命 1 包予張竣傑。
㈡乙○○基於意圖營利販賣第二級毒品之犯意，於106 年7 月 20日19時54分許，持其所有如附表二編號3 所示之手機及SI M 卡上網登入LINE通訊軟體，以其暱稱「€彥」與丙○○約 定於同日23時40分許，在桃園市○○區○○路00號花語旅館 大廳，以1,000 元及面額500 元遊E 卡1 張之代價販賣甲基 安非他命1 包予丙○○。
㈢乙○○基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於106 年 7 月20日至21日22時間某時許，在桃園市○○區○○路00號 花語旅館內，以將甲基安非他命置放玻璃球吸食器內點火燒 烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣 於106 年7 月21日22時許，在花語旅館停車場內為警查獲，
並扣得如附表二編號1 所示之甲基安非他命、編號3 所示之 手機（內含SIM卡2 張）。
㈣乙○○基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於107 年 1 月24日至25日間某時許，在桃園市○○區○○路00號居所 內，以將甲基安非他命置入玻璃球燒烤吸食煙霧之方式施用 第二級毒品甲基安非他命1 次。
㈤乙○○基於意圖營利販賣第二級毒品之犯意，於107 年2 月 4 日3 時25分許，因員警洪銘峰以暱稱「台北新莊胖異男睡 不著」登入UT網路聊天室，向其佯稱欲購買第二級毒品甲基 安非他命，乙○○遂以暱稱「桃園- 中壢菸銷售」之帳號邀 請其加入LINE通訊軟體暱稱「ice ice 」帳號之好友，並以 其所有如附表二編號4 所示手機上網登入LINE通訊軟體後， 與洪銘峰於LINE通訊軟體中約定在桃園市○○區○○路0 段 00號附近，以1 萬6,000 元之代價販賣第二級毒品甲基安非 他命6 包（共6 公克重）。嗣於同日16時許，乙○○前往桃 園市○○區○○路0 段00號附近與無交易毒品真意而佯裝購 毒者之員警洪銘峰碰面，欲進行毒品交易時，即為警查獲而 未遂，並扣得如附表二編號2 所示之甲基安非他命6 包及編 號4 所示之手機（內含SIM 卡1 張）。
二、案經桃園市政府警察局、新北市政府警察局新莊分局報告及 新北市政府警察局新莊分局報告臺灣臺北地方檢察署呈請臺 灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣桃園地方檢察署檢察官偵 查後起訴、追加起訴及移送併辦。
理 由
壹、程序部分
一、按刑事案件於第一審辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪 ，追加起訴，刑事訴訟法第265 條第1 項定有明文；而所謂 相牽連之案件，係指刑事訴訟法第7 條所列：一、一人犯數 罪者。二、數人共犯一罪或數罪者。三、數人同時在同一處 所各別犯罪者。四、犯與本罪有關係之藏匿人犯、湮滅證據 、偽證、贓物各罪者。查檢察官原以106 年度偵字第18313 號、106 年度毒偵字第4726號對被告乙○○所涉之毒品危害 防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪、同法第10條第 2 項之施用第二級毒品罪提起公訴，而由本院以106 年度訴 字第793 號審理。嗣檢察官就被告涉犯前開違反毒品危害防 制條例案件，偵查終結後，依被告一人犯數罪之相牽連案件 關係，以107 年度偵字第4676號、107 年度毒偵字第1939號 追加起訴書及107 年度偵緝字第561 號追加起訴書，追加起 訴被告，由本院分以107 年度訴字第229 號、107 年度訴字 第410 號審理。自該追加起訴之形式及程序觀察，與刑事訴
訟法第7 條第1 款所定「一人犯數罪者」之相牽連案件要件 及同法第265 條第1 項之「於第一審言詞辯論終結前」規定 相符，本件追加起訴程序自屬合法。
二、證人丙○○於警詢中之陳述，具證據能力：按被告以外之人 於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述， 與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且 為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第15 9 條之2 定有明文；所謂「前後陳述不符」之要件，應就前 後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差 異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦 屬之；而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳 述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有 可信性，若陳述係在特別可信之情況所為，則虛偽陳述之危 險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得 承認其有證據能力。查證人丙○○於警詢時所為之證言，係 被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，依刑事訴訴法第 159 條第1 項之規定，除符合同法第159 條之1 至第159 條 之4 之規定外，原則上並無證據能力；然證人丙○○業經本 院傳喚到庭作證，並給予被告乙○○及其辯護人進行詰問之 機會，而證人丙○○於警詢時所為之陳述為證明犯罪事實存 否之必要事項，且其於本院審理中作證內容核與上開警詢中 陳述確有部分出入，此觀諸證人丙○○於本院審理中多次證 稱：我忘記了、我想不起來了等語即可得知（見793 院卷第 153 頁反面、154 頁），而上開警詢筆錄製作時間與本件案 發時間相距較近，記憶應較本院審理時清晰，本院復審酌證 人丙○○經警詢問後製作之筆錄均經其簽名確認記載內容無 訛，且無證據可認該陳述係公務員違背法定程序所取得，證 人丙○○之警詢筆錄之外在客觀條件已獲得確保，自堪認上 開證述具有可信性之特別情況，而依刑事訴訟法第159 條之 2 之規定，具有證據能力。
三、證人張竣傑、丙○○、洪銘峰於偵訊中之陳述，均具有證據 能力：
被告及其辯護人於本院審判程序時，雖以證人張竣傑、丙○ ○、洪銘峰於偵查中之證述為審判外之陳述，而爭執其證據 能力（見793 院卷第57頁反面），然按刑事訴訟法第159 條 之1 第2 項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之 陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」已揭示被告 以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力 ，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據。是被 告如未主張並釋明顯有不可信之情況時，檢察官自無須再就
無該例外情形為舉證，法院亦無庸在判決中為無益之說明。 換言之，法院僅在被告主張並釋明有「不可信之情況」時， 始應就有無該例外情形，為調查審認（最高法院104 年度台 上字第1138號判決要旨參照）。被告及其辯護人雖否認證人 張竣傑、丙○○、洪銘峰於偵查中之陳述之證據能力，然未 主張或釋明證人張竣傑、丙○○、洪銘峰在偵查中已具結之 證言，有何「非在任意陳述之信用性已受確定保障之情況下 所為」之顯有不可信情況，揆諸首揭說明，應合乎刑事訴訟 法第159 條之1 第2 項之規定，上開證人於偵查中已具結之 證述應有證據能力，而得採為判決之基礎。
四、至本案認定事實引用卷內之非供述證據，並無證據證明係公 務員違背法定程序取得，依同法第158 條之4 規定反面解釋 ，亦均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由
㈠犯罪事實一㈠部分：
訊據被告乙○○矢口否認有何販賣第二級毒品予張竣傑之行 為，辯稱：我根本不認識張竣傑云云。經查：
查證人張竣傑於偵訊時證稱：我的毒品來源是先在網路UT聊 天室上跟人購買後，再以LINE方式聯絡，對方叫做「傻情人 」，我們約定在106 年7 月16日交易，我與「傻情人」7 月 16日LINE對話記錄中提到「東西」是指甲基安非他命，對話 中「民族路79號」是指桃園火車站附近的7-11，而我向「傻 情人」稱「我有呀」，代表我有錢跟「傻情人」買，因為「 傻情人」打電話給我時，我還在猶豫是否購買，我傳這個訊 息是代表我要跟「傻情人」買。我到了7-11之後，「傻情人 」就帶我到7-11旁邊的小房子，「傻情人」說那是他家，我 以2,000 元向「傻情人」買1 公克安非他命，我跟他一手交 錢、一手交貨，交易有成功，沒有其他人在場等語（見229 他1 卷第24頁正反、第32頁正反、他2 卷第32頁正反），復 於本院審判程序時證稱：我在106 年7 月間有上UT網路聊天 室，當時我跟被告說要跟他拿安非他命，就在上面交換LINE ，之後我們就在LINE上面聊，被告LINE暱稱叫做「傻情人」 ，LINE對話記錄裡面，「沒東西？」是在問被告有沒有甲基 安非他命，後來被告就打電話跟我講了4 分鐘，是在討論要 約在哪裡拿甲基安非他命，並且約定以2,000 元買1 公克甲 基安非他命，被告說「你來民族路79號」，是要我過去這個 地址交易，因為被告不相信我會去跟他拿，然後就打給我再 確認，我才會傳說「講真的」，後來被告又打了一通講了不 到1 分鐘的電話，是問我有沒有錢，後來我確定有錢了可以
跟被告買甲基安非他命，因此才向被告說「我有呀」，就是 指我有錢跟他買，因為他打電話給我時，我還在猶豫是否購 買，我傳這個訊息是代表我要跟他買，後來我到了民族路79 號後就和被告傳訊息說「到了」，被告再帶我到他家，也就 是他字第8683號卷第45頁這張照片，被告有跟我說這是他的 地方，我們就走進去後在1 樓的客廳裡面交易，當時的交易 對象就是今日在庭的被告等語（見229 院卷第63至71頁）， 觀諸證人張竣傑前開所述，其就向被告購買第二級毒品甲基 安非他命之過程、價格及數量等節，前後證述情節一致，且 內容具體確切，復參酌張竣傑購買甲基安非他命之對話紀錄 ，「傻情人」於106 年7 月19日向張竣傑表示「我今天生日 欸。有要捧場嗎？」等語（見22 9他一卷第29頁），恰與被 告之生日7 月19日相符，又經張竣傑帶同員警前往、指認其 與「傻情人」於106 年7 月16日交易之地點即「民族路79號 便利商店旁住家」，經核為桃園市○○區○○路00號（見22 9 他一卷第45頁），而與被告之居所相同，益徵被告係以「 傻情人」之暱稱，於106 年7 月16日上午某時，於其桃園市 ○○區○○路00號居所，以2,000 元之代價，販賣第二級毒 品甲基安非他命1 包予張竣傑無訛。
㈡犯罪事實一㈡部分：
訊據被告矢口否認有何販賣第二級毒品予丙○○之行為，辯 稱：我在106 年07月20日是賣威而鋼給丙○○云云。經查： ⒈查證人丙○○於警詢時證稱：我跟被告是在我們UT聊天室認 識，後來我們就用LINE聯繫，我手機內與「€彥」的聊天紀 錄就是我與被告的聊天內容，106 年07月20日20時13分對話 「如果我今天去拿，儲值可嗎」，我向被告詢問如果我今天 以儲值遊e 卡方式抵換現金是否可以，22時40分對話「重點 我也要器具？」，是因為當時我是第一次施用安非他命，所 以請被告提供施用器具給我，22時45分對話「桃園市○○區 ○○路00號」是被告指定的地點，後來我在106 年7 月20日 23時40分，在桃園市○○區○○路00號花語旅館大廳，以1, 000 元及遊E 卡500 元代價購得安非他命1 小包及玻璃球1 個等語（見793 偵1 卷第18至22頁、61頁反面、），復於偵 訊時證稱：我在UT聊天室認識被告，被告叫我加他Line，卷 附之LINE對話紀錄是我與被告的對話內容，「犬」是我，一 開始被告給我一個地址是花語旅館的停車場，我們聊了一下 ，被告問我有沒有帶錢，後來被告叫我進花語旅館大廳，我 先給被告1,000 元現金，被告把東西給我之後叫我之後去統 一超商買500 元的遊E 卡，叫我把帳密給他，我是1,000 元 現金及500 元遊E 卡跟被告購買毒品及玻璃球，之後被告把
毒品交給我，並跟我說如何施用，我當天交易甲基安非他命 的對象就是被告等語（見793 偵1 卷第54至55頁反、第61至 61頁反），又於本院審判程序時證稱：我是在UT聊天室和被 告聊天問被告有沒有賣毒品才認識，後來我就加被告的LINE ，我的LINE暱稱是「犬」，被告的LINE暱稱是「€彥」，7 月20日19點54分，對話中我有提到「你說可以儲值是嗎，如 果我今天去拿，儲值可嗎」，是我要幫被告儲值遊E 卡500 元，是我向被告買毒品的對價，後來被告說「可以」，我跟 被告說「給我地址」，再後來我又跟被告說我是從「湖口」 過來，就是在約定要向被告買甲基安非他命，後來我以1,00 0 元現金加上500 元遊E 卡和被告購買，那也是我第一次用 甲基安非他命，所以被告在交易時有教我如何施用，之後我 又和被告說「重點我也要器具」，就是因為那是我第一次施 用甲基安非他命，沒有器具可以使用，才會跟被告要器具等 語（見793 院卷第152 至159 頁），核證人丙○○上開證述 前後一致、無矛盾，且就其認識被告之緣由、購買甲基安非 他命及玻璃球之交易過程、金額、方式等節之證述內容具體 確切，苟非確有其事，實難於不同之程序接受訊問時均為相 同之表述，已徵證人丙○○上開所述應屬可信，復參以其於 偵訊及本院審判程序時經告知具結義務及偽證處罰後，仍願 具結作證，以刑事責任擔保證言之真實性，益徵前開證述應 與事實相符，堪以採信。
⒉被告雖辯稱其係販賣威而鋼予丙○○云云。然查，證人丙○ ○於警詢、偵訊及本院審判程序時均一致證稱：我在106 年 7 月20日沒有買威而鋼，106 年07月21日7 時22分LINE對話 紀錄「那個『威』的部分我先看價位再決定要不要買」，「 威」是指威而鋼，然後被告回稱「有300 跟350 的」，是指 威而鋼的價格等語（見793 偵1 卷第18至22頁、第54至55頁 反、793 院卷第156 正反面），而與被告於警詢、偵訊及本 院審判程序時自承：106 年07月21日7 時22分LINE對話紀錄 中，我說「有300 跟350 的」，是在講威而鋼的價格等語在 卷（見793 偵1 卷第10、55頁、793 院卷第174 頁反面）， 可知丙○○於106 年07月21日7 時22分許，始向被告詢問威 而鋼之價格，足證丙○○於106 年7 月21日前從未與被告購 買過威而鋼，因而並不知悉威而鋼之價格甚明，倘被告於10 6 年7 月20日是販賣威而鋼予丙○○，丙○○何以於106 年 7 月20日與被告之對話紀錄中全然未提及購買威而鋼之相關 資訊，甚且還向被告要求提供「器具」施用，而與一般人使 用威而鋼通常係以口服方式之施用方法不同，而反與購毒者 於初次購買第二級毒品甲基安非他命時，亦有可能向販毒者
一同購買施用甲基安非他命之器具等情相合，足認被告上開 所辯，應屬犯後卸責之詞，無可採信，被告於於106 年7 月 20日在花語旅館大廳以1,000 元及面額500 元遊E 卡代價販 賣甲基安非他命1 包與丙○○乙節，應屬事實，堪可認定。 ㈢犯罪事實一㈢、㈣部分：
⒈上列犯罪事實，業據被告於本院準備程序及審判程序時均坦 承不諱（見793 偵1 卷第56頁反面、171 頁），並有桃園市 政府警察局尿液暨毒品檢體真實姓名與編號對照表、台灣檢 驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室濫用藥物檢驗報告（報 告編號：UI/2017/00000000）、台灣檢驗科技股份有限公司 濫用藥物實驗室- 濫用藥物檢驗報告（報告編號：UL/2018/ 00000000）在卷可參（見793 偵1 卷第29、63頁、410 毒偵 卷第11頁），足認被告上開任意性自白與事實相符，堪以採 信。
⒉按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯第10 條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法 追訴或裁定交付審理，毒品危害防制條例第23條第2 項定有 明文。又毒品危害防制條例第20條、第23條將施用毒品之刑 事處遇程序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後 再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或 強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、 勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其 再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其 實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強 制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀 察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自 新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒 戒或強制戒治之程序。從而，依修正後之規定，僅限於「初 犯」及「5 年後再犯」2 種情形，始應先經觀察、勒戒或強 制戒治程序。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱 其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經 觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「 5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再 犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效 ，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年第7 次及97年第 5 次刑事庭會議決議參照）。查被告前於100 年間因施用毒 品案件，經本院以100 年毒聲字第1134號裁定送觀察、勒戒 後，認無繼續施用毒品之傾向，並經臺灣桃園地方檢察署檢 察官於101 年3 月16日以100 年度毒偵字第5590號為不起訴 處分確定，又於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後之5 年內之
103 年間，因施用毒品案件，經本院以103 年度桃簡字第20 46號判決判處有期徒刑3 月，上訴後因撤回上訴而確定，有 臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可稽，是被告既曾於 觀察、勒戒執行完畢釋放後「5 年內再犯」施用毒品犯行， 本件犯行距前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後雖逾5 年，然揆 諸上開說明，仍應予以追訴、處罰。
㈣犯罪事實一㈤部分：
訊據被告矢口否認有何販賣第二級毒品未遂之行為，辯稱： 我是撿到別人的手機然後登入GOOGLE及FACEBOOK，因此該手 機上才會有我的GOOGLE、FACEBOOK上的資料，那些販毒的LI NE對話紀錄不是我傳送的云云。經查：
⒈查證人即查獲員警洪銘峰於偵訊時證稱：我先上網在UT聊天 室，暱稱是「台北新莊胖異男」，發現一個可疑暱稱「桃園 中壢菸銷售」，我就密他菸銷嗎，接著就給他我的LINE帳號 ，要被告加我，我的LINE暱稱是洪銘峰，而被告的LINE暱稱 是「ice ice 」，被告在UT聊天室有和我說過「1=3000」即 指1 公克甲基安非他命，接著我在LINE和被告確認交易的時 地，訊息中「6 個」、「16」是指6 公克1 萬6 千元，後來 我就和被告說我要6 公克，一開始約在中壢區興仁路1 段80 號，我和被告說我到了後，就停在100 號，被告站在98號和 96號間的樓梯口，用LINE電話叫我下車並往80號方向走，然 後經過被告前面時，被告就叫住我說「這裡」、「在裡面」 ，被告示意我的視線所及的信箱有放毒品，因為該信箱沒有 蓋子，我就看到6 小包用透明夾鍊袋裝的毒品，我覺得有點 少，就問被告這樣有6 公克嗎，被告說桃園都是有含袋子的 重量，我就把毒品收起來，拿出皮夾假裝要付錢，這時就拿 出我的服務證表明身份抓住他，向被告說「我是警察，不要 動」，我的同事聽到後，也立刻出現支援等語（見229 偵緝 卷第66反至67頁反），復於本院審判程序時證稱：我在107 年2 月間有以「新莊胖異男」暱稱登入UT網路聊天室，當時 在聊天室看到「桃園- 中壢菸銷售」暱稱，因為網路上「菸 」、「紙」、「糖」的名稱都是代表甲基安非他命，而且被 告有打到「菸銷售」，所以我就主動密他，我問被告說「菸 銷嗎」，被告說「嗯」，後來我問他「多少」，被告說「3, 000 」，就是指二級毒品甲基安非他命1 公克賣3,000 元， 之後被告叫我加LINE，被告的LINE帳號是「ice ice 」，約 定交易的時間及地點（桃園市○○區○○路0 段00號），被 告後來說「16知道吧」，就是指交易金額是1 萬6,000 元， 因為桃園市○○區○○路0 段00號不好停車，我就往前開停 在轉角的水果攤，被告打電話來叫我往後走，經過被告時，
被告叫住我說「在這裡啦」（台語），我就湊過去，那邊是 一個騎樓的鐵門，被告跟我說在鐵門上的信箱裡，我再過去 看那個信箱，才看到信箱角落裡有用夾鏈袋裝的甲基安非他 命，因為我們當初約定是6 公克，但這包沒有想像中6 公克 那麼多，所以我有點質疑了一下，被告說在桃園都是含袋重 6 公克，我就拿出皮包假裝要付錢，出示證件逮捕被告等語 （見410 院卷第99頁反面至108 頁），經核證人洪銘峰前後 所述並無矛盾、瑕疵之處，就洪銘峰與被告於UT聊天室約訂 購買甲基安非他命事宜後，再以LINE聯繫交易之時間、地點 等節，亦與卷附之UT聊天室及LINE對話紀錄相符，此有UT聊 天室及LINE對話紀錄之截圖照片在卷可佐（見410 偵1 卷第 41至47頁），益徵證人洪銘峰證述其與被告於107 年2 月4 日約定在桃園市○○區○○路0 段00號附近，以1 萬6,000 元購買甲基安非他命6 公克乙情，應屬事實。
⒉被告雖辯稱本案經員警查扣、內含有上開UT聊天室及LINE對 話紀錄之如附表二編號4 所示之手機係其於107 年2 月4 日 撿到後登入GOOGLE帳戶及FACEBOOK帳戶的，並非其所有，故 其並非販賣甲基安非他命予洪銘峰之「ice ice 」之人云云 。然查，上開手機係員警自被告身上所扣得，此經證人洪銘 峰於本院審判程序時證述在卷（見410 院卷第106 頁反面） ，並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可參（見410 偵 卷第17至19頁），又黃松貞、黃嬿如分別為被告之母親及胞 姊乙節，經被告於本院審判程序時自承：黃嬿如是我的姐姐 等語在卷（見410 院卷第175 頁），並有被告之全戶戶籍資 料查詢結果附卷可考（見229 偵緝卷第31頁反面），而扣案 之手機經本院送予內政部警政署刑事警察局鑑定其上網紀錄 、照片拍攝地點等手機持有者之相關資訊，其中被告不僅於 10 6年12月16日20時25分許收受其母黃松貞手機門號0000○ ○○000 號傳送之手機簡訊「吃過飯了嗎就家家回來拿」外 （詳細門號見偵聲58號卷第10至12頁黃松貞出具之聲請狀登 載之手機號碼、410 院卷第186 頁），亦分於107 年2 月3 日6 時5 分、7 分、10分、15分及107 年2 月4 日1 時13分 許多次與黃松貞以手機聯繫（見410 院卷第185 頁），又於 10 6年12月26日20時34分許以手機LINE通訊軟體暱稱「ice ic e」向其姐黃嬿如表示欲借貸1,000 元（見410 院卷第17 5 頁反面、187 頁），另於107 年1 月29日9 時40分許以手 機LINE通訊軟體暱稱「ice ice 」向真實姓名年籍不詳、暱 稱「國榮」之友人自我介紹其係「175 公分、62公斤」，且 於同日9 時46分許經對方要求傳送照片後，傳送其於同日1 時46分許利用該手機拍攝之照片予「國榮」，有上開LINE對
話截圖、照片及該照片之拍攝時間紀錄在卷可憑（見410 院 卷第189 至190 頁），而前揭使用手機撥打電話、收受簡訊 、以LINE通訊軟體與他人對談之行為，均係在本案查獲時間 即107 年2 月4 日16時許之前，足認於107 年2 月4 日以上 開手機與洪銘峰經由UT網路聊天室、LINE通訊軟體約定以1 萬6,000 元之代價販賣6 公克重之甲基安非他命之人，即為 被告本人無訛，被告前揭所辯，均屬臨訟畏罪之詞，全無足 採。
㈤按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品亦無公定價 格，係可任意分裝增減份量，且每次買賣之價格、數量，亦 隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來 源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象 之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一 概論之。是販賣之利得，除非經販毒者詳細供出各次所販賣 之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易 實情。然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣 行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反 證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法 查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無 營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴，致知過坦承者難辭重典 ，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平（最高法院101 年 度台上字第2779號判決意旨參照）；又毒品危害防制條例所 稱之「販賣」，係指有償之讓與行為，包括以「金錢買賣」 或「以物易物」（即互易）等態樣在內；祇要行為人在主觀 上有藉以營利之意圖，而在客觀上有以毒品換取金錢或其他 財物之行為，即足當之；至於買賣毒品之金額或所換得財物 之實際價值如何，以及行為人是否因而獲取價差或利潤，均 不影響販賣毒品罪之成立（最高法院104 年度台上字第356 號判決意旨參照）；再按販賣毒品行為之處罰基礎，主要在 於行為人將持有之毒品讓與他人使之擴散，並取得對價，所 著重者厥為讓與與對價之意涵上。倘於有償讓與他人之初， 即係出於營利之意思，並已著手實行（如兜售等），其以高 於購入原價出售者，固為販賣行為，設若因故不得不以原價 或低於原價讓與他人時，亦屬販賣行為。必也始終無營利意 思，而以原價或低於原價有償讓與他人，始得以轉讓罪論處 ，而營利之意圖與實際有無得利，係屬異事（最高法院104 年度台上字第379 號判決意旨參照）。查證人張竣傑、丙○ ○及洪銘峰均係因購買甲基安非他命而與被告認識，彼此間 並非至親密友，此經渠等供述在卷（見410 院卷第95、99頁 反面至100 、154 頁反面），茍無利得，被告絕無甘冒重典
而販賣毒品予張竣傑、丙○○及洪銘峰之理，足認被告販賣 第二級甲基安非他命予張竣傑、丙○○及洪銘峰時，應有從 中賺取報酬以營利，主觀上係出於營利之意圖至明。本件事 證明確，被告上開犯行均堪認定，均應依法論科。二、論罪科刑
㈠按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具 有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴 露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言。此乃純屬偵查犯罪 技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共 利益之維護有其必要性。警員佯裝購毒而與毒販聯繫，經毒 販允諾，依約攜帶毒品前往交付時，當場予以逮捕查獲者， 於此誘捕偵查案件，毒販者雖有販毒之故意，並已著手實施 販毒之行為，然因員警並無購毒之真意，其佯稱購毒，意在 辦案，以求人贓俱獲，伺機逮捕，實際上不能真正完成買賣 毒品之行為，無從成立販賣既遂，而應論以販賣毒品未遂罪 （最高法院93年度台上字第1159號判決、最高法院85年度第 4 次刑庭會議決議意旨參照）。查證人洪銘峰於本院審判程 序時證稱：網路上「菸」通常都是代表甲基安非他命等語（ 見410 院卷第103 頁），而被告就犯罪事實一㈤部分，其既 先以「桃園- 中壢菸銷售」之暱稱登入於UT網路聊天室，顯 係欲吸引想購買毒品之人，其本有販賣第二級毒品之故意， 灼然至明，嗣經喬裝買家之員警向其佯稱欲購買毒品後，就 買賣毒品之數量及價金等重要內容已與被告達成合致，已著 手販賣毒品行為，雖因喬裝買家之員警自始無實際與被告交 易之真意，被告與喬裝買家之員警彼此間僅形式上就毒品交 易之行為達成合意，實際上並不能真正完成毒品買賣行為， 然依上開判決意旨，被告上開所為已該當販賣行為之著手。 ㈡核被告就犯罪事實一㈠、㈡所為，均係犯毒品危害防制條例 第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；就犯罪事實一㈢、㈣所 為，均係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒 品罪；就犯罪事實一㈤所為，係犯毒品危害防制條例第4 條 第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪。被告就施用、販 賣第二級毒品前持有第二級毒品之行為，本應各論以持有之 罪，惟各該次持有毒品之低度行為均為其後販賣、施用毒品 之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯前開販賣第二級 毒品罪（共2 罪）、施用第二級毒品罪（共2 罪）及販賣第 二級毒品未遂罪（1 罪）共5 罪，犯意各別、行為互殊，應 予分論併罰。又臺灣桃園地方檢察署檢察官以106 年度偵字 第27666 號移送併辦意旨書移送併辦部分與起訴書犯罪事實 欄一㈠所載之犯罪事實，為事實上同一案件，本院自得併予
審論。
㈢累犯說明：
⒈本件被告構成累犯：
被告曾因①施用第二級毒品案件，經本院以103 年度桃簡字 第2046號判決判處有期徒刑3 月，經撤回上訴確定，於104 年7 月8 日易科罰金執行完畢；復因②施用第二級毒品案件 ，經本院以105 年審易字576 號判決判處有期徒刑4 月確定 ，於105 年7 月27日易科罰金執行完畢；再因③施用第二級 毒品案件，經本院以105 年審簡字641 號判決判處有期徒刑 4 月確定，並與上開②定其應執行有期徒刑6 月確定，於10 6 年2 月9 日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告 前案紀錄表1 份可查，被告於有期徒刑執行完畢5 年以內故 意再犯本件有期徒刑以上之罪，核符刑法第47條第1 項所定 累犯規定，先予敘明。
⒉次按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內 故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之 一，刑法第47條第1 項定有明文。次按不分情節，基於累犯 者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重 最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行 為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因 此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自 由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例 原則（司法院大法官釋字第775 號解釋文參照）。自大法官 上開解釋以觀，於現行刑法第47條第1 項修正前，行為人合 乎累犯之要件下，法院「得」加重其本刑至二分之一，量刑 時並不當然須受刑法第47條第1 項「加重本刑至二分之一」 之限制，而全無裁量之餘地，亦即法院於量刑時應以行為人 個人之罪責為基礎，基於罪刑相當原則下，依個案審酌行為 人是否須依刑法第47條第1 項加重本刑至二分之一，自不待 言。
⒊惟法院於量刑時應以行為人之責任為基礎，始合乎罪刑相當 原則，並依行為人有無加重、減輕或免除其刑之事由，及依 刑法第57條、第58條規定為科刑之基礎。而細鐸刑法第47條 第1 項考量加重之修正理由意涵，係基於行為人「刑罰反應 力薄弱」及「特別惡性」，亦即行為人再犯本次犯行係因其 就前罪（計算累犯基準之罪）執行刑罰後仍不知警惕、自我 控管不佳，因而認具有特別惡性，而有社會防衛之必要，故 須予以加重，然觀之刑法第47條第1 項之加重理由，與刑法 第57條所規定之關於犯罪動機、目的、所受之刺激及品行等 資料似有重疊之處，是以若法院於裁量行為人後罪之刑度時
，認行為人關於累犯加重內涵，於質量上均能為刑法第57條 所定各款所包含時，不應依累犯規定加重其刑，否則即有違 反重複評價禁止之原則。查本件被告已合乎累犯之要件，就 施用第二級毒品之部分，本院審酌其前罪係同因施用毒品案 件遭法院判刑，並業經入監服刑執行完畢，其後又犯相似之 施用毒品罪，均為故意犯，堪認其具有特別惡性、自我控管 能力欠佳，前罪之刑罰難認對被告已生警惕之作用，足認其 施用毒品罪係基於對刑罰反應力薄弱所致，其對於社會規範 之認知重大偏離，有社會防衛之必要，且本院認被告就此部 分之犯罪情節，難僅依刑法第57條各款所含括，揆諸上開說 明，就施用第二級毒品部分，依累犯規定加重其刑；另就販 賣第二級毒品罪及販賣第二級毒品未遂罪之部分，本院就其 前科品行關於前罪均係因施用毒品案件遭法院判刑，於執行 完畢後又為本件販賣第二級毒品、販賣第二級毒品未遂犯行 等情，均已為刑法第57條各款所含括，本院既已就被告前科 （含累犯基準前罪）資料考量，認其本件自我控管不佳、對 刑罰反應力薄弱等情狀予以審酌如後述，自無再依刑法第47 條第1 項加重之必要。
㈣又被告就犯罪事實一㈤之部分，已著手販賣第二級毒品之實 行，惟尚未賣出，為未遂犯，應依刑法第25條第2 項之規定