臺灣桃園地方法院刑事判決 106年度易緝字第80號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 文日升
選任辯護人 張桂真律師
上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（100 年度偵續字第41
5 號），本院判決如下：
主 文
文日升犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣參拾伍萬元沒收，如全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額。 犯罪事實
一、文日升為址設臺北市○○區○○○路0 段00巷0 弄00號「升 聯國際生物科技股份有限公司」（下稱「升聯公司」）之負 責人，意圖為自己不法之所有，基於詐欺之故意，於民國98 年10月6 日，在桃園市中壢區某處向姜禮樂佯稱：其在非洲 關係良好，正在投資進口黃金事業，其已在非洲訂購黃金1, 254 公斤，近日即可運至台灣，惟因缺少稅金，如可借其新 臺幣（下同）35萬元，則於99年11月3 日前可返還35萬元借 款，另可給付35萬元之報酬，且亦願意出資3,000 萬元資助 姜禮樂所成立之基金會等語，使姜禮樂陷於錯誤，信以為真 ，於98年10月6 日，委託其女至銀行提領現金35萬元後，交 付如數現金予文日升，而詐欺取財既遂。
二、案經姜禮樂訴由臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文 ；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之 1 至之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院 審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦 得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知 有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結 前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 亦定 有明文。本件公訴人、被告文日升及辯護人於本院審理程序 中，均不爭執本院所引用如後所述被告以外之人供述證據之 證據能力，且於本院言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院 審酌該等供述證據作成之情況，認均無不適當情事，是依前
開規定，均有證據能力。至於本判決所引用之非供述證據部 分，與本案待證事實均有關連性，亦無證據證明係實施刑事 訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158 條之4 之反面解釋，當有證據能力，復於本院審理時，提示 並告以要旨，使當事人充分表示意見，自得為證據使用。貳、認定犯罪事實之依據及理由：
一、訊據被告固不否認告訴人姜禮樂交付35萬元等情；惟矢口否 認有何詐欺取財之犯行，並辯稱：本件是單純投資行為，其 於98年10月間確實已訂購大筆黃金僅缺稅金即可進口云云。二、經查，被告為升聯公司之負責人，於98年10月6 日向告訴人 稱：其已在非洲訂購黃金1,254 公斤，近日即可運至台灣， 惟因缺少稅金，如可借其35萬元，則於99年11月3 日前可返 還35萬元借款，另可給付35萬元之報酬，且亦願意出資3000 萬元資助告訴人所成立之基金會等語，告訴人於98年10月6 日，委託其女至銀行提領現金35萬元後，交付如數現金予被 告等情，為被告所不爭執（見他字卷第32頁），核與證人即 告訴人於檢察事務官詢問、偵訊時之證述（見他字卷第24至 25頁，偵續卷第39至40頁）大致相符，並有98年10月6 日合 作協議書在卷可稽（見他字卷第10頁），此部分事實，首堪 認定。
三、被告於98年10月間並無已訂購出產自非洲之1,254 公斤黃金 ，僅欠稅金即可進口之情事，有下述事證足資證明： ㈠被告及升聯公司於97年至101 年間並無實際進口黃金之紀錄 ，升聯公司於98年6 月以金塊名義進口之貨物實際為鐵線等 情，業據證人陳呂華娟於偵訊及本院審理中證稱：伊有向被 告購買過黃金，但沒有實際交易成功過，有一次進口黃金但 結果變成鐵線，伊有付1,000 多萬的定金給被告，但後來因 為貨物沒有進來，被告也沒有退還定金等語明確（見偵續卷 第78頁），核與財政部臺北關稅局101 年8 月1 日北普進字 第1011018040號函明確記載：「經查旨揭公司（指升聯公司 ）5 年內僅有乙筆進口紀錄…（進口日期98年6 月17日、報 關日期98年6 月24日）進口報單…，原申報貨名為GOLD-NUG GET （金塊），經查驗結果，實到貨品為鐵線（WIRE），並 經由進口人聲明放棄在案…另查該公司負責人文日升5 年無 任何黃金條塊或黃金錠進口紀錄」等文字大致相符，有上開 函暨檢附上開進口報單及放棄書在卷可稽（見偵續卷第179 至181 頁）。
㈡被告辯稱其購買之大筆黃金曾於99年9 月29日運至香港，並 提出99年9 月29日空運提單為據（見臺灣苗栗地方法院《下 稱苗栗地院》100 年度易字第210 號卷卷一第123 頁）云云
，並於檢察事務官詢問時供稱：「（為何…向告訴人表示黃 金已到台灣，但因為欠200 萬稅金被扣在機場？）那是香港 機場海關需要稅金」等語（見他字卷第25頁），惟依財政部 關稅總局函復：「查依所附空運提單之提單號碼、寄貨人資 料及收貨人資料與電腦系統內過去一年抵港之空運貨物資料 作比對，未有發現該單貨品之抵港紀錄」，有上開關稅總局 100 年9 月14日台總局緝字第1001019744號函在卷可稽（見 偵續卷第171 頁）。
㈢被告雖辯稱其係向JIMBE MINE CONGO公司訂購黃金，並提出 上開公司出具升聯公司向該公司購買997 公斤黃金發票云云 （見偵續卷第46頁），然上開發票之日期係記載100 年12月 30日（見偵續卷第46頁），距離98年10月已逾2 年，已不足 證明被告於98年10月間購買黃金1,254 公斤，僅缺稅金即可 運至台灣之事實。況上開JIMBE MINE CONGO公司經苗栗地院 函查結果，駐歐盟兼駐比利時代表處以100 年11月25日比利 字第10000002970 號函復：JIMBE MINE CONGO礦業公司並無 於剛果共和國註冊，剛果共和國使館對該文件真實性存疑等 情，有上開代表處函在卷可稽（見偵續卷第172 頁）。 ㈣被告另辯稱其進口之黃金由衣索比亞航空公司載運於100 年 12月31日在泰國曼谷Suvarnabhumi國際機場遭搶，並提出尚 比亞國際刑警組織101 年1 月18日函及同年月20日證明書（ 見偵續卷第52頁、第61頁）、ETHIOPIAN （衣索比亞）航空 公司101 年4 月1 日開具之失竊證明書（見偵續卷第50頁） 、PHAYA THAI（披耶泰派出所）警察局101 年3 月1 日報告 書（見偵續卷第56頁）等文件云云，惟經本院函詢，披耶泰 派出所明確函復該所未曾發出上開報告書；上開曼谷國際機 場函復該機場查無上開衣索比亞航空公司證明書所載日期航 班飛機等情，有披耶泰派出所107 年12月27日函、翻譯中文 本、駐泰國代表處107 年12月28日泰服字第10711217190 號 函、108 年4 月1 日泰行字第10811204190 號函及內政部警 政署刑事警察局108 年1 月2 日刑際字第1070703321號函等 證據在卷可稽（見本院易緝卷第113 至116 頁、第173 至17 4 頁），足認被告提出之上開證明書及報告書等文件記載之 內容均屬不實，且亦不足證明被告所稱其於98年10月間自非 洲進口1,254 公斤黃金，僅欠稅金之事屬實。 ㈤被告另辯稱其委請曲立全及曲立屏兄弟二人前往非洲處理上 開黃金進口事宜，並提出查驗黃金照片及EMAIL （見本院易 緝卷第83至85頁）云云，經查，證人曲立全固於本院審理中 證稱：「我們先去尚比亞與文日升的朋友傑佛瑞、KELVIN見 面…他們拿了一箱的黃金來，黃金蠻重的，大概有10幾塊…
」等語（見本院易緝卷第153 頁），然曲立全另證稱：「（ 就你跟這批997 公斤黃金的礦主見面的情形，究竟文日升有 沒有跟他們要買的事情？）有沒有要買我不知道」等語（見 本院易緝卷第153 頁反面），顯見曲立全已無法確認被告在 非洲有無訂購黃金一批之事，況曲立全當時係在國立臺北科 技大學負責產學合作，業據曲立全於本院審理中證述在卷（ 見本院易緝卷第153 頁），並非長期於非洲經營黃金交易之 人，其自難判斷上開其在非洲接洽之人真實身分是否為黃金 礦主、現場黃金為何人所有，來源為何、被告所稱黃金交易 是否真實存在等事實。況且依曲立全於本院審理中證稱：「 我們先去尚比亞與文文日升的朋友傑佛瑞、KELVIN見面…我 就當場把六萬元美金交給了KELVIN…到了機場我們就問機場 的管理人員說有沒有KELVIN講的那架飛機，結果管理人員跟 我們說沒有…發現…這個買賣是假的…後來我回國之後跑去 跟文日升說這件事情，文日升聽了我說的這件事情後，也沒 什麼反應，而文日升也沒有告訴我這件事情他會如何處理， 反而是日後文日升跑來轉達KELVIN的意思，說我弟弟對KELV IN很不禮貌」等語（見本院易緝卷第153 頁），足認曲立全 二人因受被告之委託前往非洲與被告之友人處理被告所稱黃 金交易，除未實際取得黃金，反而係遭被告之友人詐騙6 萬 美金，是曲立全上開證述及查驗黃金之照片等證據，僅能證 明曲立全二人曾於上開時間前往非洲，並看見一箱黃金而已 。再者，曲立全二人前至非洲之時間為101 年8 月間，有曲 立全二人入出國日期紀錄在卷可稽（見本院易緝卷第103 至 104 頁），惟被告以黃金進口為由取得告訴人投資時間為98 年10月間，兩者相隔3 年之久，自難認被告98年10月所述於 非洲購買之大筆黃金與曲立全二人101 年8 月至非洲查看之 黃金有關，是尚不能以上開被告委任曲立全二人前往非洲查 看黃金之事，認定被告於98年10月間訂購黃金一批，僅缺稅 金即可進口之事實。至於被告查看黃金之照片（見他字卷第 6 至9 頁），亦僅能證明被告曾經查看黃金，尚不足據此認 定被告於98年10月間已自非洲進口1,254 公斤，僅缺稅金之 事實。
㈥再者，被告於偵訊時雖供稱：「（買這些黃金的價金已經付 清了？）沒有。只有付定金，定金只有付文件、運費的金額 ，共約付錢給貨主80幾萬美金，貨主是剛果的JIMBEMINE 公 司。其他剩下的餘額，等運到台灣，由買方確認是真的後， 會當天付現金給我，我再付錢給剛果的貨主」等語（見偵續 卷第40頁），然上開JIMBE MINE CONGO公司100 年12月30日 發票係記載黃金總價美金1,046 萬8,500 元、「Paymentcon
dition」（付款情況）、「Payment in Advance」（預付貨 款）（見偵續卷第46頁），顯示升聯公司在未收到上開黃金 前已預先給付上開黃金價金予上開公司，並非僅給付上開公 司約一成定金，且被告如僅給付賣方約一成之定金，賣方如 何可能僅憑被告日後會付款之說詞在無其他等值之擔保，即 願交付大量黃金予被告長途運送至臺灣，被告上開所稱黃金 交易自極度不合常理，至於被告嗣後供稱賣方會隨同飛機押 運黃金來臺可避免黃金遭其侵吞云云（見本院易緝卷第158 頁），然所謂賣方所在地為非洲，非洲與臺灣相距萬里，大 批黃金以飛機運送，途中需經多國及地區，各國、各地區制 度、法律及民情均不相同，縱使賣方隨同飛機押運大批黃金 ，仍存有巨大運輸及交易之風險，具有出賣大筆黃金能力之 非洲賣方無不知之理，賣方自不可能僅因被告支付少許定金 即願意承擔上開黃金長途運輸及交易之風險，足見上開被告 所稱其於非洲大筆黃金交易乙事顯不存在。
㈦又證人陳呂華娟、陳又亮、廖勝代及王佩文等人雖於檢察事 務官、偵訊或本院審理中證稱其等曾投資被告進口黃金等語 ，然另證稱其等所投資被告之黃金最後沒有進來等語（見他 字卷第87頁，偵續卷第78至80頁、第86至87頁，本院易緝卷 第49至56頁、第159 至161 頁），而其等對於被告有無實際 訂購黃金一事，多係聽聞自被告一己之說詞，自難憑為被告 有利之事證。另被告提出之臺灣臺北地方法院99年度易字第 2326號刑事判決及臺灣高等法院100 年度上易字第184 號刑 事判決，雖記載被告與陳呂華娟於99年月7 日因黃金交易遭 多名賴比瑞亞籍男子詐騙，有上開起訴書及判決書在卷可稽 （見本院易緝卷第69至82頁），然依上開起訴書及判決書所 示，上開交易之黃金僅少量5 顆為真正黃金顆粒，大部分係 以30公斤金色顆粒所偽裝，實際交付價金並受有財產損失之 人亦係陳呂華娟而非被告，自難以此作為被告有利之事證。四、再者，被告以積欠稅金而向告訴人借款35萬元，竟允諾除返 還35萬元借款、給付35萬元報酬外，尚願出資3,000 萬元資 助告訴人成立之基金會，已見前述，然被告在無任何黃金交 易實際完成並獲利經驗下，卻允諾告訴人上開巨額資助，亦 與以不實之高額獲利誘騙他人投資或借款之詐術手法相符。五、被告辯稱其遭非洲人欺騙，其為被害人云云（見本院易緝卷 第177 頁反面），然被告於98年6 月即以升聯公司名義進口 黃金條塊，實際進口卻是鐵線，上開99年7 月間交易之黃金 ，大部分係為30公斤金色顆粒所偽裝，使陳呂華娟支出上千 萬元仍無法實際取得訂金等情已見前述，被告如為被害人於 上開進口或交易之後，衡諸常情應會小心謹慎並嚴格查證日
後黃金交易，惟被告卻反其道而行，仍陸續提供上開99年9 月29日空運提單、100 年12月30日JIMBE MINE CONGO公司發 票，以及上開尚比亞國際刑警組織101 年1 月18日函及同年 月20日證明書、衣索比亞航空公司101 年4 月1 日失竊證明 書、PHAYA THAI警察局101 年3 月1 日報告書等大量文件， 持續宣稱其向JIMBE MINE CONGO公司訂購大筆黃金、99年9 月29日大筆黃金運抵香港，以及黃金於100 年12月31日在泰 國曼谷國際機場遭搶等不實訊息，吸引多人投資或借款，自 難認被告係一再遭人詐騙之被害人。又依上開證人曲立全證 述，曲立全二人係受被告委託前往非洲與被告友人處理上開 黃金交易事宜而遭詐騙6 萬美金，然當曲立全向被告反應時 ，被告竟無反應，而僅向曲立全轉達KELVIN意思，說曲立全 弟弟對KELVIN很不禮貌之事，卻對於曲立全因受其委託至非 洲處理所謂黃金交易卻遭被告友人KELVIN詐騙6 萬元美金如 何求償之事未置一詞，且被告於本院準備程序供稱：「我授 權那二個人就跑去（非洲）…997 公斤的黃金就被他們侵吞 了」等語（見本院他字卷第32頁），除對曲立全二人遭詐騙 6 萬美金，亦未取得大批黃金一事故意隱瞞外，反而虛構上 開黃金已遭曲立全二人私吞之事實，自難認被告為被害人， 被告上開所辯自不足採。
六、綜上所述，被告於98年10月間並無已於非洲訂購1,254 公斤 黃金，僅缺稅金即可進口之情事，卻向告訴人謊稱有上開情 事而向告訴人借款，使告訴人陷於錯誤，進而交付35萬元予 被告之犯行事證明確，洵堪認定，應予以依法論科。參、論罪科刑部分：
一、被告行為後，刑法第339 條於103 年6 月18日修正公布，並 於同年月20日生效施行。而修正前刑法第339 條第1 、2 項 原規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將 本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科 或併科1 千元以下罰金。以前項方法得財產上不法利益或使 第三人得之者，亦同」，修正後刑法第339 條第1 、2 項則 規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本 人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或 併科50萬元以下罰金。以前項方法得財產上不法利益或使第 三人得之者，亦同」，是經比較新舊法之結果，修正後刑法 第339 條第1 項詐欺取財罪之法定構成要件雖未變更，然其 法定刑度已較修正前提高，並無較有利於被告之情形，依刑 法第2 條第1 項前段規定，自應適用行為時即修正前刑法第 339 條第1 項之規定。
二、核被告所為，係犯103 年6 月18日修正前刑法第339 條第1
項之詐欺取財罪。
三、被告前因侵占案件，經臺灣臺北地方法院以92年度易字第10 30號判決有期徒刑3 月，嗣經臺灣高等法院以93年度上易字 第1053號判決駁回上訴確定，於93年10月29日易科罰金執行 完畢出監等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，被告 於有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本案有期徒刑以上 之罪，為累犯，並衡酌上開前案與本案犯罪之犯罪類型、態 樣、手段、所侵害法益、責任非難程度及犯罪時間，再斟酌 被告所反應之人格特性，暨權衡各罪之法律目的、罪刑相當 原則及相關刑事政策，並依司法院釋字第775 號解釋意旨為 整體評價裁量後，尚不生被告以累犯所處之刑罰超過其所應 負擔罪責，人身自由因此遭受過苛侵害之情形，爰依刑法第 47條第1 項之規定加重其刑。
四、爰審酌被告不思以己力循正當途徑賺取所得，竟為圖自己私 人利益，以詐欺手段騙取告訴人之財產，行為實不足取，犯 後否認犯行，態度不佳，迄亦未與告訴人和解，兼衡被告犯 罪動機、目的、手段、品行、生活狀況、智識程度及詐欺金 額等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折 算標準，以示懲儆。
肆、沒收部分：
一、被告行為後，刑法關於沒收之規定業已修正公布並自105 年 7 月1 日施行，修正後刑法第2 條第2 項明文：「沒收、非 拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」。二、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第 1 項前段、第3 項定有明文。被告本案犯行之犯罪所得35萬 元，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項 規定沒收之，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時， 追徵其價額。此外，被害人於本案裁判確定後，得就執行沒 收或追徵之價額範圍內，依刑事訴訟法第473 條相關規定向 檢察官聲請發還，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，103 年6 月18日修正公布前之刑法第339 條第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第2 項、第47條第1 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。本案經檢察官陳品潔提起公訴，檢察官吳建蕙到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 5 月 23 日
刑事第十一庭審判長法 官 潘政宏
法 官 林大鈞
法 官 張明宏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 柯漢威
中 華 民 國 108 年 5 月 24 日
附錄本案論罪科刑法條：
103年6月18日修正前中華民國刑法第339條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。