臺灣桃園地方法院刑事判決 106年度原訴字第9號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 董文呈
選任辯護人 張必昇律師
被 告 柯欣宏
選任辯護人 姜至軒律師
被 告 李文瑜
選任辯護人 張晶瑩律師
被 告 曾柏翰
指定辯護人 公設辯護人彭詩雯
上列被告因殺人未遂案件，經檢察官提起公訴（105 年度調偵字
第1844號），本院判決如下：
主 文
庚○○共同犯殺人未遂罪，處有期徒刑伍年陸月。 丙○○共同犯殺人未遂罪，處有期徒刑伍年貳月。 乙○○、己○○均公訴不受理。
事 實
緣林○○（原名林○○，真實姓名年籍詳卷，經法院裁定令入感化教育處所施以感化教育）與甲○○於民國104 年1 月20日凌晨，一同在桃園市○鎮區○○路0 段000 號歐遊汽車旅館207 號房休息、玩遊戲，甲○○因施用不明毒品致精神恍惚，無法控制自己行為，欲擁抱林○○，為林○○所拒絕，林○○緊急以旅館房間電話向在同一汽車旅館111 號房之乙○○（另為公訴不受理之諭知）求救，乙○○旋轉知同房之庚○○、丙○○、己○○（另為公訴不受理之諭知）及另2 名身分不詳之男子（均已成年，下同），乙○○、庚○○、丙○○、己○○及另2 名身分不詳之男子，乃共同基於傷害之犯意聯絡，由庚○○、丙○○及另2 名身
分不詳之男子等人攜帶刀刃長約40公分之西瓜刀、球棒各2 支，與乙○○、己○○，於同日凌晨4 時12分一同前往該汽車旅館207 號房，嗣一行人抵達該汽車旅館207 號房後，適見甲○○追逐林○○，乙○○徒手抓住甲○○之手欲阻止未果，反遭甲○○揮打，庚○○、丙○○及另2 名身分不詳之男子，均可預見持銳利之刀械揮砍，或持質地堅硬之球棒猛力敲擊人體之頭部、背部及四肢等部位，均足以造成各該部位組織嚴重受創、失血，導致死亡之結果，竟為逞一時之怒氣，仍在上開認識下，逾越原先共同傷害甲○○之犯意，提昇為縱使甲○○遭球棒或西瓜刀砍擊頭部、背部及四肢等部位恐使各該部位嚴重受創失血而致死亦不違背其本意之殺人不確定故意，而共同基於殺人之犯意聯絡，分持西瓜刀、球棒棍朝甲○○背部、手部、頭部（含臉部，下同）連續砍擊，己○○、乙○○、林○○則在旁觀看，致甲○○受有眼球挫傷、結膜出血、眼瞼及眼周區之挫傷、眼前房出血、玻璃體出血、右眼撕裂傷6cm 、左胸背10cm、6cm 、臀部3cm 撕裂傷、左前臂撕裂傷併肌肉神經傷、右眼最佳矯正視力為萬國視力0.01之傷害，嗣甲○○無反擊能力始罷手而未遂。
理 由
甲、有罪部分
壹、證據能力
按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項 規定甚明。稽之立法理由，乃檢察官實施刑事訴訟程序，多 能遵守法律規定，無違法取供之虞，故原則上賦予其偵訊筆 錄之證據能力，祇於顯有不可信之例外情況，否定其證據適 格。是爭辯存有此種例外情況者，當須提出相當程度之釋明 ，非許空泛指摘（最高法院100 年度臺上字第652 號判決意 旨可資參照）。查被告丙○○及其辯護人爭執證人庚○○、 甲○○、戊○○於偵查中之證述（見原訴字卷㈠第79頁、第 81頁正、反面）、然未陳明該等證述有何顯不可信之情況， 揆諸前揭說明，仍應認該等在偵訊時經具結時之證述皆有證 據能力，且被告丙○○之辯護人於審理期日已對證人庚○○ 、甲○○、戊○○進行詰問，被告丙○○之對質詰問權亦獲 保障，是證人庚○○、甲○○、戊○○於偵查中之證述自得 作為本判決之基礎。
貳、實體部分
一、訊據被告庚○○、丙○○固均坦承有於前揭時間至上址歐遊 汽車旅館207 號房之事實，惟皆矢口否認有何殺人未遂犯行 ，被告庚○○辯稱：因為甲○○打我女友乙○○，我很生氣 就出於傷害之意思持西瓜刀砍甲○○的背部，我沒有要殺死
他的意思等語（見原訴字卷㈠第126 頁正、反面），被告丙 ○○辯稱：我沒有動手打甲○○，是一進房間就看到甲○○ 與乙○○吵起來，甲○○在打乙○○，我就把甲○○跟乙○ ○分開，並帶著乙○○、林○潼下樓，所以不知道後續房內 情況等語（見原訴字卷㈠第75頁至第76頁反面），經查： ㈠ 本案之事發經過情形，經各證人於偵訊及審理時證述如下： ⒈證人即告訴人甲○○於偵訊及審理時證稱：自稱林芷芸的林 ○○於104 年1 月19日晚間跟我說她很心情不好，要我過去 桃園市○鎮區○○路0 段000 號歐遊汽車旅館陪她，我遂於 當日晚間9 時30分到歐遊汽車旅館207 號房，現場原本有三 名女子在場，後來只剩我和林芷芸，林芷芸請我再找朋友來 ，我就打電話請戊○○過來，林芷芸於翌（20）日凌晨也聯 絡綽號「小魚」的乙○○從歐遊汽車旅館的另一個房間過來 ，我當下有施用愷他命、咖啡包、吸笑氣，所以精神恍惚、 視線模糊，只知道有女生開門，讓一群人進入該房間，直接 衝過來打我頭部、臉部、手、背，我就失去意識，不記得一 切過程，直到警察到該房間將我扶起來，我才感覺到痛，而 我在醫院醒來後，經醫師診斷受有眼球挫傷、結膜出血、眼 瞼及眼周區之挫傷、眼前房出血、玻璃體出血、右眼撕裂傷 、左胸背、臀部撕裂傷、左前臂撕裂傷併肌肉神經傷，我的 右眼戴眼鏡矯正也無法恢復，案發後，己○○、丙○○、乙 ○○及我不認識的男子數人與我及我母親丁○○相約和解， 己○○跟我說他當天有在場，但只是在旁邊看，是有二人帶 刀來砍我，其他人拿球棒，最後是他請戊○○叫救護車的， 而我問丙○○當天是否有人砍我，他表示是他和另一人各持 一把刀等語（見少連偵字卷㈡第21至22頁、原訴字卷㈡第10 9 至115 頁）。
⒉證人即現場目擊者戊○○於偵訊及審理時證稱：我與甲○○ 、林○○於104 年1 月20日凌晨4 時許，都在上址歐遊汽車 旅館207 號房，我當時雖有在房內施用愷他命、吸笑氣，但 我非首次施用毒品，且當日施用量不多，所以我意識清楚。 甲○○和林○潼當時原本在房內玩遊戲，惟之後甲○○神智 不清楚，當林○潼不想再玩時，甲○○無法控制自己，仍強 硬繼續玩，動手去抱林○潼，林○潼很害怕地閃開，我幫忙 攔甲○○，但他還是想抱林○潼，林○潼就打電話給她朋友 （即被告乙○○），並在電話中喊「救命」，過10分鐘後身 材胖胖的己○○就帶乙○○等共約9 、10人進來，其中5 、 6 名男子共持刀刃長約40、50公分之西瓜刀、球棒各2 支， 他們一進房間就看到甲○○在追逐林○潼，且我想攔甲○○ 攔不住的樣子，就過來幫忙把甲○○推開，但甲○○還作勢
揮打乙○○，進房間的那群人中就有人開始持刀砍甲○○頭 部以下身體，或拿球棒往甲○○頭部攻擊，持刀、球棒的人 都沒有換手，甲○○的手先被砍到後就開始跑，所以第二刀 是砍在他背部，我對這第一、二刀比較有印象，而甲○○被 砍後，還拿鋼瓶起來亂揮他們，持刀、球棒的人就一直毆打 甲○○頭部，並繼續砍他，揮砍的動作很大，讓我覺得力道 蠻大的，傷口很深，甲○○左手肉都被切開骨頭露出，血是 用噴的，其他部位也是血一直溢出來，臉、背、屁股、全身 都快被血包覆了，過沒幾分鐘，整個房間地上都是血。己○ ○和另一男子在旁邊看，且他們打甲○○之前並沒有人先將 林○潼、乙○○帶走，原本在場的林○潼，和後來進來的乙 ○○當時幾乎全程在場，她們一定有看到甲○○被打，是快 打完時，林○潼、乙○○先離開，其他男子看甲○○不動後 一起離開，離開前己○○請我打「119 」等語（見調偵字卷 第25頁反面至第26頁反面、原訴字卷㈡第116 至123 頁）。 ⒊證人即同案被告庚○○於偵訊及審理時證稱：林○潼於104 年1 月20日凌晨在上址歐遊汽車旅館207 號房打電話給在同 一汽車旅館111 號房的乙○○說被甲○○非禮、喊「救命」 ，當時我、乙○○、丙○○、己○○，還有一些我忘記名字 的人共約7 、8 人都在該汽車旅館111 號房休息，乙○○告 訴我們有關林○潼的情況，要我們去救林○潼，而己○○本 來就喜歡林○潼，所以我們7 、8 人一起去，但己○○沒有 給什麼指示，而我不知道該汽車旅館207 號房內有多少人， 就先去朋友的車上拿刀刃60公分的西瓜刀插於腰際間，不清 楚何人亦另持西瓜刀，其他人則是拿球棒約2 、3 支，於同 日凌晨4 時許，到該汽車旅館207 號房，我們幾乎同時進去 ，只是己○○走在第一個，我們進房間就看到甲○○在追逐 林○潼，乙○○過去跟甲○○講話，甲○○作勢要打乙○○ ，我便將插於腰際間之西瓜刀取出，砍甲○○的背部、臀部 ，甲○○拿鋼瓶起來揮舞，丙○○拿球棒擋鋼瓶，球棒因此 掉了，所以他沒拿球棒打甲○○的頭，改拿我的西瓜刀去砍 甲○○，我就沒有砍了，我看到丙○○很大力地砍甲○○的 手，後來又朝甲○○的臉部直接砍下去，其他部分我不清楚 ，就算我們有帶2 支西瓜刀過去，我記得只有我帶去的那支 刀有使用而已，至於何人持球棒打甲○○我忘記了，我們一 開始沒有要傷害甲○○的意思，所以我的西瓜刀原先是插在 腰際上，後來也只是單純想要教訓甲○○，沒有要他死的意 思，而己○○在我們毆打、揮砍甲○○時雖有在場，但他沒 有動手也沒有指示我們要如何攻擊甲○○，最後是大家看教 訓地差不多就停手離開，我們7 、8 人回到原本的房間，我
、乙○○、丙○○、己○○回房間後都有想打電話請櫃檯叫 119 叫救護車的意思。而我、丙○○、己○○在警局做筆錄 時有串供，己○○要我把所有的責任扛下來等語（見少連偵 字卷㈡第55至58、75至77頁、原訴字卷㈡第124 頁至第129 頁反面）。
⒋證人即同案被告乙○○於偵訊時證稱：我於104 年1 月19日 晚間本來在上址歐遊汽車旅館111 號房休息，待到翌日凌晨 4 時12分，在同一汽車旅館207 號房的友人林○潼打房間電 話給我，她一直喊救命，並說甲○○要拿電話線勒他，請我 們去救她，後來我跟庚○○、丙○○和另2 名我不認識的男 子，一起到該汽車旅館207 號房，我一進去時就看到甲○○ 、林○潼、戊○○在房裡，甲○○失控一直追逐林○潼，我 原本就認識甲○○，他當時看起來跟平常不太一樣，我就抓 著他的手請他清醒一點，他卻把我的手甩開，並打我的頭， 使我跌倒，庚○○看到甲○○打我時，就跟甲○○吵起來， 丙○○見狀也把我跟林○潼拉到電梯口，我跟林○潼就一直 待在該汽車旅館207 號房門旁的電梯口，並不知道房內狀況 ，而丙○○把我們帶到電梯口後，立即跑回該汽車旅館207 號房，之後我就只有聽到罵人和打架的聲音，大約持續5 到 10分鐘。而我們沒有人帶西瓜刀或球棒，我不知道甲○○為 何傷這麼重等語（見少連偵字卷㈡第45至49頁）。 ⒌互核證人甲○○、戊○○、庚○○、乙○○上開所證，可知 證人庚○○、乙○○、被告丙○○、己○○及另外至少2 名 身分不詳之男子於104 年1 月20日凌晨都在上址汽車旅館11 1 號房休息，而證人甲○○、戊○○、林○○於同一時間， 亦在同一汽車旅館207 號房休息、玩遊戲，然證人甲○○因 施用不明毒品致精神恍惚，無法控制自己行為，欲擁抱林○ ○，為林○○所拒絕，林○○緊急以旅館房間電話向在該汽 車旅館111 號房之證人乙○○求救，證人乙○○旋轉知同房 之證人庚○○、被告丙○○、己○○及至少2 名身分不詳之 男子，嗣證人庚○○、被告丙○○及另2 名身分不詳之男子 備妥刀刃長約至少40公分之西瓜刀、球棒各2 支，與證人乙 ○○、被告己○○一同前往該汽車旅館207 號房，嗣一行人 抵達該汽車旅館207 號房後，適見證人甲○○追逐林○○， 證人乙○○徒手抓住證人甲○○之手欲阻止，反遭證人甲○ ○揮打，證人庚○○、被告丙○○（其確有持西瓜刀砍證人 甲○○部分詳如理由欄甲、貳、㈠⒍）及另2 名身分不詳 之男子，分持上開西瓜刀、球棒朝證人甲○○背部、手部、 頭部、臉部連續砍擊，證人乙○○、被告己○○、林○○並 未動手，僅在旁觀看（該3 人全程在場乙節，詳如理由欄乙
、參、一），證人庚○○、被告丙○○及該2 名身分不詳之 男子見證人甲○○已無反擊能力始罷手，而與證人乙○○、 被告己○○、林○○一同回到該汽車旅館111 號房等情，此 外，並有內政部警政署刑事警察局104 年4 月16日刑生字第 1040008350號鑑定書、桃園市政府警察局104 年2 月17日桃 警鑑字第1040011202號勘察報告（含現場採證照片254 張） 各1 份及現場暨林○○與證人甲○○之LINE對話翻拍照片共 4 張在卷可稽（見少連偵字卷㈠第82頁至第83頁反面、第95 至96、112 至183 頁），上開事實應可認定。 ⒍被告丙○○雖辯稱無持西瓜刀砍證人甲○○，然證人庚○○ 於偵訊及審理時堅證被告丙○○確有持西瓜刀砍證人甲○○ 手部，證人戊○○亦於偵訊及審理時證稱證人庚○○等7 、 8 人中確有二人持西瓜刀砍證人甲○○，證人甲○○亦於偵 訊及審理時均證稱被告丙○○與其談和解時自承有持西瓜刀 等情，均如前述，且案發後經警在上址汽車旅館207 號房採 集血跡，送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，其中編號12 -1棉棒血跡（採自浴室洗手臺上）、編號13-2衛生紙（採自 客廳地上）標示00000000處血跡DNA-STAR塑別檢測結果均為 混合型，研判混有2 人DNA ，主要型別均與證人甲○○DNA 型別相符，該15組型別在臺灣地區中國人口分布之機率為7. 85×10（負22次方）; 次要型別檢出同一男性DNA-STR 型別 ，該型別經輸入本局去氧核醣核酸資料庫比對結果發現與高 雄市政府警察局左營分局102 年2 月22日送檢「建檔案」之 被告丙○○（Z000000000，83年7 月16日）DNA 型別相符， 該10組型別在臺灣地區中國人分布機率預估為1.31×lO（負 13次方）等情，有內政部警政署刑事警察局鑑定書104 年4 月16日刑生字第1040008350號鑑定書1 份在卷可稽（見少連 偵字卷㈠第82頁至第83頁反面），則在案發現場浴室洗手臺 、客廳地上之衛生紙，除證人甲○○之血跡外，亦混合有少 量被告丙○○之血跡，如被告丙○○當日凌晨並未使用西瓜 刀揮砍證人甲○○，而於揮刀時不慎傷及自己，則其身上何 來傷口留下自己血跡，且與證人甲○○血跡混合，又依現場 照片所示（見少連偵字卷㈠第129 頁反面至第132 頁、第14 5 頁反面至第146 頁、第148 、151 、153 至155 、157 頁 、第163 頁正、反面、第165 至166 、168 至169 頁），該 旅館房間血跡斑斑，且同一鑑定書認為其餘血跡均為證人甲 ○○所有，是可推認該衛生紙應係被告丙○○以西瓜刀砍傷 證人甲○○後，為證人甲○○之血液噴濺，且被告丙○○於 揮刀時不慎傷及自己，為擦拭自己身上少量並混有證人甲○ ○大量血跡所使用，足佐證人庚○○、戊○○、甲○○上開
所證之可信，被告丙○○於上開時、地，確有以西瓜刀砍傷 證人甲○○。被告丙○○雖於審理時辯稱案發前其手本有受 傷云云（見原訴字卷㈢第70頁），然如其身上本有舊傷，應 已結痂，怎會於案發時流下鮮血，且恰巧與證人甲○○之血 液混合？此辯解顯悖於一般經驗，屬臨訟杜撰之詞，不足採 信。
㈡ 刑法上殺人與傷害罪之區別，應以加害人有無殺意為斷，以 戕害他人生命之故意，著手於刺殺之實行而未發生死亡之結 果，為殺人未遂；倘無使人喪失生命之故意，僅在使其身體 、健康受到傷害，則為傷害罪，二罪皆發生傷害之結果，祗 其主觀犯意及身體傷害程度不同而已。被害人所受傷害之程 度及部位，固不能據為認定有無殺人犯意之唯一標準，但被 害人所受傷害之程度、部位，及加害人之下手情形如何，於 審究犯意方面，仍不失為重要參考。又按殺人或殺人未遂與 傷害之區別，應以加害人有無殺意為斷，不能因與被害人原 無宿怨，即認為無殺人之故意。而確定行為人有無殺人犯意 時，亦應綜合行為人下手輕重、次數、兇器種類、攻擊之部 位、其行為動機、原因、被害人受傷部位是否致命、傷痕多 寡、嚴重程度如何等事實，為符合論理法則與經驗法則之論 斷。且行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者 ，為故意，行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發 生並不違背其本意者，以故意論，刑法第13條第1 項、第2 項分別定有明文。前者採希望主義，稱之為直接故意或確定 故意，後者採容認主義，稱之為間接故意或不確定故意，兩 者情形有別。準此，若行為人為犯罪行為時，對其行為可能 致生死亡結果之發生雖非積極希望其實現，惟主觀上有死亡 結果之預見，而死亡結果之發生又不違背其本意時，仍屬故 意範圍。經查：
⒈證人甲○○遭被告庚○○、丙○○及另2 名男子持西瓜刀、 球棒砍擊後送醫治療，經診斷其眼球挫傷、結膜出血、眼瞼 及眼周區之挫傷、眼前房出血、玻璃體出血、右眼撕裂傷6c m 、左胸背10cm、6cm 、臀部3cm 撕裂傷、左前臂撕裂傷併 肌肉神經傷、右眼最佳矯正視力為萬國視力0.01之傷害等情 ，有診斷證明書2 紙、長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院 108 年1 月2 日長庚院林字第1071051254號函各1 份在卷可 憑（見少連偵字卷㈠第80-1、81頁、原訴字卷㈡第204 頁） ，觀證人甲○○之眼球挫傷、結膜出血、眼瞼及眼周區之挫 傷、眼前房出血、玻璃體出血、右眼撕裂傷等傷勢型態觀之 ，應係遭鈍器敲擊臉部（即頭部正面）及以鋒利刀刃砍擊臉 部（眼睛部位）所致，復依證人戊○○、庚○○於偵訊及審
理時供證，與被告庚○○、丙○○同行之另2 名男子至少各 持有一支球棒在場，且被告庚○○於偵訊及審理時供證被告 丙○○持西瓜刀直接朝證人甲○○的臉砍下去，再按證人戊 ○○於偵訊及審理時證稱案發時確有人以球棒毆打證人甲○ ○頭部等情，則證人甲○○之眼部傷勢應係遭人以球棒毆打 頭部及遭被告丙○○以西瓜刀砍擊臉部時所致，而依罪疑唯 輕原則，可推認係同行之2 名男子其中一人以球棒毆打證人 甲○○之頭部。又被告庚○○、丙○○用以砍擊證人甲○○ 之西瓜刀長至少約40cm，為刀刃鋒利之金屬製品，而身分不 詳之男子所持之球棒亦屬質地堅硬之鈍器，在客觀上顯均足 以危害他人生命、身體之安全，其二人均為一般智識正常之 成年人，對於持用該西瓜刀、球棒砍擊、毆打人體之頭部、 背部及四肢等部位，足以造成該等部位組織嚴重受創、失血 ，並導致死亡之結果，應可預知，則被告庚○○率先持西瓜 刀揮砍證人甲○○之背、臀部後，仍容任同行男子以球棒重 擊證人甲○○頭部及被告丙○○持西瓜刀朝證人甲○○之臉 部砍下去，併參證人戊○○前揭所證，在證人甲○○遭人持 球棒毆打頭部後，持西瓜刀者（即被告庚○○、丙○○）並 未換手，猶分持西瓜刀繼續砍證人甲○○，且揮砍的動作很 大等情（見理由欄甲、貳、㈠⒉）。再依證人庚○○、戊 ○○於偵訊及審理時供證、證述，可知當時被告丙○○等人 持西瓜刀砍擊力道猛烈，深可見骨，證人甲○○手部遭砍後 血液直噴，臉、背、臀部等受傷部位血液亦不斷溢出，復觀 案發現場採證照片編號40至50、89至91、104 至106 、174 、175 、181 至186 、193 至196 照片（見少連偵字卷㈠第 129 頁反面至第132 頁、第142 頁正、反面、第145 頁反面 至第146 頁、第163 頁正、反面、第165 至166 頁、第168 頁正、反面）所示，該汽車旅館207 號房內之床上棉被、枕 頭、地板上佈滿大片血跡，怵目驚心，可見當時證人甲○○ 遭被告庚○○、丙○○等人砍傷後確實大量失血。稽上各情 ，被告庚○○、丙○○既然可預見以西瓜刀、球棒砍擊毆打 人之頭部、背部及四肢等部位，極可能導致各該部位嚴重受 損及大量出血死亡之結果，卻在證人甲○○已遭同行男子以 球棒毆打頭部而受傷之情形下，仍不罷休，繼續揮砍或容認 對方揮砍證人甲○○，致其受有前揭嚴重傷勢，並大量出血 ，顯與一般傷害行為迥異，被告庚○○、丙○○，顯然已由 傷害之犯意提升為殺人之不確定故意，而與另2 名男子有殺 人之犯意聯絡及行為分擔，應可認定。
⒉至於公訴意旨雖認林○○亦為被告庚○○、丙○○所為殺人 未遂犯行之共同正犯，然即便是被告乙○○、己○○已無殺
人之犯意，至多僅係基於共同傷害之犯意聯絡至現場（詳如 理由欄乙、參、一），更遑論待救援之林○○，蓋證人甲○ ○當時精神恍惚，無法控制自己行為，欲對林○潼為冒犯之 舉，林○○始緊急向被告乙○○求救，其當下應非能預見被 告4 人及身分不詳之男子2 人會攜帶西瓜刀、球棒各2 支到 場，致證人甲○○於死或傷，僅希望能平安脫身，惟待被告 庚○○等人進房後，一連串事件發展為其始料未及，其充其 量亦為受害者，實無令其擔負何傷害或殺人未遂罪責，公訴 意旨容有誤會。
㈢ 綜上所述，本案事證明確，被告庚○○、丙○○共同殺人未 遂犯行均堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑
㈠ 核被告庚○○、丙○○所為，均係犯刑法第271 條第2 項、 第1 項之殺人未遂罪。
㈡ 按殺人行為之傷害事實，除其先祇有傷害人之故意，嗣後始 另行起意殺人者應併合論罪外，當然吸收於殺人行為之內。 倘行為人初基於傷害被害人之犯意而實施傷害，復於實施傷 害中轉為殺人之犯意，則其殺意已起於傷害之時，繼續傷害 動作以促成死亡之結果，其前之傷害行為，不過為殺人行為 之一部，不另犯傷害罪名（最高法院23年上字第2783號、24 年上字第2380號判例意旨供參）。被告庚○○、丙○○原係 基於傷害之犯意，嗣於毆擊過程中，已可預見依其所持兇器 及攻擊之手段、部位、次數等，可能造成告訴人甲○○死亡 之結果，仍不罷手，自此升高為縱告訴人因而傷重死亡亦不 違背本意之不確定殺人故意而為，揆諸前揭說明，其先前之 傷害行為，即屬殺人行為之一部，不另論傷害罪。 ㈢ 另被告庚○○、丙○○及另2 名男子在場任令對方以西瓜刀 及球棒攻擊告訴人含頭部在內之重要部位，顯然彼此於事中 有默示之意思合致，堪認被告庚○○、丙○○及另2 名男子 確有殺人之犯意聯絡，就上開殺人未遂犯行，彼此間有犯意 聯絡、行為分擔，為共同正犯。
㈣ 被告庚○○、丙○○已著手於殺人犯行之實施，幸告訴人未 生死亡結果，其等犯罪尚屬未遂，爰依刑法第25條第2 項之 規定按既遂犯之刑度減輕其刑。
㈤ 被告丙○○前因妨害性自主罪，經法院判處有期徒刑確定， 於103 年9 月24日執行完畢，有其臺灣高等法院被告前案紀 錄表1 份附卷可考，其於受有期徒刑執行完畢後5 年以內， 故意再犯本案殺人未遂有期徒刑以上之罪，為累犯，本應依 刑法第47條第1 項規定，加重其刑，惟考量構成累犯之前案 係妨害性自主罪，本案為殺人未遂罪，二者罪質不同，難認
其本件再犯，係有特別惡性，抑或對於刑罰之反應力薄弱， 而有加重刑度之必要，參考司法院大法官會議釋字第775 號 解釋意旨，認本案無依累犯規定加重其刑之適用。 ㈥ 爰審酌被告庚○○、丙○○均與告訴人素無恩怨細故，係因 告訴人施用不明毒品後企圖對林○○為冒犯之舉，而起意共 同傷害告訴人，嗣於告訴人揮打被告乙○○後，被告庚○○ 、丙○○及另2 名男子為逞一時怒氣，提昇為殺人之不確定 故意，接續以刀刃鋒利係之西瓜刀、質地堅硬之球棒攻擊告 訴人上開身體部位，均足認其二人自制力欠佳，法治觀念薄 弱，致告訴人傷勢嚴重，未來會面臨右眼功能喪失、左手背 感覺異常等對告訴人日常一般作息及未來後續生活產生重大 影響（見原訴字卷㈡第204 頁），而造成告訴人莫大之痛苦 ，所為實值非難，惟念被告庚○○坦承部分客觀行為，然被 告丙○○猶避重就輕，並無悔意，兼衡被告庚○○、丙○○ 各自犯罪之動機、目的、手段、智識程度、犯罪分工、生活 狀況、告訴人所受傷勢，被告丙○○與告訴人達成和解並賠 償損害，已獲告訴人原諒，被告庚○○未與告訴人和解等一 切情狀，分別量處如主文所示之刑。
㈦ 未扣案之西瓜刀、球棒各2 支，雖係被告庚○○、丙○○供 本案犯罪所用之物，惟均無證據證明屬被告庚○○、丙○○ 或其他共犯所有，亦非違禁物，自不宣告沒收。乙、公訴不受理部分
壹、公訴意旨略以：緣告訴人甲○○與林○○於104 年1 月20日 上午4 時12分許，在桃園市○鎮區○○路0 段000 號歐遊汽 車旅館207 號房玩遊戲後，告訴人屢次欲抱住林○○，林○ ○不願意而以LINE通訊軟體向同位於上開汽車旅館111 號房 之被告乙○○求救後，被告乙○○即轉知同房之被告庚○○ （為有罪之諭知）、丙○○（為有罪之諭知）、被告己○○ 等人，而由被告己○○帶頭，被告庚○○、丙○○等人攜帶 長約30公分之西瓜刀2 把、棒球棍2 支一同前往上開207 號 房。嗣被告己○○、丙○○、庚○○、乙○○等人至上開20 7 號房後，被告己○○、庚○○、丙○○等人見告訴人追逐 林○○，並作勢揮打被告乙○○，被告己○○、丙○○、庚 ○○、乙○○、林○潼即共同基於殺人之犯意聯絡，被告丙 ○○、庚○○等人即持西瓜刀、球棒分別朝告訴人手部砍擊 、毆打，嗣告訴人逃跑、持前揭207 號房內笑氣鋼瓶揮舞， 被告丙○○、庚○○等人再以西瓜刀、棒球棍朝告訴人背部 、頭部、臉部連續砍擊、毆打，被告己○○、乙○○、林○ ○在旁觀看，致告訴人受有眼球挫傷、結膜出血、眼瞼及眼 周區之挫傷、眼前房出血、玻璃體出血、右眼撕裂傷6cm 、
左胸背10cm及6cm 、臀部3cm 撕裂傷、左前臂撕裂傷併肌肉 神經傷、最佳矯正視力為萬國視力0.04之傷害，嗣告訴人無 反擊能力始罷手而未遂。因認被告乙○○、己○○均涉犯刑 法第271 條第2 項、第1 項之殺人未遂罪嫌等語。貳、按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前得撤回其告訴 ，又告訴經撤回者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第23 8 條第1 項、第303 條第3 款定有明文。次按刑事訴訟法第 239 條前段所定，告訴乃論之罪，對於共犯之一人告訴或撤 回告訴者，其效力及於其他共犯。此即所謂告訴不可分原則 ，因係就共犯部分而言，亦稱為告訴之主觀不可分，以有別 於對犯罪事實一部告訴或撤回告訴，所衍生告訴之客觀不可 分之問題。告訴之主觀不可分，必各被告「共犯」絕對告訴 乃論之罪，方有其適用。此所稱「共犯」係指包括共同正犯 、教唆犯、幫助犯之廣義共犯而言（最高法院98年度臺上字 第3960號刑事判決、99年度臺上字第1370號判決參照）。參、訊據被告乙○○、己○○均堅詞否認有何殺人未遂犯行，被 告乙○○辯稱：我到場後看到甲○○神智不清，就抓著甲○ ○請他冷靜，他卻將我的手拉開，並推我的頭到牆壁，我覺 得頭有點暈，丙○○就把我和林○○拉出房間，我們坐電梯 下樓離開，所以我不清楚後續狀況等語（見原訴字卷㈠第14 4 頁正、反面），被告己○○辯稱：我沒有在上開時間至該 汽車旅館，我是事後才知道甲○○受傷的事等語（見原訴字 卷㈠第116 頁反面至第117 頁），經查：
一、被告乙○○雖供稱其於證人庚○○、被告丙○○攻擊證人甲 ○○之前，即與林○○先離開房間而不知後續情形，證人庚 ○○於偵訊及審理時亦如此證述，然被告乙○○、證人庚○ ○曾有男女朋友關係，為證人庚○○陳述在卷（見原訴字卷 ㈡第127 頁反面），其本有迴護被告乙○○之高度可能，且 證人戊○○就被告乙○○、林○○於證人甲○○遭人持西瓜 刀、球棒砍擊時全程在場，並與施暴者幾乎同時離開等情證 述明確，業如前述（見理由欄甲、貳、㈠⒉），證人庚○ ○於審理時亦一度鬆口證稱：「（問：後來結束之後，你們 7 、8 人是回到你們原本的房間？）答：對，回去房間沒多 久我們就先走了。（問：若己○○在207 號房的現場，你自 己有無聽到己○○在眾人停手後，交代戊○○叫救護車？） 答：沒有，我們回房間打電話請櫃檯叫119 。（問：當時請 櫃檯叫救護車是這7 、8 人的意思嗎？）答：有的人有，有 的人沒有。乙○○、丙○○、己○○、我有要叫救護車的意 思。」等語（見原訴字卷㈡第127 頁正、反面），可見被告 乙○○、己○○確實與證人庚○○、被告丙○○一起待到最
後，而與證人戊○○所證一致，堪認被告乙○○、林○○於 案發時全程在場。又被告己○○雖否認於案發時在場，且證 人乙○○、證人即同案被告丙○○於警詢及偵訊時、證人庚 ○○、證人林○○於警詢時亦皆如此證述在卷，然證人戊○ ○、庚○○於審理時均明確證稱被告己○○案發當日凌晨確 實全程在場，證人即告訴人母親丁○○亦於偵訊時證稱：己 ○○有過來跟我和解，請我原諒他們，並跟我說他當日有在 場，但沒有動手等語明確（見少連偵字卷㈡第23至24頁）， 顯示被告己○○曾在法庭外自白當日確有在場，且證人庚○ ○更於偵訊及審理時證稱，被告己○○於司法機關調查前， 已與本案相關人等串證，彼此口徑一致，不要供出被告己○ ○到場等情，已如前述（見理由欄甲、貳、㈠⒊），是該 等串飾之詞，不足採信。
二、按共同正犯之所以應對其他共同正犯所實施之行為負其全部 責任者，以就其行為有犯意聯絡者為限，若他犯所實施之行 為，超越原計劃之範圍，而為其所難預見者，則僅應就其所 知之程度，令負責任，未可概以共同正犯論；又共同正犯， 必須有意思之聯絡，如實施犯罪時，一方意在殺人，一方意 在傷害，即不能以其同時在場而令實施傷害者，亦負共同殺 人責任（最高法院分別著有50年臺上字第1060號及30年上字 第2132號判例可資參照），是本案被告乙○○、己○○是否 應與證人庚○○、被告丙○○共負殺害證人甲○○未遂之罪 責，自應以其等究係出於傷害之犯意與證人庚○○、被告丙 ○○及另2 名男子共同砍擊證人甲○○，而僅係證人庚○○ 、被告丙○○及另2 名男子另行單獨提昇為殺人犯意，或被 告乙○○、己○○亦具有殺害證人甲○○之犯意為斷。本院 根據以下理由，認為被告乙○○、己○○應僅係基於傷害之 犯意，與證人庚○○、被告丙○○及另2 名男子共同傷害證 人甲○○：
㈠ 本案證人庚○○、被告丙○○、乙○○、己○○毆打證人甲 ○○之起因，係證人甲○○欲對其等友人林○○為冒犯之舉 ，其等為營救林○○始與另2 名男子一同至該汽車旅館20 7 號房，到場後適見證人甲○○正在追逐林○○，被告乙 ○○徒手抓住證人甲○○欲阻止未果，反遭證人甲○○揮 打，始由證人庚○○率先持西瓜刀揮砍證人甲○○之背部 、臀部，被告丙○○及另2 名身分不詳之男子亦另持西瓜 刀、球棒一同砍擊證人甲○○，被告乙○○、己○○僅在 現場旁觀等節，業據證人甲○○、戊○○、庚○○、被告 乙○○證述、供證如前。是被告乙○○、己○○至該房間 之目的僅係為救出林○潼，且其二人並未囑咐證人庚○○
等人預先準備西瓜刀、球棒等物，到現場後，被告己○○ 僅係走在最前頭，然其實際上並無發號司令，或以任何眼 神、言語、行動指揮證人庚○○、被告丙○○及另2 名男 子持西瓜刀、球棒砍擊、毆打證人甲○○，被告乙○○亦 僅徒手抓住證人甲○○之手欲阻止其追逐林○○，然反遭 證人甲○○揮打，此後與被告己○○均僅在場觀看，並無 動手，亦無協助將證人甲○○架住，以便利證人庚○○、 被告丙○○及另2 名男子以西瓜刀或球棒攻擊證人甲○○ 等足以表徵其二人對於證人庚○○、被告丙○○及另2 名 男子之殺人犯行亦有預見，並予容認之行為等情，則在無 任何積極確切之證據，足資證明被告乙○○、己○○與證 人庚○○、被告丙○○及另2 名男子有何事前殺人之謀議 或殺人之共同犯意聯絡之情況下，揆諸上開說明，實難僅 以被告乙○○促請證人庚○○、被告丙○○及另2 名男子 一同營救林○○、被告己○○走在最前頭，即令其二人就 證人庚○○、被告丙○○及另2 名男子提昇犯意之共同殺 害證人甲○○未遂之犯行，同負殺人未遂之共同正犯刑責 。
㈡ 被告乙○○、己○○與證人甲○○素無仇隙，固基於上開原 由與證人庚○○、被告丙○○及另2 名男子一同至該汽車旅