臺灣新北地方法院民事判決 107年度訴字第1077號
原 告 吳秀鳳
柯清水
共 同
訴訟代理人 陳芃諭律師
陳振瑋律師
被 告 游加興（嗣更名為游晉恩）
訴訟代理人 蔡思玟律師
被 告 蔡美玲
蔡美月
共 同
訴訟代理人 郭上維律師
上列當事人間請求撤銷贈與等事件，本院於民國108 年4 月17日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項但 書第2 款定有明文。查本件原告就其訴之聲明第3 項、第4 項針對被告游加興請求之部分，原僅以民法第179 條、第24 2 條規定為請求權基礎，嗣於民國107 年11月7 日以言詞追 加民法第541 條、第242 條規定為上開請求部分之先位請求 權基礎，核屬基於同一基礎事實追加訴訟標的之法律關係， 合於前揭法律規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
㈠原告吳秀鳳對於被告蔡美玲有新臺幣（下同）630 萬元之債 權存在，原告柯清水對被告蔡美玲則有280 萬元之債權存在 ，而經原告調閱被告蔡美玲之財產所得資料清單，查知被告 蔡美玲名下無可供執行之財產，足認被告蔡美玲之財產已不 足清償一切債務，嗣經原告發現被告蔡美玲竟於102 年8 月 8 日將其所有如附表一所示不動產贈與予被告游加興，另將 如附表二所示不動產贈與予被告蔡美月（下就如附表一、二 所示不動產合稱系爭不動產，並就新北市○○區○○段0000 地號土地及新北市○○區○○路000 巷00號1 樓、2 樓、4
樓、5 樓分稱系爭土地及系爭1 樓、2 樓、4 樓、5 樓房屋 ），且因被告游加興、蔡美月又已分別將如附表一、二所示 不動產出售予第三人，已致原告無從請求被告回復原狀，惟 因被告蔡美玲與被告游加興、蔡美月間就系爭不動產所為贈 與行為已有害於原告對於被告蔡美玲債權之受償，是原告自 得依民法第244 條第1 項規定，請求撤銷其等間於102 年8 月8 日就系爭不動產所為之贈與行為，而因該等贈與行為經 撤銷後，被告游加興、蔡美月就出售系爭不動產所獲得之出 售利益即屬無法律上之原因受有利益，且被告蔡美玲就其對 被告游加興、蔡美月享有之不當得利返還請求權又怠於行使 ，是原告自得再依民法第179 條、第242 條規定代位被告蔡 美玲對被告游加興、蔡美月行使不當得利返還請求權，以保 全原告對被告蔡美玲之債權。另原登記於被告游加興名下如 附表一所示之不動產，應屬被告蔡美玲所有，僅借名登記在 被告游加興名下，因被告游加興已將如附表一所示不動產出 售予第三人，故其等間借名登記法律關係應已終止，縱認未 因此終止，原告亦已於107 年11月7 日言詞辯論期日當庭代 被告蔡美玲向被告游加興為終止之意思表示，而因被告蔡美 玲怠於行使終止借名登記後，向被告游加興請求返還出售如 附表一所示不動產所獲得之利益，是原告就被告游加興部分 ，先位主張依民法第541 條、第242 條規定，備位則以上開 主張依民法第179 條、第242 條規定，請求被告游加興返還 被告蔡美玲500 萬元，其中220 萬元由原告吳秀鳳代位受領 ，另280 萬元由原告柯清水代位受領；就被告蔡美月部分亦 請求被告蔡美月返還被告蔡美玲500 萬元，其中220 萬元由 原告吳秀鳳代位受領，另280 萬元由原告柯清水代位受領。 ㈡對於被告抗辯主張之意見：
1.本件雖有前案臺灣高等法院105 年度重上字第95號判決，然 該判決並未否定被告蔡美玲、游加興間之贈與關係存在，僅 認定被告蔡美玲、游加興間約定由被告游加興辦理保存登記 之原因關係未經他人撤銷，是被告游加興於104 年5 月11日 出售系爭1 樓、2 樓、4 樓房屋，係有權處分，因此該判決 並未實質認定被告蔡美玲、游加興就系爭1 樓、2 樓、4 樓 房屋登記之法律關係。
2.民法第244 條並無規定債權發生之時間必須再詐害債權行為 之前，且縱應以發生在前之債權方得行使該撤銷權，原告吳 秀鳳自102 年4 月時起開始借款予被告蔡美玲，臺灣高等法 院105 年度重上字第95號判決亦認定借款期間在102 年4 月 至103 年8 月間，因此原告吳秀鳳與被告蔡美玲間在102 年 4 月至102 年8 月間既然已有債權發生，原告吳秀鳳自得以
該期間為債權人身分撤銷被告間無償之債權行為。而原告柯 清水對被告蔡美玲之債權係發生在99年底至100 年間，當時 被告蔡美玲以共同投資土地開發之名義邀請原告柯清水出資 280 萬元，然被告蔡美玲卻未用以購買土地，反而將款項挪 作他用，應為詐欺或侵占行為，上開事實業經臺灣高等法院 106 年度上易字第335 號刑事判決所認定，被告蔡美玲違背 委任關係所為之侵占行為，原告柯清水除可依民法第254 條 、第259 條、第179 條規定解除契約請求回復原狀或返還不 當得利外，亦可民法第184 條第1 項後段及第2 項、第544 條、第226 條等規定請求損害賠償，上開損害賠償之債權自 被告蔡美玲在99年12月間侵占款項後即已發生，故被告辯稱 原告柯清水對被告蔡美玲之債權發生時間為103 年9 月30日 ，顯非事實。依被告蔡美玲於臺灣高等法院106 年度上易字 第335 號卷內資料可知，被告蔡美玲於該案偵審中已多次坦 承有侵占及挪用原告柯清水交付之280 萬元投資款之事實， 且未依照委託意旨購買投資之土地並登記於原告柯清水名下 ，且依臺灣新北地方檢察署104 年度他字第957 號卷內被告 蔡美玲之合作金庫銀行蘆洲分行及北三重分行帳戶往來資料 ，被告蔡美玲於99年11月4 日及同年12月8 日收受林陳滿足 及原告柯清水匯款280 萬元後，隨即轉匯他處或用以清償自 身債務，顯見被告蔡美玲於99年間即已將投資款侵吞挪用， 雖原告柯清水於103 年間始發函解除契約，然自被告蔡美玲 於99年12月間侵吞投資款之時起，原告柯清水均得依民法第 544 條及第226 條規定對被告蔡美玲請求損害賠償。故縱認 民法第184 條之請求權罹於時效，尚有上開其他損害賠償債 權，因此原告柯清水對於被告蔡美玲之債權並無罹於時效或 債權發生於贈與行為之後的問題。
3.財政部北區國稅局雖於102 年9 月間認定被告游加興取得系 爭土地4/10持份的移轉非屬贈與，然依贈與稅核定通知書可 知，北區國稅局於105 年4 月間查獲被告蔡美玲與被告游加 興、蔡美月之財產共86萬4,900 元，因未達102 年之贈與免 稅額，因而未另為補稅處分，且於102 年間即已認定被告蔡 美玲對被告蔡美月贈與106 萬9,080 元，故依國稅局資料已 可認定被告蔡美玲在102 年間確實有贈與系爭1 樓房屋予被 告游加興，且被告蔡美玲也於102 年間贈與系爭5 樓房屋及 系爭土地持份予被告蔡美月。
4.依系爭不動產異動索引可知，系爭2 樓、4 樓房屋第一次保 存登記均為被告游加興，再依另案臺灣高等法院105 年度重 上字第95號函詢合作金庫銀行東三重分行之106 年5 月15日 合金東三重字第1060002030號函說明第二點記載之內容，可
知被告游加興101 年間興建系爭1 樓、2 樓、4 樓房屋申請 建築融資時確實無相當資力，所以合作金庫銀行才會要求被 告游加興提供保證人即被告蔡美玲以為擔保，因此被告游加 興用以興建系爭1 樓、2 樓、4 樓房屋之資金來源既然都是 從合作金庫銀行東三重分行以被告蔡美玲為保證人而取得， 依照遺產及贈與稅法第5 條第6 款但書規定，即為二親等間 提供擔保向他人借得之款項，亦應認定為贈與行為。 5.此外，依土地買賣契約書，契約記載土地買賣總價金為800 萬元，換算後每坪單價僅約37萬3,483 元，而依內政部不動 產實價登錄資料，可發現最靠近系爭土地之土地單價為每坪 66.7萬元至68.1萬元不等，顯見被告蔡美玲出售系爭土地持 份予被告游加興之價格低於市價近1 倍，縱認國稅局認定非 屬贈與，就低於市價之處分行為應認屬無償行為。 6.100 年10月2 日合作興建房屋契約書上並未提及被告游加興 需向被告蔡美玲購買系爭土地，卻直接約定被告游加興為房 屋起造人，也就是被告游加興不需付出購地費用或任何租地 費用，即可於被告蔡美玲之土地上興建5 層樓電梯住宅，並 取得系爭1 樓、2 樓、4 樓房屋所有權之財產上利益，此無 異是將被告蔡美玲自己出地建屋將來應得之房屋，約定給付 予被告游加興，應認定屬將自己財產無償給予他方之贈與行 為。況依該合作興建房屋契約書第4 條約定，實與社會上買 賣常情不符，因合作建屋殊無土地所有權人無償提供土地， 並將土地供擔保向銀行辦理營建融資，卻未獲得任何建物、 報酬之理，足認系爭1 樓、2 樓、4 樓房屋由被告蔡美玲以 土地作為擔保，供被告游加興向銀行借款取得辦理高額營建 融資之利益，顯與交易常規不符。
7.再者，被告游加興於簽訂合作興建房屋契約書後1 年餘，始 於101 年12月21日向被告蔡美玲購買系爭土地，而簽訂土地 買賣契約書，可見被告游加興於合作興建房屋契約書訂立時 ，並無向被告蔡美玲購買系爭土地之意思，甚且辦理土地移 轉登記之時間及公契所載土地買賣時間為102 年8 月間，也 與101 年12月21日之土地買賣契約書不符，顯然101 年12月 21日之土地買賣契約書根本是為躲避國稅局查緝事後編造。 又依該土地買賣契約書第4 條約定，被告游加興僅需負擔10 0 萬元，即可先取得系爭土地所有權，及於其上興建之房屋 所有權，因此被告游加興取得系爭土地所有權時支付價金10 0 萬元，與土地實際價值顯不相當，至少於超過100 萬元部 份為無償取得，應屬贈與。
8.至證人李秋月並未就被告蔡美玲提供土地擔保讓被告游加興 作為借款人向銀行營建融資貸款，是否成立二親等內親屬間
財產之買賣視為贈與回答，其所述答非所問，顯無可採。再 者該營建融資貸款，係被告游加興以所興建之房屋向國泰世 華銀行貸款1,261 萬元後，將貸得之款項清償營建融資貸款 767 萬元，將新債償舊債以隱瞞被告游興無資力償還之事實 ，至於國泰世華銀行抵押貸款1,261 萬元是否按期清償，或 由被告游加興親自清償，國稅局均未查明，若該1,261 萬元 貸款係由被告蔡美玲提供資金供被告游加興向國泰世華銀行 清償，則屬遺產及贈與稅法第5 條第1 款或第3 款視為或應 為贈與之情形。
㈢綜上所述，並聲明：
1.被告蔡美玲與被告游加興就如附表一所示不動產於102 年8 月8 日所為之贈與行為應予撤銷。
2.被告蔡美玲與被告蔡美月就如附表二所示不動產於102 年8 月8 日所為之贈與行為應予撤銷。
3.被告游加興應給付被告蔡美玲500 萬元，及自起訴狀繕本送 達被告游加興翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利 息，上開500 萬元其中220 萬元及利息由原告吳秀鳳代位受 領，其餘280 萬元及利息由原告柯清水代位受領。 4.被告蔡美月應給付被告蔡美玲500 萬元，及自起訴狀繕本送 達被告蔡美月翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利 息，上開500 萬元其中220 萬元及利息由原告吳秀鳳代位受 領，其餘280 萬元及利息由原告柯清水代位受領。 5.如任一被告清償原告吳秀鳳220 萬元及自106 年8 月26日起 至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，於該清償範圍內 其他被告免給付責任。
6.如任一被告清償原告柯清水280 萬元及自103 年9 月30日起 至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，於該清償範圍內 其他被告免給付責任。
7.聲明第3 、4 項願供擔保，請准宣告假執行。 8.訴訟費用由被告負擔。
二、被告抗辯主張：
㈠被告游加興：
1.被告游加興與原告原不相識，原告乃被告蔡美玲之友人，其 等與被告蔡美玲間所有資金往來，被告游加興毫無所悉，更 與被告游加興無關。如附表一所示不動產分別在102 年10月 1 日（原因發生日為102 年8 月8 日）以及102 年7 月15日 （102 年5 月2 日發生第一次登記事由）登記為被告游加興 所有，系爭土地係被告游加興向被告蔡美玲購買而來，系爭 1 樓、2 樓、4 樓房屋則係被告游加興自行出資興建。 2.就系爭土地部分，被告游加興早於99年間即有計畫投資興建
房屋，因斯時被告蔡美玲名下所有新北市○○區○○段0000 ○0000地號土地未規劃利用，被告游加興遂與被告蔡美玲商 談向其購買土地並打算與相鄰同段2600地號土地之所有權人 陳奕龍共同合建，由於當時該等土地仍屬閒置，被告蔡美玲 便同意被告游加興之提議，但因雙方為母子關係，被告蔡美 玲無意藉由出賣土地予被告游加興以賺取價差，故當時即談 好以800 萬元購買，是就上開土地交易，雙方係於原告與被 告蔡美玲間成立消費借貸債權債務時點（102 年7 月間）之 前即有合意。爾後，再將上開3 筆土地整合為同一地號，及 現新北市○○區○○段0000地號（即系爭土地），被告蔡美 玲應有部分2/ 3，陳奕龍1/3 ，並由被告游加興與陳奕龍、 被告蔡美玲、蔡美月於100 年10月12日共同簽署合作興建房 屋契約書。興建合建房屋期間，被告游加興即與被告蔡美玲 進行系爭土地之買賣及所有權移轉登記程序，因雙方就買賣 價金已早有共識，付款方式則口頭約定被告游加興先給付10 0 萬元，剩餘尾款700 萬元待合建房屋興建完成後，再另外 依約定方式給付，是以，被告游加興於101 年11月間先向玉 山銀行申辦信用貸款100 萬元，於101 年12月20日經玉山銀 行撥款後，雙方便依照已達成合意之付款方式，將貸得之10 0 萬元轉入被告蔡美玲之指定帳戶，另就餘款部分，被告游 加興與被告蔡美玲再依系爭土地買賣契約書第4 條之約定， 由被告游加興向銀行貸款，代償被告蔡美玲就系爭土地向合 作金庫銀行之借款，並塗銷抵押權登記後，將餘款扣除已付 價款、代繳稅款、代償借款，以現金一併交付。是被告游加 興俟合建房屋興建完成後，被告游加興以所分得3 戶即系爭 1 樓、2 樓、4 樓房屋為擔保，於102 年10月4 日向國泰世 華銀行申請3 筆貸款，分別貸得500 萬、481 萬、280 萬元 ，總計1,261 萬元，被告游加興先以貸得款項500 萬元及28 0 萬元清償原先被告游加興為興建合建房屋，而以系爭土地 為擔保向合作金庫銀行申請之土地融資貸款全部借款及10月 之利息共計767 萬9,456 元，剩餘12萬544 元則轉入被告游 加興之國泰世華銀行帳戶，另481 萬元之款項則依約先用以 貸償被告蔡美玲原以系爭土地為擔保之借款餘額458 萬4,75 3 元作為買賣價金之給付，並於102 年10月4 日直接轉入被 告蔡美玲之合作金庫銀行東三重分行貸款帳戶，至於被告游 加興向國泰世華銀行貸得之1,261 萬元之清償方式，則由被 告游加興按月繳納，另剩餘買賣尾款241 萬5,247 元，則另 於102 年12月18日由被告游加興自合作金庫銀行帳戶匯款轉 入被告蔡美玲之帳戶。
4.被告游加興為興建合建房屋，曾於101 年6 月先以系爭土地
為擔保設定抵押權，並向合作金庫銀行辦理土建融資貸款76 7 萬元，當時系爭土地尚有擔保被告蔡美玲之貸款，擔保債 權總金額為1,820 萬元（合建房屋興建完成後，此土建融資 貸款再追加以合建房屋為擔保設定最高限額抵押權），而該 筆貸款之撥款、清償明細亦有被告游加興提出之合作金庫銀 行放款帳務資料查詢單可證，足見被告游加興興建合建房屋 之資金均為自己所有之資金及向合作金庫銀行辦理土地建設 融資767 萬元，於融資期間亦由被告游加興按月償還利息， 直至合建房屋興建完成後，被告游加興始以所分得之房屋向 國泰世華銀行辦理貸款，用以清償合作金庫銀行之土地建設 融資及利息。
5.被告游加興否認與被告蔡美玲間就如附表一所示不動產為贈 與關係，亦否認雙方有借名登記法律關係存在，系爭土地係 被告游加興以800 萬元向被告蔡美玲購買取得，系爭1 樓、 2 樓、4 樓房屋則係被告游加興自行取得資金而興建，並於 興建後第一次登記為所有權人，上開事實均於臺灣高等法院 105 年度重上字第95號事件審理過程中調查完畢，原告吳秀 鳳於該案中主張被告游加興取得如附表一所示不動產係被告 蔡美玲所贈與，故嗣後被告游加興出賣如附表一所示不動產 乃屬侵害原告吳秀鳳債權之故意侵權行為，惟其主張為臺灣 高等法院105 年度重上字第95號判決所不採，相關事證均調 查完備，原告吳秀鳳亦知之甚詳。既然被告游加興取得如附 表一所示不動產非被告蔡美玲所贈，則原告主張被告間有詐 害債權行為自無所據。
6.被告游加興取得系爭土地所有權之時間為102 年10月1 日， 而第一次登記取得系爭1 樓、2 樓、4 樓房屋之時間為102 年7 月15日，然原告吳秀鳳對於被告蔡美玲之債權693 萬元 自發生自103 年6 月23日，亦即如附表一所示不動產所有權 產生變動時點，債權尚未發生，原告吳秀鳳自無法行使民法 第244 條之撤銷權，而前開事實業經臺灣高等法院105 年度 重上字第95號判決認定在案，則原告吳秀鳳於本件關於該部 分之主張，自應有爭點效之適用，而應受前揭判決拘束。 7.本院103 年度訴字第635 號民事判決認定原告柯清水與被告 蔡美玲有成立認股投資契約，並於103 年9 月12日以臺北市 士林區後港郵局第207 號存證信函解除該認股投資契約，是 被告蔡美玲對原告柯清水有返還280 萬元投資款之義務，而 被告蔡美玲對原告柯清水負有返還投資款義務之時點應係發 生在原告柯清水解除認股投資契約之後，即103 年9 月12日 之後，然被告游加興取得系爭土地所有權之時間為102 年10 月1 日，而第一次登記取得系爭1 樓、2 樓、4 樓房屋之時
間為102 年7 月15日，亦即如附表一所示不動產所有權產生 變動時點，債權尚未發生，是原告柯清水自無法行使民法第 244 條撤銷權。
8.原告柯清水主張被告蔡美玲有侵占之侵權行為事實部分，該 侵權行為損害賠償請求權已罹於時效。又本院103 年度重訴 字第635 號判決已認定原告柯清水與被告蔡美玲間成立認股 投資契約，契約內容為被告蔡美玲應將該案所爭議之土地所 有權依每個出資人持份10坪之比例登記於各出資人名下，此 為原告柯清水與被告蔡美玲於前開判決中充分攻擊及辯論後 為法院所認定之事實，於本件均對雙方發生爭點效，均不得 再為相異主張。既然原告柯清水與蔡美玲間投資認股契約非 屬委任契約，原告柯清水主張依民法第544 條對於被告蔡美 玲之損害賠償請求債權自屬誤會。
9.原告另主張被告蔡美玲侵占原告柯清水投資款屬可歸責於被 告蔡美玲之給付不能，依民法第226 條對被告蔡美玲有損害 賠償請求權，惟該投資認股契約並未約定被告蔡美玲移轉土 地持份之期限，屬給付無確定期限，須待債權人定期催告時 起，始負遲延責任，原告柯清水係於103 年9 月12日催告被 告蔡美玲於5 日內辦理所有權移轉登記，並同時解除投資認 股契約，故於此前被告蔡美玲尚不發生債務不履行問題，故 原告柯清水主張其於102 年8 月前即取得對被告蔡美玲之損 害賠償債權為無理由。
10.被告蔡美玲固經臺灣高等法院106 年度上易字第335 號刑事 判決認定有侵占原告柯清水交付之280 萬元，惟非謂既經認 定有侵占投資款之事實，即必然構成民法第544 條受任人損 害賠償責任，被告蔡美玲與原告柯清水共同合資購買土地， 約定每人分配土地持份為10坪，再變賣土地分配獲利，原告 柯清水於99年12月8 日匯280 萬元予被告蔡美玲，此揭事實 業經上開刑事判決認定。而依原告柯清水與被告蔡美玲之約 定內容可知，雙方約定被告蔡美玲移轉土地持份予原告柯清 水，待出售後再依比例分配利潤，是被告蔡美玲收受投資款 後，基於投資認股契約履行之義務應係將土地持份分配予投 資人，由於雙方未約定履行期限，故在雙方契約存續期間， 被告蔡美玲之契約義務應為分配土地予投資人，且隨時均可 履行，是以在原告柯清水催告被告蔡美玲履約前，應不生債 務不履行之問題。則於投資認股契約存續期間，原告柯清水 自非可依民法第544 條規定主張有何投資款之損害，否則豈 非承認原告柯清水得以同時依照契約關係向被告蔡美玲主張 投資款之損害賠償，以及移轉登記土地所有權導致雙重給付 之不合理現象。基於該投資認股契約，原告柯清水取得土地
所有權之對價即為給付投資款，是故在投資認股契約解除前 ，給付投資款即為原告柯清水之契約義務，就投資款尚不生 損害賠償問題，至多應僅為民法第542 條前段之問題。 11.國稅局雖於105 年4 月1 日何定被告游加興登記為系爭1 樓 房屋所有權人應以贈與論而核課贈與稅，惟此係原告吳秀鳳 單方提供資料檢舉所致，且該等資料均已於另案臺灣高等法 院105 年度重上字第95號事件中調查甚詳，確無任何贈與情 事，被告游加興已就國稅局此一處分申請複查。況縱有核課 贈與稅，亦無礙當事人間所成立之法律關係，換言之，是否 課徵贈與稅與是否有民法上之贈與關係係屬二事。再者遺產 及贈與稅法第5 條有關視同贈與之規定，立法目的非在擬制 當事人間之法律關係，而係實質課稅原則之具體化規定，從 經濟觀察的角度出發，列舉各種在行為人有將實質經濟上利 益以無償或非對等之對待給付移轉予他方之情況，仍賦予與 贈與相同之租稅負擔，亦即其僅係在使行為人必須負擔與贈 與相同的租稅，非擬制法律關係之規定。
12.國稅局承辦人員即證人李秋月並未充分審視所有資料及交易 現況，其所為核課贈與稅之基礎事實，與被告游加興提出與 被告蔡美玲間之土地買賣契約書及所有權移轉登記資料所示 情形不符，況系爭1 樓房屋所有權第一次保存登記即登記為 被告游加興，未發生任何權利移轉或變動，與民法所定贈與 之要件不符，尚無從認定被告蔡美玲贈與系爭1 樓房屋予被 告游加興之事實，故證人李秋月之證述不可採。至證人李秋 月庭呈檢舉人提供之承攬契約書以及工程合約，雖以被告蔡 美玲之名義簽署，然此乃因當時土地所有權尚未移轉登記， 故以被告蔡美玲之名義締約，但實際上均係由被告游加興負 責處理，是國稅局僅依檢舉人提供片面資料及說法，未通知 被告游加興、蔡美玲即作出不利於其2 人之核定，自有違誤 。
13.原告吳秀鳳早於104 年1 月29日在本院提起103 年度重訴字 第634 號事件中，對被告蔡美玲、游加興提起相同之撤銷訴 訟，原告吳秀鳳於該案嗣後變更訴訟，故原撤銷訴訟視為撤 回，惟其於本件再行提起撤銷訴訟時，已逾民法第245 條之 1 年除斥期間。
14.綜上所述，並聲明：
⑴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⑵訴訟費用由原告負擔。
⑶如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。 ㈡被告蔡美玲、蔡美月：
1.被告蔡美玲、蔡美月否認系爭不動產所有權變動發生原因為
贈與，被告蔡美玲亦否認與被告游加興間有借名登記法律關 係存在。依原告提出之異動索引，系爭土地被告蔡美月於10 2 年7 月15日登記之原因為買賣，系爭5 樓房屋被告蔡美月 於102 年7 月15日登記之原因為第一次登記（原始取得）， 皆與原告依民法第244 條第1 項主張撤銷無償行為不符。 2.依異動索引可知，系爭土地登記日期為102 年9 月3 日，系 爭5 樓房屋登記日期為102 年7 月15日，復依臺灣高等法院 105 年度重上字第95號判決認定被告蔡美玲對原告吳秀鳳並 無構成侵權行為，即係認原告吳秀鳳對被告蔡美玲693 萬元 債權係發生自103 年6 月23日至同年8 月1 日，則被告蔡美 玲、蔡美月為系爭不動產之登記行為時，原告吳秀鳳對被告 蔡美玲之債權尚未存在，自不得溯及行使民法第244 條第1 項之撤銷權。
3.依本院103 年度重訴字第635 號判決，可知被告蔡美玲、蔡 美月間就系爭不動產為所有權移轉登記時，原告柯清水對被 告蔡美玲280 萬元之債權尚未存在，是原告柯清水自亦不得 溯及行使民法第244 條第1 項撤銷權。又倘原告柯清水主張 被告蔡美玲有侵占原告柯清水280 萬元而依侵權行為之法律 關係請求被告蔡美玲賠償損害，然原告柯清水至遲於103 年 9 月12日即知悉被告蔡美玲侵權行為之事實，故該侵權行為 損害賠償請求權時效已消滅。
4.原告雖以全國財產稅總歸戶財產查詢清單主張被告蔡美玲現 今名下並無任何可供執行之財產，然系爭土地及系爭5 樓房 屋登記日期分別為102 年9 月3 日、102 年7 月15日，該時 被告蔡美玲尚未發生財務狀況，自有足以清償之財產，而無 害於債權之事實，縱日後被告蔡美玲財產減少，仍不構成詐 害行為。即便原告主張依臺灣新北地方檢察署104 年他字第 957 號卷內所附被告蔡美玲銀行帳戶資料，發現被告蔡美玲 於99年12月間將原告柯清水之款項挪作他用云云為真，原告 亦應就被告蔡美玲於99年當時有陷於無資力狀態，致原告柯 清水無法滿足其債權此一事實負舉證之責。
5.綜上所述，並聲明：
⑴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⑵訴訟費用由原告負擔。
⑶如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。三、經查，本件原告主張被告蔡美玲就其所有如附表一、二所示 不動產，於102 年8 月8 日分別贈與予被告游加興、蔡美月 之債權行為，有害於原告對於被告蔡美玲之債權，另主張被 告蔡美玲與被告游加興間就如附表一所示不動產有借名登記 法律關係存在，因被告游加興已將如附表一所示不動產出賣
予第三人，其等間借名登記法律關係應已終止，原告亦已於 107 年11月7 日言詞辯論期日當庭代被告蔡美玲向被告游加 興為終止之意思表示，惟被告蔡美玲怠於行使其對被告游加 興之返還請求權云云，則為被告所否認，並以前詞置辯，是 以，本件所應審究之爭點為：原告依民法第244 條第1 項規 定，請求撤銷被告蔡美玲與被告游加興、蔡美月間於102 年 8 月8 日就系爭不動產所為贈與行為，有無理由？另就被告 游加興部分，先位主張依民法第541 條、第242 條，備位主 張依民法第179 條、第242 條，代位請求被告游加興返還出 售如附表一所示不動產之價金，並由原告代位受領，及對被 告蔡美月依民法第179 條、第242 條規定，代位請求被告蔡 美月返還出售如附表二所示不動產之價金，並由原告代位受 領，有無理由？
四、本院之判斷：
㈠按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法 院撤銷之；債權人依第1 項或第2 項之規定聲請法院撤銷時 ，得並聲請命受益人或轉得人回復原狀，但轉得人於轉得時 不知有撤銷原因者，不在此限，民法第244 條第1 項、第4 項定有明文。次按債權人得依民法第244 條規定行使撤銷權 ，以其債權於債務人為詐害行為時，業已存在者為限，若債 務人為詐害行為時，其債權尚未發生，自不許其時尚非債權 人之人，於嗣後取得債權時，溯及的行使撤銷權（最高法院 62年台上字第2609號判例意旨參照）。又按當事人主張有利 於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條本文規定甚明。是以民事訴訟如係由原告主張權利者，應 先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張 之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所 舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字 第917 號判例意旨參照）。再按所謂之爭點效，係指法院於 確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張之重要爭點 ，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除有顯然違背法令， 或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同 一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相 反之主張，法院亦不得作相反之判斷，以符民事訴訟法上之 誠信原則而言。是爭點效之適用，必須前後兩訴訟當事人同 一，且前案就重要爭點之判斷非顯然違背法令，及當事人未 提出新訴訟資料足以推翻原判斷等情形始足當之（最高法院 99年度台上字第781 號、102 年度台上字第298 號、104 年 度台上字第137 號判決意旨參照）。
㈡本件原告固提出臺灣高等法院105 年度重上字第95號確定判
決主張原告吳秀鳳對被告蔡美玲有693 萬元之債權存在，然 觀諸前開確定判決內容可知，該判決乃係認定原告吳秀鳳對 被告蔡美玲有693 萬元之借款債權，且該債權係發生自103 年6 月23日至同年8 月1 日間，而系爭土地係於102 年10月 1 日移轉登記予被告游加興，系爭1 樓、2 樓、4 樓房屋係 於102 年7 月15日第一次登記在被告游加興名下，是如附表 一所示不動產所有權產生變動時點，前述693 萬元債權尚未 發生，故難認被告蔡美玲、游加興於前述登記時點有侵害原 告吳秀鳳693 萬元債權之故意，另就原告吳秀鳳主張自102 年4 月30日起至103 年8 月1 日，被告蔡美玲即陸續向其借 款部分，亦經該案判決認定除前揭693 萬元債權外，其餘向 原告吳秀鳳所借之借款，被告蔡美玲業已清償，故如附表一 所示不動產登記時點前之借款債權，均因清償而消滅，自難 認被告蔡美玲、游加興為前述登記行為有侵害原告吳秀鳳之 債權等情，此有臺灣高等法院105 年度重上字第95號判決書 在卷可稽（見本院卷一第21至33頁），並經本院調取該案卷 宗審閱查核無訛。是以，前開確定判決既已就被告蔡美玲移 轉系爭土地及系爭1 樓、2 樓、4 樓房屋第一次保存登記之 時點均在原告吳秀鳳對被告蔡美玲取得693 萬元借款債權發 生時間之前，此重要爭點為判斷，雖原告於本件訴訟中仍主 張原告吳秀鳳自102 年4 月時起即開始借款予被告蔡美玲， 故被告蔡美玲移轉系爭不動產時，原告吳秀鳳已對被告蔡美 玲取得上開債權，而猶就前開確定判決已為判斷之爭點重為 爭執，然前開確定判決並無顯然違背法令之情形，兩造於本 件訴訟中亦未提出新訴訟資料足以推翻原判斷，本件判決自 應受前訴訟爭點效之拘束，而不得再為相異之認定。是以， 依新北市三重地政事務所107 年7 月3 日新北重地資字第10 74061838號函檢附系爭不動產之異動索引及102 年收件重登 字第235630、235640號登記申請書可知，系爭土地係於102 年10月1 日由被告蔡美玲移轉登記予被告游加興、蔡美月， 另系爭1 樓、2 樓、4 樓房屋係於102 年7 月15日第一次登 記在被告游加興名下，系爭5 樓房屋係於102 年7 月15日第 一次登記在被告蔡美月名下（見本院卷一175 至226 頁）， 而前開確定判決復實質審理調查後認定原告吳秀鳳對被告蔡 美玲之693 萬元之借款債權係發生自103 年6 月23日至同年 8 月1 日間，則系爭不動產上開所有權產生變動之時，原告 吳秀鳳對被告蔡美玲之債權尚未發生，故斯時原告吳秀鳳即 非被告蔡美玲之債權人，自無從依民法第244 條規定，主張 被告間有詐害行為而行使撤銷權。
㈢就原告柯清水部分，原告則提出本院103 年度重訴字第635
號確定判決主張原告柯清水對被告蔡美玲有280 萬元之債權 存在，然由前開確定判決內容可知，原告柯清水與被告蔡美 玲間有成立認股投資契約，然因被告蔡美玲違反約定未將共 同投資買受之土地所有權依每人持份10坪之比例登記於原告 柯清水名下，經原告柯清水以存證信函催告被告蔡美玲限期 履行，被告蔡美玲仍不履行，原告柯清水乃依民法第254 條 規定解除該認股投資契約，並得請求被告蔡美玲返還前所交 付之投資款280 萬元，此有本院103 年度重訴字第635 號判 決書暨確定證明書在卷可稽（見本院卷一第453 至467 頁） ，惟原告柯清水對被告蔡美玲該投資款返還請求權，既係依 民法第254 條、第259 條規定解除認股投資契約後所生，而 原告柯清水又係於103 年9 月12日以臺北市士林區後港郵局 第207 號存證信函為解除該認股投資契約之意思表示，此有 該存證信函附於本院103 年度重訴字第635 號卷內可稽（見 本院103 年度重訴字第653 號第36頁），是原告柯清水對被 告蔡美玲依民法第254 條、第259 條、第179 條規定解除契 約請求回復原狀或依不當得利法則所生之投資款返還請求權 ，乃係發生在103 年9 月12日之後，而系爭不動產上開所有 權產生變動之時，原告柯清水對被告蔡美玲經本院前開確定 判決所認定解除契約後所生之投資款返還請求權尚未發生，